Sentencia Penal Nº 57/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 31/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00057/2019
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 15030 43 2 2017 0009743
Refª. RAJ RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000031 /2019
Sobre: ASESINATODenunciante/querellante: Procurador/a: D/DªAbogado/a: D/Dª Contra:
Procurador/a: D/Dª Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A Nº 57
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Pablo A. Sande García
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Fernando Alañón Olmedo - Ponente
Dª María del Carmen Núñez Fiaño
A Coruña, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 31/2019) el Procedimiento de Tribunal del Jurado seguido
en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo nº 20/2018 ), partiendo de la causa que con el
número 1105/2017 tramitó el Juzgado de Instrucción número 6 de A Coruña por delito de asesinato contra el
acusado Héctor . Son partes en este recurso, como apelantes el acusado, representado por el procurador
don Pascual Gantes de Boado y defendido por la letrada doña María Patrocinio Gelpi Vázquez, y la acusación
particular ejercitada por Adoracion , representada por la procuradora doña Alejandra López Núñez y defendida
por el letrado don Diego Reboredo Ortega; y como apelados el Ministerio Fiscal y la acusación particular
ejercitada por Amanda , representada por el procurador don Jaime José del Río Enríquez y defendida por
el letrado don Estanislao de Kotska Fernández.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO : La sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo nº 20/2018) con fecha de 4 de marzo de 2019 contiene los siguientes hechos probados: ' Se declara probado que el aquí acusado, Héctor , ya circunstanciado, y con antecedentes penales no computables en esta causa, mantenía una relación sentimental con Adoracion , relación que presentaba serias dificultades, residiendo primero en DIRECCION000 la pareja, para después hacerlo en esta ciudad de A Coruña, en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , bloque NUM002 . En el seno de esta relación, nació una hija, concretamente el NUM003 de 2015.

Como consecuencia de las desavenencias entre la pareja, se produjo la ruptura de la misma, yéndose a vivir Adoracion con Gema , y otro hijo menor de edad habido de una relación anterior ( Vidal , nacido el NUM004 de 2009) a la casa de su madre, Leocadia , situado su domicilio en la CALLE001 , número NUM005 , NUM006 , también de A Coruña.

La pareja seguía comunicándose como consecuencia de las visitas a la niña por parte del acusado, en quien surgió un resentimiento hacia Leocadia , a la que culpaba de la ruptura con su hija.

El día 20 de Agosto, como quiera que Adoracion colocara en una red social una foto suya, con un hombre, juntos en la playa, el acusado, enfurecido, se dirigió hacia la casa de Leocadia . La puerta del portal le fue flanqueada por un vecino del inmueble, subiendo al piso de Leocadia , en el que ella se encontraba, junto con Gema . Leocadia abrió la puerta al acusado, confiada, y sin pensar que hubiera ningún peligro para ella. El acusado, aprovechándose además de que Leocadia era una mujer de 73 años de edad, y con una altura de 1,50 metros, y un peso de 53 kilos, por lo que sabía que no iba a haber peligro para él que pudiera derivarse de una defensa de la víctima, que se hallaba desprevenida, en el pasillo de la vivienda, junto a la puerta de entrada, comenzó a golpearla con los puños y a patadas por todas las zonas del cuerpo, causándole numerosos hematomas y equimosis en el rostro, cráneo y extremidades, con fractura de nueve arcos costales y contusiones pulmonares, así como la avulsión de dos incisivos, y, para consumar su intención de acabar con la vida de Leocadia , la agarró por el cuello, produciendo una compresión cervical que causaría la muerte de Leocadia por asfixia mecánica, asociada al politraumatismo cráneo facial y torácico producido.

Una vez concluida su acción, se llevó a la niña Gema consigo, así como a un perro que había en la casa.

El acusado, seguidamente, se dirigió al domicilio de la CALLE000 , donde seguía viviendo, donde se cambió de pantalones, pues los que llevaba estaban manchados de sangre de la víctima, e intentando huir con su hija y el animal, en su vehículo NISSAN.

Como consecuencia de que en esa huida, el vehículo sufrió un accidente, lo dejó estacionado en una gasolinera de la localidad de DIRECCION001 , DIRECCION002 , buscando alojamiento en la Pensión DIRECCION006 , donde fue localizado en la madrugada del día 21 por los efectivos policiales, a los que manifestó que había agredido a Leocadia .

