Sentencia Penal Nº 57/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 23/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00057/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
-
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Equipo/usuario: EO
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2013 0007543
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000023 /2019
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000411 /2016
RECURRENTE: Vidal
Procurador/a: ANA MARIA FERNANDEZ DURAN
Abogado/a: ALBERTO LUIS IGLESIAS VAZQUEZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 57/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
En Santiago de Compostela, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE
COMPOSTELA, por delito de LESIONES, siendo partes, como apelante Vidal , defendido por el Abogado
ALBERTO LUIS IGLESIAS VAZQUEZ y representado por el Procurador ANA MARIA FERNANDEZ DURAN

y, como apelado MINISTERIO FISCAL , habiendo sido Ponente el Magistrado D. CESAR GONZALEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, con fecha 31/10/2018 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno al acusado D. Vidal como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones imprudentes del art.152.1.1º del C.P ., con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P . y de la atenuante analógica de intoxicación etílica del art. 21.7º en relación con el 21.1º y 20.2º del C.P ., a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Vidal , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que es del tenor literal siguiente: ' Probado y así se declara que en la madrugada del 6 de julio de 2013 el acusado D. Vidal , mayor de edad y con antecedentes penales computables a los efectos de aplicación de la agravante de reincidencia y su compañero de piso, D. Marco Antonio , salieron por diversos locales de ocio de Santiago ingiriendo bebidas alcohólicas y, sin que conste el motivo, en un momento dado se inicio una discusión entre ellos que desembocó, sobre las 4.00 horas, en un forcejeo entre ellos en la Rúa Nueva de Abajo, cayendo, dado el estado de ebriedad en que se encontraban, ambos al suelo y haciéndolo el acusado sobre la pierna izquierda de D. Marco Antonio , provocándole una fractura abierta grado II de Gustilo de tibia y peroné izquierdos que preciso de tratamiento médico y quirúrgico.

El perjudicado no reclama por las lesiones sufridas.

Con carácter previo a estos hechos, el acusado había sido condenado por sentencia firme de 22 de mayo de 2013 por un delito de lesiones a la pena de 12 meses de multa .'

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO Los motivos impugnatorios del recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D.

ª Ana María Fernández Durán, en nombre y representación de Vidal , contra la sentencia número 230/2018, de fecha 31 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santiago de Compostela en el procedimiento abreviado 411/2016 son los siguientes: 1.- Error de derecho en la calificación jurídica de los hechos por infracción de la doctrina consolidada jurisprudencialmente relativa a la imputación objetiva.

2.- Indebida valoración de la imputación subjetiva por indebida apreciación de imprudencia grave en la conducta enjuiciada.



SEGUNDO.- SOBRE EL ERROR DE DERECHO EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS POR INFRACCIÓN DE LA DOCTRINA CONSOLIDADA JURISPRUDENCIALMENTE RELATIVA A LA IMPUTACIÓN OBJETIVA E INDEBIDA VALORACIÓN DE LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA POR INDEBIDA APRECIACIÓN DE IMPRUDENCIA GRAVE EN LA CONDUCTA ENJUICIADA No cabe apreciar los motivos impugnatorios del recurrente por las siguientes razones: 1.- Ha establecido la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que la teoría de la imputación objetiva es válida para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y reemplazó la que establecía una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado. Conforme a dichos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.

2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

En tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 19 de enero de 2016 , al decir: ' Es indudable que en los delitos de resultado éste ha de ser causalmente atribuible a la acción del autor. Y para la imputación de ese resultado no vale, desde luego, con la constatación de una causalidad física o natural. Es preciso un segundo hito metodológico que permita proclamar una causalidad en términos jurídicos, una causalidad normativa. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes. Tiene declarado esta Sala -cfr. SSTS 37/2006, 25 de enero , 1611/2000, 19 de octubre , 1671/2002, 16 de octubre y 1494/2003, 10 de noviembre -, que en la determinación de la relación de causalidad es la teoría de la imputación objetiva a través de la cual debe explicarse la relación que ha de existir entre la acción y el resultado típico. Esta construcción parte de la constatación de una causalidad natural entre la acción y el resultado, constatación que se realiza a partir de la teoría de la relevancia, comprobando la existencia de una relación natural entre la acción y el resultado. Esta constatación es el límite mínimo, pero insuficiente para la determinación de la atribución del resultado a la acción, por lo que conforme a estos postulados, comprobada la misma causalidad material, la imputación del resultado requiere, además, verificar -como decimos en la STS 470/2005, 14 de abril : a) si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; b) si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción. Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal '.

