Sentencia Penal Nº 57/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 25/2016 de 01 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00057/2021

-

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: S41

Modelo: N85850

N.I.G.: 47186 43 2 2013 0026414

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000025 /2016

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, EDITORIAL ARANZADI S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL , LEX NOVA EDITORIAL ARANZADI , . LOPERZ .

Procurador/a: D/Dª , JOSE MIGUEL RAMOS POLO , JOSE MIGUEL RAMOS POLO ,

Abogado/a: D/Dª , MARIANO MUÑOZ BOUZO , MARIANO MUÑOZ BOUZO ,

Contra: Africa, Jose Manuel

Procurador/a: D/Dª SANTIAGO DONIS RAMON,

Abogado/a: D/Dª JOSÉ-IGNACIO FERNÁNDEZ NAVARES, MANUEL CALLEJO VILLARRUBIA

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL-SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a uno de marzo de dos mil veintiuno.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 25/2016, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2794/2013 por delito continuado de apropiación indebida, contra Jose Manuel, natural de Valladolid, vecino de Tordesillas (Valladolid), URBANIZACION000, CALLE000, parcela NUM000, nacido el día NUM001 de 1958, hijo de Juan Carlos y de Caridad, DNI NUM002, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; contra (como partícipe a título lucrativo) Africa, natural de Medina del Campo (Valladolid), vecina de Valladolid, CALLE001 nº NUM003, nacida el día NUM004 de 1961, hija de Alvaro y de Elvira, DNI NUM005, habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como acusación particular la entidad EDITORIAL ARANZADI, S.A., defendida por el Letrado Don Mariano Muñoz Bouzo, y representada por el Procurador Don José Miguel Ramos Polo; el acusado Jose Manuel, representado por la Procuradora Doña Henar Monsalve Rodríguez y defendido por el Letrado Don Manuel Callejo Villarrubia, y la partícipe a título lucrativo Africa, representada por el Procurador Don Santiago Donis Ramón y defendida por el Letrado Don José Ignacio Fernández Navares; habiendo sido ponente el Magistrado D. ANGEL-SANTIAGO MARTINEZ GARCIA.

Antecedentes

1.Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid como consecuencia de la querella presentada por la entidad mercantil LEX NOVA, S.A.U., (después absorbida por la entidad EDITORIAL ARANZADI, S.A.), lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 2794/13 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2.Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado y de la partícipe a título lucrativo, quienes evacuaron el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3.Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 30 de noviembre de 2016, pero el acto hubo de suspenderse al no haber sido localizado el acusado Jose Manuel, que se hallaba en paradero desconocido, lo que provocó que con fecha 1 de diciembre de 2016 su busca y captura e ingreso en prisión, y que fuera declarado rebelde el día 21 de diciembre de 2016.

El día 13 de febrero de 2021 fue localizado el acusado en la ciudad de Zaragoza, y puesto a disposición de este Tribunal, señalándose para la celebración del juicio el día 25 de febrero de 2021.

4.En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5.El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 74 y 253.1 del Código Penal, a penar conforme al artículo 250.5 del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 3 años y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 € y con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal.

Pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado habrá de indemnizar a Lex Nova (actualmente Aranzadi) en la cantidad de 231.377 euros defraudados, con aplicación del artículo 576 LEC, respondiendo solidariamente Africa, como cotitular de las cuentas destinatarias de las cantidades defraudadas.

6.La acusación particular sostenida por la entidad EDITORIAL ARANZADI, S.A. en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 253.1 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 250.5º y 6º del Código Penal.

En cuanto a la esposa, los hechos son constitutivos de una participación a título lucrativo del artículo 122 del CP.

De tales hechos considera responsable en concepto de autor al acusado Jose Manuel, y Africa como partícipe a título lucrativo, no circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se le impusieran al acusado las penas de 6 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

Ambos acusados responderán el primero como autor, y la segunda como partícipe a título lucrativo, de la responsabilidad civil derivada del delito. La partícipe en cuanto que el régimen matrimonial le permite disfrutar de la totalidad de la cantidad defraudada en régimen de gananciales con su marido, responderá también de la totalidad de la cuantía.

Ambos imputados deberán indemnizar a la entidad EDITORIAL ARANZADI, S.A. por los daños y perjuicios causados en la suma de 378.079,65 euros, más los intereses legales desde la fecha de la comisión del delito y costas del procedimiento, incluyendo las de la acusación particular.

7.La defensa del acusado Jose Manuel, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas admitió los hechos reconociendo ser autor de un delito de apropiación indebida, en los términos expuestos por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, salvo en cuanto a la pena, que estimó era procedente imponer la pena de dos años de prisión, y la responsabilidad civil, que estimó debía ser la de 210.000 euros.