El acusado es un adicto a sustancias tóxicas desde antiguo, y está diagnosticado de un DIRECCION003 y un DIRECCION004 , circunstancias que, al tiempo de cometer los hechos no alteraban en absolutos las capacidades intelectivas y volitivas del mismo.

El acusado fue detenido el día 21 de Agosto de 2017, siendo acordada su prisión provisional por resolución de fecha 23 de Agosto de 2017, situación en la que continua.

Leocadia , además de Adoracion , que vivía con ella, y a la que ayudaba al cuidado de sus dos hijos, tenía otra hija, Amanda , nacida el NUM007 de 1979, y que vivía independiente de su madre.'

SEGUNDO: El fallo de dicha sentencia es como sigue: 'Que DEBÍA CONDENAR a Héctor como autor penalmente responsable de un delito de asesinato, concurriendo la atenuante analógica de confesión, a la pena de 20 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la accesoria de prohibición de que el acusado de residir y acercarse al término municipal de A Coruña, durante el período de 30 años.

El acusado deberá indemnizar a Adoracion en la suma de 60.000 euros, y a Amanda en la suma de 30.000 euros, así como en los gastos que acrediten devengados por el funeral de su madre. Sumas a las que será de aplicación lo prevenido en el artículo 576 de la LEC .

Se imponen al acusado las costas procesales causadas, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

Se abona al acusado, para el cumplimiento de la penalidad aquí impuesta, el tiempo que ha estado privado de libertad de forma provisional por esta causa.'

TERCERO: Notificada a las partes la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, que impugnó el Ministerio Fiscal.



CUARTO: Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó rollo, designándose por el turno correspondiente Magistrado Ponente y, por proveído de 4 de septiembre, se señaló día para la celebración de la vista del recurso que tuvo lugar el día señalado, 24 de septiembre, con la asistencia de las partes.

HECHOS PROBADOS.- Se acepta el relato de hechos probados de la resolución apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Héctor .

1.- El condenado por la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 4 de marzo de 2019 impugna la misma sobre la base del artículo 846 bis c), apartado b) de la Ley de enjuiciamiento criminal , por indebida aplicación del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20, números 1 y 2 del mismo cuerpo legal .

2.- Señala la recurrente que el Tribunal dio por probado (apartado 12º del objeto del veredicto) que el acusado padece una situación de adicción a drogas diversas desde hace más de 20 años y está diagnosticado de DIRECCION005 . Su posición es considerar que ese consumo, dilatado en el tiempo, necesariamente tiene que dañar y erosionar las facultades cognitivas y volitivas del acusado, con deterioro de su personalidad y disminución de su capacidad de adecuar su conducta a las pautas exigibles. Invoca en apoyo de su tesis diversos informes de los centros de drogodependencia ASFEDRO y ACLAD así como el historial médico remitido por el SERGAS. Se cuestiona el informe médico forense así como el contenido de su intervención en el plenario pues la base de aquel es incompleta al no haber podido acceder al historial clínico del acusado en época anterior al año de 2015 de donde resulta, sostiene, que esa falta de acreditación de la realidad psíquica del Sr. Héctor debe ser interpretada a su favor.

Finalmente se cuestiona la apreciación que la sentencia apelada hace de la supuesta conducta del acusado tras la comisión del crimen, actitud calificada por aquella de fría y controlada. A juicio de la defensa esa actuación fue irreflexiva, ilógica y excéntrica.

3.- Señala el art. 846 bis c), en su apartado b) que el recurso de apelación, a interponer frente a la sentencia dictada en el ámbito del procedimiento de jurado, ' deberá fundamentarse en alguno de los motivos siguientes: b) Que la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil '. Este motivo de recurso no autoriza alterar los hechos que han sido calificados como probados en la sentencia dictada por el Magistrado Presidente sino que precisamente lo que se cuestiona es, partiendo inexorablemente de tal relato, que no es ajustada a derecho la calificación que la sentencia lleva a cabo de los mismos. En ese sentido traemos a colación la sentencia 44/2018, de 25 enero , que con cita de la 90/2015 de 12 de febrero , 644/2014 de 7 de octubre , 446/2013, de 13 de mayo , viene a criticar que en ocasiones las sentencias de apelación y sobre la base del motivo aducido (Apartado b)), vienen a alterar el relato fáctico ofrecido por el Jurado. El referido motivo, nos enseña la resolución anterior, impide cuestionar un hecho pues tal extremo, entrar en la valoración que de la prueba ha llevado a cabo el jurado, es previo al debate jurídico sobre calificación y es que, precisamente, ese debate sobre calificación es ajeno por completo a la crítica de la valoración de la prueba, o lo que es lo mismo, debe partir de modo inequívoco del relato de hechos probado conformado en la sentencia con causa en el objeto del veredicto.