2.- La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo señala que la imprudencia se configura por la concurrencia de los siguientes elementos: a) una acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa, con ausencia de cualquier dolo directo o eventual; b) el factor psicológico o subjetivo consistente en la negligente actuación por falta de previsión del riesgo, elemento no homogeneizable y por tanto susceptible de apreciarse en gradación diferenciadora; c) el factor normativo u objetivo representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socio culturales exigibles al ciudadano medio, según común experiencia; d) producción del resultado nocivo; y e) adecuada relación causal entre el proceder descuidado desatador del riesgo y el daño o mal sobrevenido, dentro del ámbito de la imputación objetiva.

Se recoge en la sentencia 805/2017 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 11 de diciembre , que: 'DÉCIMO

TERCERO.- Como acertadamente se razona, y resulta de la jurisprudencia de esta Sala, el delito imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) La infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión).

2º) Vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado).

3º) Generación de un resultado.

4º) Relación de causalidad.

A lo anterior debe sumarse: 1) En los comportamientos activos: a) el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico) b) la imputación objetiva del resultado (vínculo normativo): que el riesgo no permitido generado por la conducta imprudente sea el que materialice el resultado.

2) En los comportamientos omisivos: dilucidar si el resultado producido se hubiera ocasionado de todos modos si no se presta el comportamiento debido. Pero no que no se puede saber o conocer si el resultado se hubiera producido, o no, de haberse prestado la atención debida.

Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se exige para determinar la relación de causalidad: 1) La causalidad natural: en los delitos de resultado éste ha de ser atribuible a la acción del autor.

2) La causalidad normativa: además hay que comprobar que se cumplen los siguientes requisitos sin los cuales se elimina la tipicidad de la conducta: 1º) Que la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, lo que se entiende que no concurre en los siguientes supuestos: a) Cuando se trata de riesgos permitidos.

b) Cuando se pretende una disminución del riesgo: es decir, se opera para evitar un resultado más perjudicial.

c) Si se obra confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del riesgo permitido (principio de confianza).

d) Si existen condiciones previas a las realmente causales puestas por quien no es garante de la evitación del resultado (prohibición de regreso).

2º) Que el resultado producido por la acción es la concreción del peligro jurídicamente desaprobado creado por la acción, manteniéndose criterios complementarios nacidos de la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, de forma que en estos casos hay que indagar cuál es la causa que realmente produce el resultado.

Como alegación subsidiaria, el recurrente sostiene que la conducta del Sr. Vidal podría constituir una imprudencia menos grave.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal .

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015, el legislador considera 'oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil' por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que 'no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad'.

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P ., respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P que se recogen en el art. 152.1.1º del C.P , no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en el art. 147 del C.P que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 del C.P .

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico- legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria, imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia. Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991 ).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992 ).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre ), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia.

Como hemos dicho, la LO 1/2015, contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave. En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad.

Bajo estas consideraciones no puede incardinarse la conducta del Sr. Vidal como constitutiva de imprudencia menos grave, pues las conductas analizadas sobrepasan abiertamente el módulo medio de omisión de la diligencia debida y se adentran en el concepto de negligencia de considerable entidad, más elevada que la media, al contribuir a la generación de un riesgo intolerable jurídicamente en su actuar, que se juzga típico dentro de la imprudencia que se califica de grave por el Código Penal '.

3.- El principio de autorresponsabilidad en el ámbito penal supone que la función tutelar que cumple el derecho penal, como recurso en última instancia, deberá entrar en juego cuando se hayan demostrado ineficaces los mecanismos de autoprotección previamente puestos en juego por el titular del bien jurídico concernido. No puede acogerse a la protección penal quien no guarda una diligencia media en su actuar.

4.- Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, cabe afirmar que: 4.1. La valoración que realiza la sentencia es correcta. No se ha vulnerado el principio de culpabilidad establecido en artículo 5 del Código Penal .

4.2.- En el presente, hubo una acción intencional en el condenado y recurrente, Vidal , consistente en iniciar una discusión con Marco Antonio y forcejear con el mismo. El diccionario de la RAE define forcejear como hacer fuerza para vencer una resistencia y oponerse con fuerza, contradecir tenazmente. Marco Antonio en el acto del juicio afirmó que, el día de los hechos, el mismo y el acusado salieron, se emborracharon, discutieron y se pelearon. En consecuencia, es correcta la calificación de los hechos como una falta de maltrato de obra del artículo 617.2º en la redacción vigente del Código Penal en el momento en que ocurrieron los hechos. Tampoco es objeto de impugnación explícita.