8.La defensa de la partícipe a título lucrativo Africa, en sus conclusiones definitivas, estimó que no procedía declarar ningún tipo de responsabilidad civil de su representada.

Hechos

I.-El acusado Jose Manuel, al menos desde del año 2002 venía trabajando como Jefe administrativo en el Departamento de contabilidad de la entidad mercantil LEX NOVA, S.A., tratándose de una persona de total confianza de la empresa, teniendo las claves informáticas, y no necesitando de firma ni autorización confirmatoria de las operaciones que hiciera, teniendo entre sus facultades la de disponer de los pagos a proveedores, se dedicó a enmascarar dentro de esta actividad el desvío periódico de cantidades que podían variar entre 1.800 € y 2.500 €, durante al menos el periodo comprendido entre los años 2002 y 2012 a cuentas corrientes personales suyas, apareciendo en algunos casos como cuentas de cotitularidad de su esposa Africa, y siendo en todo caso dinero que pasó a formar parte de la sociedad de gananciales del matrimonio formado por Jose Manuel y Africa. La operativa desplegada por el acusado consistió en esconderlo dentro del concepto contable de 'pagos a proveedores' y por ello no lo podía localizar la empresa, siendo finalmente descubierto casi por casualidad; fue a raíz de las negociaciones para la venta de LEX NOVA a ARANZADI cuando se efectuó una 'due dilligence' en la que no se identificó el problema pero con posterioridad hubo un ajuste de cuenta en el que se observó un desajuste importante entre lo pagado por LEX NOVA y las obligaciones contraídas, descubriéndose entonces que el acusado había desplegado la actividad de traspaso de dinero a sus cuentas a lo largo de muchos años.

II.-De esta manera el acusado llegó a desviar dinero de la mercantil por una cantidad que ha reconocido ascendía a 400.000 euros, habiendo reconocido en un documento manuscrito por él y fechado el día 27 de diciembre de 2012, una vez que había sido descubierto por la empresa el desfalco lo siguiente: ' Jose Manuel con DNI NUM002 pido hasta el lunes 30/12/12 para dar una solución a la devolución del importe a devolver a Lex Nova. 400.000 €, o a negociar. A 27/12/2012', si bien la acusación particular ha limitado su reclamación a la suma de 378.079,65 euros, con el siguiente desglose:

A) Desde el 31 de enero de 2020 el acusado transfirió entre las cuentas nº NUM006 de LEX NOVA del Banco de Santander a la cuenta del BBVA NUM007 las siguientes cantidades:

Años 2002 a 2005

Desde el 31/01/2002 a 13/11/2005 152.824,00 €

Año 2006 44.176,15 €

Año 2007 24.140,00 €

Año 2008 38.100,00 €

Año 2009 39.050,00 €

Año 2010 30.750,00 €

Año 2011 28.700,00 €

Año 2012 4.889,50 €

Total 362.629,65 €

B) Desde las cuentas de LEX NOVA de Caja Duero NUM008 y NUM009 se efectuaron por el acusado siete transferencias entre el 11/10/2007 y el 04/06/2012 por un importe acumulado de 10.700,00 €

C) En la cuenta corriente NUM010

El día 3/10/2011 1.800,00 €

El día 8/02/2012 1.250,00 €

El día 19/6/2012 1.700,00 €

Total 4.750,00 €

Total de A, B y C, 378.079,65 €

III.-El producto de dicha desviación patrimonial fue ingresado en cuentas que, con independencia de la titularidad de las mismas (ya fuera solo titular el acusado, o lo fuera conjuntamente con su esposa, Africa), pasaron a formar parte de su sociedad legal de gananciales, adquiriendo con ello los bienes de los que disponía el matrimonio el día 24 de junio de 2013, fecha en la que fue dictada Sentencia de divorcio del citado matrimonio, y se procedió a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en la que se incluyó el convenio regulador y liquidación de la citada sociedad, que había sido elaborado a tal fin el día 19 de abril de 2013, adjudicándose entre ellos las dos viviendas de las que disponían, un vehículo, así como el mobiliario y ajuar doméstico de ambas viviendas.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250. 5º y 6º del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de cometerse los hechos, que es la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, siendo ésta última la redacción invocada por las acusaciones, aunque en este caso no tenga trascendencia desde el punto de vista penológico.

Aunque no se discute que los hechos sean constitutivos de un delito de apropiación indebida, y el propio acusado ha reconocido haber cometido los hechos, hemos de recordar que la estructura típica del delito de apropiación indebida (en la redacción que entonces tenía) exige la concurrencia de una serie de elementos, que como seguidamente veremos, sí concurren en el caso presente:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido el T.S. ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver';

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada;

y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Es reiterada la jurisprudencia que indica que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el iter criminis un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido.