Llegados a este punto, la sentencia recoge el objeto del veredicto y señala que se dio por probado que el acusado padece una situación de adicción a drogas diversas desde hace más de 20 años (proposición 12ª), dándose por no probado (proposición 13ª) que la anterior situación, prolongada en el tiempo, había causado una degeneración en su personalidad de Héctor , con disminución de su capacidad de obrar de acuerdo con pautas socialmente exigibles. En el relato de hechos probados por el Magistrado Presidente se añade que el acusado ' está diagnosticado de un DIRECCION003 y un DIRECCION004 , circunstancias que, al tiempo de cometer los hechos no alteraban en absoluto las capacidades intelectivas y volitivas del mismo '.

La solución de la cuestión planteada por la defensa, necesariamente, debe partir de esa premisa.

A pesar de lo razonado, los intentos de la defensa se orientan hacia la alteración de aquel hecho probado, inamovible, y así se alude a determinada prueba documental que habría de justificar la afectación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, lo que expresamente es rechazado. Otro tanto puede indicarse respecto de lo razonado en el punto tercero del recurso, dirigido a cuestionar lo indicado por el Sr.

Forense en el interés de que prevalezca el dictamen psiquiátrico; al igual que la percepción que el Magistrado Presidente tuvo de la conducta posterior del acusado al hecho que se enjuicia, valoración que, se reitera, no es posible en atención a la vía elegida por la defensa, entrar a cuestionar.

Tampoco es posible atender a la aplicación del principio de in dubio pro reo pues es constante y reiterada la jurisprudencia de la Sala 2ª que indica de modo contundente que incumbe la prueba de los hechos determinantes de una circunstancia atenuante a la parte acusada (por todas, sentencia 293/2019, de 3 de junio ), sin que, por otra parte, se hubiera advertido en modo alguno dudas o vacilaciones a la hora de considerar la inexistente afectación de las facultades volitivas o intelectivas del acusado, presupuesto ineludible y de imposible soslayo para la aplicación del principio indicado. Siguiendo la doctrina establecida, se dice en la sentencia próxima en el tiempo 369/2019, de 24 de julio , que ' sin que pueda mantenerse que se ha infringido el principio valorativo 'in dubio pro reo', primeramente porque la Sala sentenciadora de instancia no ha dudado en ningún momento, y en segundo lugar, porque no se alega prueba alguna que pudiera arrastrar a tal función, que corresponde exclusivamente a la Audiencia y no a este Tribunal Supremo '. En similares términos, la sentencia 372/2019, de 23 de julio , señala ' Como ya hemos indicado en numerosas sentencia de esta Sala, el principio 'in dubio pro reo' solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado '.

La aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad amparada en la situación de drogadicción está resuelta de manera unívoca por la jurisprudencia y buena muestra de ello se refleja en la reciente sentencia 384/2019, de 23 de julio , que reproduce lo indicado en la 738/2013, de 4 de octubre , resolución calificada como muestra de esta posición jurisprudencial. En esta sentencia, con cita de otras varias, se indica que ' el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto '. Sobre la base anterior resulta incuestionable que no es posible la consideración de la drogadicción de Héctor a los efectos pretendidos por la defensa, artículo 21.1 del Código Penal como eximente incompleta en relación con los dos primeros números del artículo anterior. El relato de hechos probados determina de modo rotundo que cuando ocurrieron los hechos el acusado no se encontraba afectado en sus facultades intelectivas y volitivas, ni por la drogadicción ni por los efectos que tal circunstancia hubiera podido producir en su psique y a este dato debemos atenernos y en consonancia con lo señalado por las resoluciones anteriores, ' para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ', de donde resulta incuestionable la inviable acogida del motivo de recurso.



SEGUNDO.- Recurso de Adoracion .- Acusación particular.