4.3. Al forcejear intencionalmente, actuó con negligencia al no prever el riesgo que podía derivarse de tal conducta: una caída con las graves consecuencias de la misma. Infringió así una norma socio cultural contraria a la utilización de violencia; produjo un resultado lesivo en la víctima; y es indudable la relación de causalidad entre esa acción y el resultado lesivo, derivado exclusivamente del golpe sufrido por la víctima contra el suelo y la caída posterior del acusado encima de ella. Ha existido una conducta imprudente.

4.4. Para graduar la imprudencia cometida por el acusado podemos acudir a los criterios ya citados por la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo: la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y la mayor o menor posibilidad de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro, la valoración social del riesgo. La jurisprudencia de dicha sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado.

En el presente caso se ha de tener en cuenta para calificar como grave la imprudencia que: a) El bien jurídico puesto en peligro, en este caso, la integridad física de una persona, produciéndole una fractura abierta grado II de Gustilo de tibia y peroné izquierdos que preciso de tratamiento médico y quirúrgico.

b) Si una persona alta y de fuerte complexión se enzarza en una pelea con otra, forcejean, se agarran, es muy probable que cualquier de ellos pueda caer al suelo y también lo es que, como consecuencia de dicha caída, se produzcan daños, especialmente se la otra persona se encuentra bajo los efectos de bebidas alcohólicas, lo que le dificulta mantener el equilibrio. Existe un claro quebrantamiento del deber objetivo de cuidado. Se ha omitido cualquier precaución y se generó un riesgo no tolerable para las reglas de convivencia social. Se parte de una conducta ilícita penalmente y penada, en ese momento, como falta de maltrato.

4.5. Existe una relación de causalidad natural entre la acción y el resultado.

4.6. El resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

Si se acude a la doctrina de la imputación objetiva, resulta obvio que la acción desplegada por el acusado creó un peligro para la producción del resultado de lesiones, obviamente jurídicamente desaprobado.

El comportamiento ha sido peligroso y ha creado un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar. Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa.

En el presente caso, el acusado es un hombre de fuerte complexión física, condenado ya anteriormente como autor de un delito de lesiones. Si se enzarza en una pelea con otra persona es perfectamente previsible, dadas sus condiciones físicas del acusado, que, como mínimo, esa persona caiga al suelo y se produzca graves lesiones. Aunque no ha existido la intención de causar las lesiones que ha padecido Marco Antonio (no se aprecia en la sentencia ni se discute), era perfectamente advertible tal posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado.

4.7.- En el presente caso, el acusado generó el riesgo ilícito propio del tipo penal lesiones imprudentes y que además lo desencadenó con una imprudencia grave.

El hecho de que el acusado estuviese afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas no es suficiente para determinar la degradación o atenuación de la imprudencia ya que, como se señala en la sentencia, no consta la intensidad de dicha afectación ni, por tanto, su capacidad para afectar de forma grave a las capacidades intelectivas y volitivas del acusado.

La materialización final de ese riesgo de muerte no puede imputársele al acusado. El análisis del nexo de imputación objetiva entre el riesgo ilícitamente generado por el acusado y el resultado de lesiones, permite afirmar que no procede que entre en juego el principio de autorresponsabilidad ya que no se ha demostrado la inexistencia de mecanismos de autoprotección previamente puestos en juego por el titular del bien jurídico concernido, en este caso, Marco Antonio . No se le ha acusado de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2º del Código Penal . Cabe pensar que su conducta fue la de oponerse con fuerza. El estado y situación de la víctima no ha neutraliza la conducta del acusado. A pesar de estar afectado por la ingesta de bebidas alcohólicos opuso resistencia a la acción del recurrente. La caída no ha sido producto del comportamiento negligente de la víctima sino de la fuerza o violencia ejercitada por el acusado.



TERCERO.- COSTAS PROCESALES.

El uso de la facultad prevista en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la declaración de oficio de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales D. ª Ana María Fernández Durán, en nombre y representación de D. Vidal , contra la sentencia número 230/2018, de fecha 31 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Santiago de Compostela en el procedimiento abreviado 411/2016, manteniendo la totalidad de los pronunciamientos en ella contenidos. Todo ello con expresa declaración de oficio de las costas procesales devengadas.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su razón, incluyéndose el original en el libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.