Como decimos, el acusado ha admitido y reconocido haber cometido el delito de apropiación indebida.

Concurre la agravación contemplada en el artículo 250.5 del Código Penal dado que el propio acusado reconoce que el valor de la defraudación fue de 210.000 euros, y esta Sala considera que la apropiación indebida es de 400.000 euros, si bien por aplicación del principio acusatorio es procedente limitar la cuantía de la apropiación a lo que ha sido solicitado por la acusación particular, de 378.079,65 euros. En todo caso, no cabe duda de que en este caso concurre dicho subtipo agravado.

Y esta Sala considera que concurre también la agravación prevista en el artículo 250.6º del Código Penal de haberse cometido el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de mayo de 2020 (ROJ: STS 1504/2020) indica que 'la importante exasperación punitiva que conlleva el subtipo agravado ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el 'factum' del alcance e intensidad de esa relación, y de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero.

La agravación específica queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

La STS 59/2017, de 7 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 07/02/2017 (rec. 938/2016 )El término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica. De ahí que su proclamación como hecho probado resulte insuficiente si no se acompaña con la coetánea exposición de los datos empíricos que justifiquen la valoración precisamente de esos datos preteridos., nos dice que el término aprovechar, como el de prevalerse, constituye un juicio de valor y no una neutral descripción empírica. De ahí que su proclamación como hecho probado resulte insuficiente si no se acompaña con la coetánea exposición de los datos empíricos que justifiquen la valoración precisamente de esos datos preteridos.

Y la STS 688/2016, de 27 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 27/07/2016 (rec. 1536/2015 )La agravación de la apropiación indebida por razón de abuso de las relaciones personales entre el autor y la víctima es excepcional en el delito de apropiación indebida., que la agravación de la apropiación indebida por razón de abuso de las relaciones personales entre el autor y la víctima es excepcional en el referido tipo penal. En caso de que se aprecie, ha de ponderarse en la individualización de la pena que se está ante un supuesto agravatorio que no ha de exacerbar en exceso la cuantía punitiva, habida cuenta que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado'.

En igual sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2021 (ROJ: STS 369/2021), al indicar que: 'La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-07-2007 (rec. 1995/2006) y 370/2010, de 29 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-04-2010 (rec. 1749/2009)): 'la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-06-2003 (rec. 1181/2002), 383/2004, de 24 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-03-2004 (rec. 481/2003), 785/2005, de 14 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-06-2005 (rec. 941/2004), 610/2006, de 29 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-05-2006 (rec. 74/2005), 934/2006, de 29 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29- 09-2006 (rec. 146/2006), 132/2007, de 16 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-02-2007 (rec. 1438/2006), 328/2007, de 4 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-04-2007 (rec. 1486/2006), 368/2007, de 9 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-05-2007 (rec. 1925/2006), y 813/2009 de 7 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-07-2009 (rec. 1655/2008)).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-06-2001 (rec. 3372/1999), estas agravantes aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-11-2000 (rec. 4558/1998), 64/2009, de 29 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-01-2009 (rec. 474/2008), 559/2012, de 3 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-07-2012 (rec. 1876/2011) y 658/2014, de 16 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-10-2014 (rec. 548/2014)).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-07-2009 (rec. 1655/2008 ), y 370/2010 , de 29 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-04-2010 (rec. 1749/2009 ), 'la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito'.

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-03-2013 (rec. 892/2012))'.

El Director General de Lex Nova, Don Oscar, ya prestó declaración en la instrucción (folio 87) y después en el acto del Juicio Oral, explicando que el acusado era el Jefe administrativo y tenía la facultad de disponer los pagos a proveedores en función de lo pactado con cada proveedor, la mecánica era prácticamente de pagos semanales por remesas. Que en cada remesa no se veía el detalle por lo que el problema no se pudo detectar en las auditorias anuales y sólo pudo ser detectado en una labor de estudio y buceo en la que se descubrió que se hacía una de estas transferencias cada mes o mes y medio, para llegar a un importe anual de unos 30.000 euros.

Que el acusado era la persona de total confianza, que poseía las claves informáticas y no necesitaba de firma ni autorización confirmatoria.

Que la labor para descubrir el descuadre era muy compleja, había que seguir realizando un estudio, punteando operación por operación y comprobando con el banco las transferencias detectadas.

Que no conocían la existencia de estos hechos pero salieron a raíz de las negociaciones para la venta de LEX NOVA. Hubo una 'due dilligence' en la que no se identificó el problema pero con posterioridad hubo un ajuste de cuenta en el que se observó un desajuste importante entre lo pagado por LEX NOVA y las obligaciones contraídas.

Que tenían una auditoría anual con AUREN CASTILLA Y LEON, y el auditor jefe le llamó y quedó con él y le hizo una exposición técnica contable del descuadre, observándose unos movimientos, en concreto unas transferencias.