1.- Como primer motivo de recurso se denuncia la inaplicación de la circunstancia agravante de ensañamiento que se contempla en los artículos 139. 3 ª y 22.5ª del Código Penal .

Como segundo motivo de recurso se denuncia la aplicación indebida de la atenuante contenida en el artículo 21.7, en relación con el artículo 21.4 del Código Penal , al apreciar como tal la confesión tardía.

En tercer lugar se formula como motivo de impugnación la indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 57.1 y 2 en relación con el artículo 48, todos ellos del Código Penal , al no haberse impuesto al acusado las penas accesorias de prohibición de aproximarse a la persona y lugar que en su caso sea residencia de la recurrente u de sus dos hijos así como de comunicarse con la misma.

Como último motivo de recurso se denuncia la indebida inaplicación del art140 bis, en relación con los artículos 105 y 106.2 del Código Penal todos ellos por la no imposición al acusado de la medida de libertad vigilada tras el cumplimiento de la condena.

2.- Es constante la consideración que del recurso de apelación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene haciendo tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que del mismo conocen, de que no se está en presencia de un recurso devolutivo de carácter ordinario que permita un análisis de la totalidad de las cuestiones que las defensas tuvieran a bien plantear sino que, por el contrario, el contenido del artículo 846 bis c de la Ley de enjuiciamiento criminal obliga a ponderarlo como una suerte de recurso extraordinario con motivos tasados, una especie de recurso de casación o apelación limitada en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo 767/2015, de 3 de diciembre , pues, se repite, los motivos de impugnación se encuentran constreñidos a los consignados en el precepto. Esta circunstancia conlleva que la adecuada interposición del recurso de apelación exige la ubicación de los motivos de impugnación en alguno de los legalmente previstos en el artículo 846 bis c) de la Ley de enjuiciamiento criminal . Esta circunstancia determina traer a colación lo indicado en la sentencia del Tribunal Supremo 867/2013, de 28 noviembre , cuyo sentido es plenamente atendible en este caso, y así nos indicaba que ' los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso previene que deben consignarse en párrafos numerados el fundamento o fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de casación, encabezados con un breve extracto de su contenido y el articulo de la Ley que autorice cada motivo de casación, lo que es interpretado como que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentaran debidamente separados y numerados, sin que puedan juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo. Cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento o en la sentencia se han vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales, la consecuencia y la inadmisión a trámite del recurso, o, en su caso, la desestimación ', si bien, la sentencia atenuaba las consecuencias que tal declaración habría de integrar en el sentido de que ' el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en su modalidad de acceso a los recursos, que impone que la potestad de verificar si se han cumplido o no los requisitos de los que depende la admisión a trámite del recurso ha de inspirarse en el criterio de la proporcionalidad y teniendo en cuenta la indudable voluntad impugnativa del recurrente, hace necesario el análisis de las distintas quejas del recurso '.

En tal sentido, la Sala considera que los cuatro motivos expuestos por el recurrente pueden ser subsumidos en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de enjuiciamiento criminal , pues lo que cuestiona no es tanto la declaración de hechos probados o cualquier otra circunstancia sino la indebida aplicación, o inaplicación, de algunos preceptos penales a los hechos que han sido declarados probados, con las salvedades que a continuación se habrán de exponer. En consecuencia y sobre esa base se entrará a conocer de la impugnación formulada por la acusación particular.

3.- Como primero motivo se invoca la no consideración de la agravante de ensañamiento, bien como circunstancia integrante del tipo de asesinato, con los efectos determinados en el artículo 139 del Código Penal bien como agravante genérica. El razonamiento que se contiene en este motivo de recurso expresa que se trató de una conducta deliberada, no necesaria para causar la muerte de Leocadia , la forma en que tuvo lugar al agresión, a juicio de la recurrente, muestra que existió un ánimo de causar un dolor y sufrimiento innecesario de tal modo que su única justificación es el placer que el agresor encontró con ello. Se alude a la fuerza desmedida, a la dirección de los golpes a zonas de la cara y cuerpo más dolorosas y sensibles, se invoca el padecimiento de la víctima, cruel e innecesario con ánimo del agresor de incrementar ese dolor. De ahí que la inferencia que el jurado obtiene no se compadece con la lógica o la razón; desde ese punto se invoca la falta de motivación del veredicto.