A través del Banco Santander descubrió que el titular de esas cuentas era el acusado con su esposa.

En el juicio oral explicó que el acusado le decía que el descuadre eran 'impagados', para así que no se descubriera su maniobra de desvió de cantidades. Que lo había ido escondiendo dentro de 'pagos a proveedores' y no había forma de rastrearlo. Que no figuraba en el concepto de 'nóminas'.

Todo esto nos indica que el acusado en este caso sí se aprovechó de una relación de confianza previa con la empresa Lex Nova (que en este caso es la víctima del delito), relación de confianza de la que en un momento determinado decidió aprovecharse y abusar de ella de manera específica, para con un plan ampliamente estudiado y de muy difícil rastreo, a lo largo de mucho tiempo, ir desviando fondos hacia sus cuentas de una manera camuflada que sólo como consecuencia de que se procedió a la venta de la empresa a a ARANZADI, pudo darse la circunstancia de que surgiera el descuadre y se investigara lo sucedido, para así descubrir la actividad delictiva apropiatoria despliegada por el acusado, entendiendo este Tribunal que en este caso su conducta sí implica el mayor desvalor que requiere este subtipo agravado.

SEGUNDO. -Un aspecto relevante en esta causa es la determinación de la cuantía de la apropiación, que las acusaciones han limitado a las cantidades que se han podido acreditar documentalmente conforme al rastreo bancario que se ha podido efectuar.

Pero ha de tenerse en cuenta que en este caso, una vez que se descubrió que el acusado venía apropiándose de dinero de la empresa desde hacía muchos años en la forma que aquí ha sido descrita, como ha explicado el Director General de la empresa (folio 88 y acto del Juicio Oral), el tema se llevó por el departamento de auditoría interna y hubo una reunión a la que se citó al acusado y en la que básicamente éste reconoció los hechos sin poder dar ninguna explica; tras esa reunión inmediatamente se preparó la carta de despido disciplinario.

En esa reunión el acusado reconoció tanto la cuantía de lo que se había apropiado (unos 400.000 €), como el modus operandi. Luego hubo unas negociaciones con él, seguidas por el antiguo director comercial de LEX NOVA, y el acusado formó comprometiéndose a la devolución el documento que obra su original al folio 24 vuelto de las actuaciones.

Por lo tanto, existió un reconocimiento de deuda.Sobre esta materia el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de febrero de 2020 de la Sala de lo Civil (ROJ: STS 306/2020) explica, con cita de la STS 412/2019, de 9 de julioSentencias relacionadasSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 09/07/2019 (rec. 2638/2016)Reconocimiento de deuda. Régimen jurídico, tipicidad., que:

'El reconocimiento de deuda como declaración en la que un sujeto de Derecho admite adeudar a otro una prestación, sea o no dineraria, no está sujeto a la observancia de una concreta forma condicionante de su eficacia jurídica, si bien es lo normal que se refleje por escrito a efectos probatorios. Tampoco se encuentra expresamente regulado en el Código Civil, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos foráneos. Se hace referencia al reconocimiento en el art. 1973 CCLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1973 (16/08/1889), como causa de interrupción de la prescripción; sin embargo, carecemos de una regulación sistemática del instituto. A pesar de ello ha sido admitido, sin discusión, por doctrina y jurisprudencia, como manifestación de la libre autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1255 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1255 (16/08/1889).

Ahora bien, comoquiera que, con carácter general, en nuestro Derecho no están permitidos los negocios jurídicos abstractos, toda vez que el convenio causal constituye requisito autónomo y parte integrante del contenido de aquéllos ( art. 1261 del CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1261 (16/08/1889)), no cabe romper la relación entre reconocimiento y obligación, y, en consecuencia, es posible oponerse al cumplimiento de lo reconocido, alegando y justificando que la obligación carece de causa, o que es nula, anulable o ineficaz, lo que exige desvirtuar la presunción de su existencia y licitud a la que se refiere el art. 1277 del CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1277 (16/08/1889), según el cual, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras no se demuestre lo contrario. La consideración de un reconocimiento de deuda sustantivamente abstracto podría dar lugar a unos resultados injustos e insoportables, impropios de nuestro sistema jurídico causalista.

El juego normativo del precitado art. 1277 CCLegislación citadaCC art. 1277 determina pues la consideración del reconocimiento de deuda como sustantivamente causal y procesalmente abstracto, en el sentido de que, si bien no cabe prescindir de la causa de la obligación reconocida, que se puede expresar o no en el reconocimiento efectuado, desde el punto de vista probatorio el deudor, que afirme la inexistencia de la causa, deberá pechar con la carga de la prueba, dada la presunción iuris tantum que contiene dicho precepto.

No ha de ofrecer duda que, con carácter general, el reconocimiento de deuda ha de vincular a quien lo lleva a efecto, siendo manifestación de lo expuesto la STS 257/2008, de 16 de abrilJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 16/04/2008 (rec. 113/2001 )Reconocimiento de deuda. Efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor., cuando se refiere al efecto vinculante que el reconocimiento tiene para el deudor, nacido directamente de este negocio jurídico.

En el mismo sentido, y presumiendo la existencia de causa, se manifiesta la más reciente STS 113/2016, de 1 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/03/2016 (rec. 369/2014)Reconocimiento de deuda. El reconocimiento vincula a quien lo realiza y se presume que la causa existe y es lícita., la cual, tras reproducir lo afirmado en la STS 138/2010, de 8 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 08/03/2010 (rec. 612/2006)Reconocimiento de deuda. El reconocimiento vincula a quien lo realiza y se presume que la causa existe y es lícita., según la cual: 'El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1277 ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario', continúa afirmando que: '[...] presupone la realidad de la deuda que reconoce, que se considera existente contra el que las reconoce, vinculante para el que lo hace, con efecto probatorio, tal como dicen explícitamente las sentencias del 28 septiembre 2001, 24 junio 2004, 21 marzo 2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-03-2013 (rec. 1203/2010)'.

Y esta última STS 222/2013, de 21 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/03/2013 (rec. 1203/2010)Reconocimiento de deuda. Definición., con referencia a las SSTS de 8 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2006, define el reconocimiento como 'el negocio jurídico unilateral por el que el sujeto declara la existencia de una deuda previamente contraída, que, en este caso, la causa se halla plenamente expresada, reconocimiento causal que contemplan las sentencias de 1 de marzo de 2002 y 14 junio 2004 y que vincula a quien lo realiza, como precisa la sentencia de 8 marzo 2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-03-2010 (rec. 612/2006)'.

En nuestro caso existe un reconocimiento de deuda, y además no se trata de un negocio jurídico abstracto, teniendo por causa o negocio jurídico subyacente precisamente la apropiación indebida aquí enjuiciada, y era el acusado quien tenía la carga de probar que dicha apropiación indebida, en la cuantía admitida y reconocida en aquel documento, no se correspondía con la realidad, razón por la cual al menos ha de ser apreciada la apropiación indebida en la cuantía reclamada por la acusación particular, que es inferior a la cantidad reconocida en el documento firmado, admitido y reconocido por el acusado.

Su defensa en el acto del juicio, y el propio acusado, alegaron en el juicio sin prueba alguna de ello, que se reconoció esa cantidad como se podría haber reconocido otra distinta y superior, dado el estado en el que dice se encontraba en ese momento el acusado. Pero no hay ninguna prueba de tal afirmación, y la cuantía allí reflejada es probable que fuera incluso inferior a la real. La acusación particular ha acreditado documentalmente que habían existido apropiaciones por una cantidad que se aproxima a la cifra allí reconocida, por lo que entendemos, como decimos, que al menos es procedente estimar que la apropiación fue de la cantidad reclamada por la acusación particular.

Esta Sala considera que, para la resolución de esta causa, en este punto concreto, es preciso resolver una cuestión prejudicial civil, y en este caso sí se cuenta con todos los elementos precisos para tal resolución, en los términos que acabamos de indicar.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de febrero de 2014 (ROJ: STS 745/2014) se plantea el tema de la resolución de las cuestiones prejudiciales civiles al amparo de lo dispuesto en el artículo 3, en relación con los artículos 6, 4 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en supuestos como el presente.

Indica la citada Sentencia: '... centrándonos en el ámbito de la competencia de la jurisdicción penal para conocer cuestiones prejudiciales civiles, esta Sala tiene establecida una doctrina ya muy consolidada sobre el tema de las cuestiones prejudiciales en el proceso penal, en la que parte del principio de unidad de jurisdicción distribuida entre diversos órganos jurisdiccionales, operando a partir de ahí con la premisa que recoge el art. 10.1 de la citada L.O.P.JLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. art. 10 (03/07/1985).:'a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente'.

Esta regla tiene su excepción en lo dispuesto en el apartado 2 del mismo precepto: 'no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca'.