Como se anticipó anteriormente, no es posible incluir en el mismo motivo pretensiones que tienen distinto encaje normativo en la atención de los motivos fundamentadores del recurso de apelación. Se mezclan en el motivo cuestiones atinentes a la falta de motivación, a la errónea valoración de la prueba y a la indebida exclusión de la circunstancia invocada.

En relación con la cuestión, el jurado declaró como no probada la proposición novena del objeto del veredicto que se redactó en la forma siguiente: ' El acusado, con la intención de causar la muerte de Leocadia , y de una forma que fuera especialmente dolorosa para ella, para generarle mayor sufrimiento, propinó innumerables y reiterados golpes, infligidos con puñetazos y patadas, por todo el cuerpo de la víctima, hasta causarle la muerte por asfixia mecánica, por compresión cervical, unido a un politraumatismo cráneo-facial y torácico, lo hizo de forma intencionada, para causar más sufrimiento a la víctima '. Cierto es que la propuesta anterior tuvo mayoría de votos favorable a su admisión si bien, por tratarse de un hecho desfavorable al acusado, no consiguió el quorum necesario (7 votos) para que pudiera tenerse por probado ( artículo 59.1 LOTJ ). La sentencia recoge el dato de que la conclusión alcanzada por el Tribunal del Jurado es razonable y coherente con el resultado de la prueba practicada en el sentido de que toda la dinámica agresora tenía por objeto causar la muerte de Leocadia , no un sufrimiento innecesario y marginal a ese propósito. En tal sentido en la sentencia se razona que todos los golpes que recibió Leocadia iban dirigidos a causar su muerte más allá de integrar un pretendido ensañamiento con aumento deliberado de su sufrimiento. No puede obviarse que, como ya se señalaba en la sentencia del Tribunal Constitucional 169/2004 , si bien la motivación de las sentencia es siempre exigible, no cabe duda de que el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues cuando se encuentran en juego el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la libertad, la exigencia de motivación alcanza especial intensidad de donde resulta la necesidad de una motivación reforzada ( SSTS 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2); en el caso de las sentencias absolutorias, sin embargo, al no estar en juego el derecho a la libertad o el derecho a la presunción de inocencia, aun cuando es exigible la necesaria motivación para excluir la arbitrariedad de la resolución, solo se exige una general motivación sin ese plus de refuerzo al que anteriormente se hacía referencia. En ese sentido se erige como suficiente el razonamiento que se contiene en el acta correspondiente cuando señala que los golpes que recibió Leocadia iban dirigidos a matarla y no a causar un especial daño, o lo que es lo mismo, no existió un dolo específico de causar un daño complementario, marginal, ajeno a la propia intención de acabar con la vida de Leocadia sino que toda la mecánica de la agresión tenía por único fin acabar con la vida de la víctima.

Por otro lado y en relación con el ensañamiento y las razones para su exclusión, debemos acomodar este razonamiento a lo indicado en la sentencia reciente 336/2019, de 2 de julio , que tras recoger las definiciones que de ensañamiento nos ofrece el Código Penal en sus artículos 139 y 22.5 º ('aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido' y, sin utilizar el término expresamente, 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito', respectivamente), recoge lo indicado en la sentencia 919/2010, de 14 de octubre , cundo decía que en los casos en los que concurre el ensañamiento, el autor, además de perseguir el resultado propio del delito, en este caso la muerte de Leocadia , deliberadamente causa otros males y sufrimientos que van más allá de los exigidos por la acción del tipo, que son innecesarios para alcanzar el resultado pretendido, o lo que es lo mismo, males innecesarios que solo persiguen aumentar el dolor y sufrimiento y que revelan un mayor desvalor de la acción, son merecedores de un mayor reproche. Se exige no solo el componente objetivo de la causación de un sufrimiento mayor que el que acompañaría de forma necesaria a la ejecución de la acción sino también un factor subjetivo que se integra por que el autor lleva a cabo de forma consciente y finalista aquellas acciones que persiguen ese incremento del sufrimiento y se añade que ese propósito, necesariamente, se desprenderá de la forma, el modo y manera en la que se desarrolla la acción típica. En la sentencia se razona, de manera impecable, que toda la conducta desplegada por el autor tenía por objeto la causación de la muerte de Leocadia , sin que ninguno de los concretos ataques y agresiones fuera más allá de ese propósito, tuviera el espurio propósito de incrementar se manera gratuita e innecesaria el dolor y sufrimiento de la víctima. Este dato es declarado probado, a través del rechazo de la proposición 9ª del objeto del veredicto y de la asunción como cierto de la 8ª sin que, se reitera, tal conclusión pueda ser considerada absurda o ilógica o resulte carente de cualquier motivación con exclusiva obediencia a la arbitrariedad de los juzgadores. Por otra parte, el hecho de que no considerara acreditado el Tribunal ese lujo de males, ese deliberado incremento del sufrimiento, no puede ser cuestionado por una genérica alusión a la falta de motivación, en primer lugar porque se está en presencia de un hecho negativo (la falta de intención de causar un mal innecesario para el propósito de llegar a la muerte de Leocadia ) y la prueba de lo contrario incumbe a la acusación y, en segundo lugar, porque no detalla la recurrente las concretas y precisas pruebas que de modo inequívoco habrían de llevar a esa consideración de modo y manera que la mera alusión a la falta de prueba de aquel hecho -o la prueba de un hecho de todo punto incompatible-, llevara al veredicto a una contradicción interna o a un destacable déficit de motivación, lo que no es el caso.