A partir de lo preceptuado en la referida norma, la jurisprudencia ha ido fijando el alcance de la jurisdicción penal con diferentes pautas interpretativas que se han venido recogiendo en diferentes resoluciones de la Sala ( SSTS 1438/1998 , de 23- 11Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 23/11/1998 (rec. 3832/1997)Cuestión prejudicial civil en asuntos penales .; 1479/2001, de 24-7Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 24/07/2001 (rec. 4488/1999)Cuestión prejudicial civil en asuntos penales .; 2059/2001, de 29-10Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 29/10/2001 (rec. 4601/1999)Cuestión prejudicial civil en asuntos penales .; 1570/2002 , de 27- 9Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 27/09/2002 (rec. 3946/2000)Cuestión prejudicial civil en asuntos penales .; 363/2006, de 28-3 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-03-2006 (rec. 2067/2004 ); 670/2006, de 21-6 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-06-2006 (rec. 921/2005 ); y 104/2013, de 19-2Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 19/02/2013 (rec. 775/2012 )Cuestión prejudicial civil en asuntos penales., entre otras).

En esas resoluciones se ha establecido que la regla contenida en el apartado 1 del art. 10 de la LOPJLegislación citadaLOPJ art. 10.1 no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica LECrLegislación citadaLECRIM art. 4iminal.

Esta concepción se muestra congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc. Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento.

Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la LECrLegislación citadaLECRIM art. 4 impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- depende de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal.

Esta regla viene también avalada, según la jurisprudencia citada, por el reconocimiento en el art. 24.2 CELegislación citadaCE art. 24.2 del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.

El análisis de la práctica jurisdiccional penal y de la propia jurisprudencia de esta Sala revela el efectivo respeto del principio contenido en el art. 10.1º de la L.O.P.JLegislación citadaLOPJ art. 10.1. en detrimento de lo anteriormente establecido por el art. 4º de la LECrLegislación citadaLECRIM art. 4, atendiendo a la generalizada inadmisión en la práctica de las cuestiones prejudiciales pretendidamente devolutivas.

La regla contenida en el apartado 1 del art. 10 de la LOPJLegislación citadaLOPJ art. 10.1 no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que en principio ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica LECrLegislación citadaLECRIM art. 4.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha avalado en sus resoluciones el núcleo de los criterios jurisprudenciales que se acaban de señalar, al argumentar -con motivo de resolver un recurso de amparo contra una condena por los delitos de estafa y falso testimonio, fundado en la supuesta obligatoriedad del planteamiento previo de una cuestión prejudicial devolutiva de naturaleza civil- que es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente ( STC 278/2000, de 27-11Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 27/11/2000 (STC 278/2000 )Condena por los delitos de estafa y falso testimonio.).

Y también al examinar un supuesto de delito de malversación refrendó la prioridad de la jurisdicción penal sobre la jurisdicción contable para conocer de la totalidad de los elementos integrantes del hecho delictivo, pues, de un lado, tal preferencia la derivan los órganos judiciales de la interpretación conjunta de las normas reguladoras de la competencia y jurisdicción del Tribunal de Cuentas cuando ejerce funciones de enjuiciamiento ( art. 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, y arts. 16Legislación citadaLOPJ art. 16, 17Legislación citadaLOPJ art. 17 y 49.3 Ley de funcionamiento del Tribunal de Cuentas), de las que proclaman la preferencia de la jurisdicción penalLegislación citadaLOPJ art. 49.3 (arts. 10Legislación citadaLOPJ art. 10 y 44 LOPJLegislación citadaLOPJ art. 44) y, finalmente, del diseño constitucional del Poder Judicial que se deriva del art. 117 CELegislación citadaCE art. 117 ( STC 126/2011, de 18-7Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-07-2011 (STC 126/2011)).

Así las cosas, es claro que la Sala de instancia era competente para examinar y decidir en el ámbito penal sobre la validez y eficacia de los contratos mercantiles de financiación, por lo que no puede acogerse la tesis que sostiene la parte recurrente sobre las cuestiones prejudiciales civiles en el marco de la jurisdicción penal'.

Por lo tanto, esta jurisdicción penal sí es competente para resolver tales cuestiones de índole civil que se le planteen, como es en este caso la validez y eficacia del reconocimiento de deuda firmado por el acusado como consecuencia de haber cometido estos hechos de apropiación indebida.

TERCERO.- Se trata de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 74 del Código Penal (algo no discutido en la causa) dado que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para darles dicha catalogación.

El delito continuado se integra por la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas.

5) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines.

Elementos que concurren en los hechos analizados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos cometidos en un periodo de tiempo, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía o semejanza de los preceptos penales violados, homogeneidad en el 'modus operandi' e identidad del sujeto activo, concurriendo en este caso de manera evidente todos los citados requisitos, por lo que es clara la existencia del delito continuado.

CUARTO. -Del delito anteriormente mencionado se considera responsable, en concepto de autor, al acusado Jose Manuel, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal.

De igual manera se considera que la que entonces era su esposa Doña Africa ha de responder de la totalidad de la responsabilidad civil que aquí se declare, como partícipe a título lucrativo, en los términos que se contemplan en el artículo 122 del Código Civil.