Finalmente indicar que la conclusión alcanzada por la sentencia se acomoda en plena armonía a los hechos declarados probados pues estos deben ser interpretados no solo desde su propio contenido sino con la integración que determina qué hechos expresamente han sido declarados no probados, cuando se encuentran ambas proposiciones en plena y ajustada coherencia, como es el caso. Es incuestionable que el contraste del contenido de las proposiciones 8ª y 9ª permite de modo inequívoco, excluir la circunstancia de ensañamiento pues se rechaza expresamente que el autor hubiera propinado innumerables y reiterados golpes, patadas y puñetazos, para causar más sufrimiento a la víctima, al margen del estrangulamiento que finalmente acabó con la vida de Leocadia .

4.- Sobre la aplicación de la atenuante analógica de haber realizado el acusado una confesión tardía, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.4 del mismo cuerpo legal , razona la recurrente, sobre la base de la proposición 15 ª del objeto del veredicto, que la 'inferencia atenuatoria' apreciada por el Tribunal del Jurado no tiene adecuado encaje en la figura correspondiente. Así se indica que la doctrina de la Sala 2ª sostiene que desaparecida la utilidad o por ser esta mínima, desaparece la fundamentación que justifica la atenuación. Se añade que la versión dada por el acusado además de ser falsa fue elaborada con finalidad exculpatoria.

Con arreglo a lo indicado en la muy próxima sentencia 395/2019, de 24 de julio , la circunstancia atenuante de confesión exige para su apreciación que se produzca un acto de confesión de la infracción delictiva; que el sujeto de la confesión sea el mismo culpable, que la confesión ha de ser veraz en lo sustancial, que el sentido de la confesión se ha de mantener veraz en lo sustancial, que habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla y, finalmente, que ' tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante' . En cuanto a la aplicación analógica, debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación, sin que sea posible la construcción de atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. Se añade en la sentencia que ' se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. La circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito '.

El dato que se contiene en el relato de hechos probados y que justifica la apreciación de la atenuación es el siguiente: ' Como consecuencia de que en esa huida, el vehículo sufrió un accidente, lo dejo estacionado en una gasolinera de la localidad de DIRECCION001 , DIRECCION002 , buscando alojamiento en la pensión DIRECCION006 , donde fue localizado en la madrugada del día 21 por los efectivos policiales, a los que manifestó que había agredido a Leocadia ' (sic). El dato del que cabe partir para la apreciación de la atenuación es la confesión de que el hoy acusado había agredido a Leocadia . En ese sentido cumple señalar que si persiste un fundamento atenuatorio asimilable a la atenuante de confesión cual es una mínima colaboración y asunción, en lo sustancial, de los hechos, descartando la presencia de terceras personas y asumiendo, en la medida en que lo fue, la causación de unos hechos de los que, fácilmente, cabe inferir la asunción de culpa, por más que se hubiera buscado una atenuación de la responsabilidad sobre la base de la apreciación de un comportamiento imprudente más allá que doloso. Subsiste, en cierto modo, el propósito buscado por el legislador de favorecer el desarrollo del proceso, de esclarecer los hechos facilitando la acción de la justicia y tales extremos permiten sostener el acertado acogimiento de la atenuación, en los términos en que lo ha sido por la sentencia apelada, cuyos razonamientos se consideran aceptables en orden a la consideración de la atenuación de la punibilidad.

5.- Como tercer motivo de impugnación se denuncia la indebida aplicación de los artículos 57. 1 y 2 en relación con el artículo 48, todos del Código Penal . Lo que se sostiene es que la prohibición de aproximarse a la persona y lugar que en su caso sea residencia de Adoracion y sus hijos debe ser declarada en tal sentido y no a la ciudad de A Coruña; la prohibición debe hacerse extensiva a las comunicaciones del acusado con los anteriores.

El artículo 57.1 del Código Penal establece la posibilidad de que se acuerde en el caso de sentencias condenatorias por delitos de homicidio, una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48.

Dentro de estas se encuentra la privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos y estos lugares serán el lugar en que haya cometido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. Es evidente que la prohibición impuesta al acusado de residir en la ciudad de A Coruña trae causa de que fue en ese lugar donde residía la familia de la víctima, Adoracion y sus hijos. Es el domicilio de estos el que determina la prohibición pues de no ser así quedaría sin sentido el fundamento y justificación de la medida. En ese sentido debe ser puntualizado el fallo de la resolución impugnada en el sentido expuesto.

La prohibición de residir se concreta en la ciudad de A Coruña o cualquiera de los lugares que, en el futuro, pudieran residir Adoracion o sus hijos. Y debemos añadir que tal declaración se cohonesta con lo dispuesto en el artículo 57.2 del Código Penal que establece con carácter preceptivo -'se acordará, en todo caso'- la imposición de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior. Es imperativo, por consiguiente, habida cuenta de que estamos ante un delito cometido contra la persona de un ascendiente de quien fue persona con la que el acusado estuvo ligado por una relación de afectividad, tal y como se desprende del contenido de los hechos probados, la imposición de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 pena que se refiere a la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. En consecuencia, la imposición de la pena de prohibición de residir en la ciudad de A Coruña debe entenderse en los términos señalados, con prohibición de residencia en el lugar o lugares en los que reside Adoracion y sus hijos así como de acercarse a su domicilio, evidentemente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia. La distancia que se determina para llevar a efecto el cumplimiento de la pena anterior es de 500 m.

Sobre la imposición de la pena consistente en la prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, se trata de sanción cuya imposición no es preceptiva sino facultativa. No se aportan elementos determinantes de la procedencia de la medida ni criterios que justifiquen, más allá del mero deseo, la procedencia de la medida solicitada.

5.- Finalmente se cuestiona la sentencia por no haber acogido la imposición de la medida de seguridad de libertad vigilada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 bis en relación con el artículo 106.1, ambos del Código Penal . El artículo 140 bis del Código Penal establece la posibilidad de que a los condenados por un delito de asesinato se les pueda imponer la medida de libertad vigilada. Como medida de seguridad se ampara en la peligrosidad del condenado y es lo cierto que no hay datos, ni siquiera el recurrente los ofrece, que muestren concreta peligrosidad del Sr. Héctor , sin que pueda olvidarse que las medidas de seguridad pueden ser establecidas en sentencia o durante la ejecución de ésta (artículo 105). Pero además, tampoco indica qué concretas mediadas de las consignadas en el artículo 106.1 son las que procedería imponer al acusado al que, por otro lado, se le han impuesto penas que coinciden con alguna de las medidas que integran la libertad vigilada de donde resulta que, a falta de mayores concreciones, ya se ha satisfecho el interés de la acusación particular.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal se imponen al acusado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Héctor y estimando en parte el formulado por la representación procesal de Adoracion contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2019 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (rollo nº 20/2018 ), debemos modificar el fallo de la sentencia impugnada en el sentido de que procede imponer al acusado Héctor la pena de prohibición de aproximarse a Adoracion y sus hijos, Amanda y Gema , por un espacio de 500 metros así como de residir en la Ciudad de A Coruña, o donde residan los anteriores por el tiempo de 30 años; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada y ello con expresa imposición de la parte acusada de las costas de esta alzada, incluidas las de la acusación particular recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que de la misma se haga al Ministerio fiscal, a la representación de las demás partes y al propio acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.