La Sentencia del TS de 6 de abril de 2015 (ROJ: STS 1741/2015) nos recuerda que el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas:

Nota positiva el haberse beneficiado de los efectos de un delito o falta.

Nota negativa no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art 116 y no el 122 del Código Penal. Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 116 (01/07/2015)

Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

Por tanto no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( art. 1305 Código Civil). En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita ( STS 324/2009 de 27 de MarzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 27/03/2009 (rec. 929/2008)Enriquecimiento sin causa.).

Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material (o cómplice) del delito pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado.

Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

En definitiva la gran ventaja que tiene el art. 122 del Código Penal es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado pueda obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

Por su parte, las Sentencias del TS 532/2000, de 30 de marzo, 1313/2006, de 28 de noviembre y 1224/2006, de 7 de diciembre, han declarado que se encuentra en el caso del partícipe a título lucrativo la esposa del acusado que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente o que sirvieron para adquirir bienes inmuebles, sin que hubiera tenido intervención alguna en el delito cometido por su esposo. Así lo indica la última de las Sentencias citadas, STS de 7/12/2006 (ROJ: STS 7824/2006), al indicar lo siguiente:

'El artículo 122 del Código Penal dispone que el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación. Se trata de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito.

En la sentencia se razona que la adquisición de las fincas a las que se refiere en la que participó la recurrente se realizó en la época en que los hechos delictivos fueron cometidos, sin que se haya acreditado ninguna otra fuente de ingresos, coincidiendo incluso con el cierre del negocio, de manera que debe entenderse que la recurrente se benefició de esas cantidades de dinero ilícitamente obtenidas por su esposo e hija, lo que determina que, hasta ese importe, deba responder en la forma establecida en el artículo 122 del Código Penal .

En cuanto al conocimiento de la procedencia del dinero, ya hemos señalado que no es precisa para la existencia de esta responsabilidad civil. El conocimiento de la procedencia delictiva, junto con la recepción material daría lugar a responsabilidades penales. Y como se ha dicho, el artículo 122 se refiere exclusivamente a una cuestión de naturaleza civil'.

Trasladando tal doctrina al caso aquí analizado, hemos de constatar que las cantidades de dinero obtenidas ilícitamente por el acusado eran ingresadas en cuentas que conformaban el patrimonio ganancial junto con su esposa.

Tales importes pudieron servir para el abono de la vivienda que el matrimonio tenía en Parquesol, y también para la adquisición del chalet en la URBANIZACION000 del que se beneficiaban ambos esposos. Estos inmuebles se inscribieron bajo la titularidad común de ambos esposos, habiéndose pagado la hipoteca de la vivienda de Parquesol por lo que actualmente está libre de cargas, y el chalet se compró en el año 2002 mediante un préstamo hipotecario, que aún se está pagando.

Por otra parte, en la liquidación de la sociedad legal de gananciales, mediante convenio regulador ratificado judicialmente, y aprobado en la Sentencia de divorcio de fecha 24 de junio de 2013 que obra aportada a la causa, se adjudicó a la esposa la vivienda de Parquesol, que está libre de cargas, y al marido el chalet del URBANIZACION000 con la hipoteca que la grava.

Ese plus de dinero ilícito que entró en la economía familiar pasó íntegramente a formar parte del patrimonio de la sociedad legal de gananciales, que al descubrirse la actividad delictiva desarrollada por el acusado fue disuelta por el matrimonio, beneficiándose de esta manera Doña Africa de la totalidad del dinero percibido ilícitamente como consecuencia de la apropiación indebida continuada, y es por ello que es procedente la declaración de que la misma es partícipe a título lucrativo, en los términos solicitados por las acusaciones.

QUINTO. -No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa del acusado hizo alusión por vía de informe al arrepentimiento del acusado por los hechos cometidos y a que se había dilatado el procedimiento por causas no imputables al acusado, alegando que había estado en su domicilio de la URBANIZACION000 durante el tiempo en que estuvo en busca y captura, y que en definitiva estuvo fugado de la justicia.

Después de celebrado el Juicio ha aportado un escrito en el que se indica que se modifican las conclusiones provisionales, pero que no coincide con las conclusiones definitivas que dijo de palabra su defensa en el acto del juicio oral, sino con lo que se alegó por vía de informe, haciendo alusión a la atenuante de confesión tardía, como atenuante analógica (cuando lo cierto es que no ha reconocido los hechos en su totalidad y hasta el mismo momento del juicio no ha admitido a efectos procesales haberse llevado parte del dinero), y la atenuante de dilaciones indebidas, (cuando lo cierto es que en la causa no ha habido más dilación que la causada por haber estado el acusado fugado de la justicia desde el día 3 de noviembre de 2016 en que se intentó celebrar inicialmente el juicio, hasta el día 13 de febrero de 2021 en que fue localizado y puesto a disposición del Tribunal, en los términos que se explican en el Antecedente de Hecho nº 3 de esta resolución.

Esta Sala no va a entrar a mayores análisis de posibles atenuantes vinculadas con tales manifestaciones (que se realizan sin prueba alguna que las avale), pues además de no concurrir datos para la apreciación de atenuante alguna en tal sentido, hemos de recordar que el hecho de introducir una circunstancia modificativa en el trámite de informe resulta anómalo procesalmente por resultar contrario a las normas procesales que regulan el desarrollo del juicio.

Como hemos indicado, dichas circunstancias no fueron propuestas en las conclusiones por la defensa, sino que se introdujeron veladamente por vía de informe en el acto del juicio oral.

A este respecto, el Tribunal Supremo en su Sentencia 1560/2002 de 24 Sep. 2002, Rec. 675/2001Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 24/09/2002 (rec. 675/2001)Deber de congruencia de las resoluciones judiciales. No lo es respecto de alegaciones efectuadas en los informes., afirma que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado la STS de 15 Mar. 1999, entre otras, al reiterar que conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la LECrimLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 737 (01/06/1997). los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones.

El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva.

Del mismo modo, la STS de 22 Ene. 1997 insiste en que se tiene que tratar de aspectos jurídicos de la calificación definitiva que, alegados por las partes, exijan un pronunciamiento expreso de la Sala sentenciadora. Para determinar si estas cuestiones han sido debidamente planteadas debemos acudir a los escritos de calificación en los que las partes detallan sus posicionamientos fácticos y jurídicos.

En consecuencia, no concurre ni ha sido invocada atenuante alguna en momento procesal oportuno por la defensa del acusado.

SEXTO. -Conforme al artículo 252, en relación con el artículo 250 del Código Penal (en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015) las penas que se prevén para el tipo son las de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Pero debe tenerse en cuenta que no concurre uno de los supuestos agravados del artículo 250, sino dos, dado que la cuantía de lo apropiación excede con mucho la cantidad de 50.000 €, y además se cometió el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Por otra parte, también debe tenerse en cuenta que se trata de un delito continuado, conforme al artículo 74 del Código Penal.

Teniendo en cuenta tales parámetros, se estima procedente imponer al acusado las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de 6 euros.

SEPTIMO. -Conforme establecen los artículos 116 y concordantes del C.P., el acusado Balbino indemnizará a la entidad EDITORIAL ARANZADI, S.A. en la cantidad de 378.079,65 euros.

Esta Sala ya ha explicado con anterioridad la forma de llegar a que en este caso la indemnización ha de quedar fijada en la citada cantidad.

Se condena a Africa como partícipe a título lucrativo de la citada indemnización, conforme al artículo 122 del Código Penal, conforme ya hemos explicado a lo largo esta resolución.

OCTAVO. -En cuanto a los intereses que han sido reclamados por la acusación particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019, en su Fundamento de Derecho Vigésimosexto (ROJ: STS 736/2019), nos indica lo siguiente:

'Conforme tiene declarado de forma reiterada este Tribunal (sentencia núm. 668/2018, de 19 de diciembre ), 'sobre el contenido de la obligación de indemnización respecto a los intereses, éstos comprenden los denominados procesales, originados en el propio proceso por la tardanza en la ejecución y con la finalidad de impedir retrasos en la ejecución, que surgen desde la declaración del montante indemnizatorio por el órgano jurisdiccional, y los intereses moratorios, desde la pretensión de su abono, normalmente a partir del escrito de conclusiones.

En este sentido las SSTS 394/2009, de 22 de abril , y la 758/2016, de 13 de octubre , a cuyo tenor, 'La resolución de este recurso deberá realizarse a partir de las siguientes premisas:

a) La acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( artículos 110 y 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109-2º del Código Penal ).

b) Las obligaciones civiles 'ex delicto' no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 del Código Civil ).

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

En este caso la restitución del principal en concepto de 'damnum emergens' deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el 'lucrum censans' o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

e) En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 del Código Penal ) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

f) La Sala 1ª del Tribunal Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo 'in illiquidis non fit mora', entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de 13- octubre-1997 ; nº 1117 de 3- diciembre-2001 ; nº 1170 de 14-diciembre-2001 ; nº 891 de 24-septiembre-2002 ; nº 1006 de 25-octubre-2002 ; nº 1080 de 4- noviembre-2002 ; nº 1223 de 19- diciembre-2002 ; etc.).

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del Código Civil ), y los recogidos en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 de la de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-10- 95 ).

Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones:

Dentro del concepto 'intereses legales' deben diferenciarse los 'intereses procesales' a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los llamados 'intereses moratorios', que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos 'intereses procesales' son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Las características más sobresalientes de estos intereses, es que: a) han sido configurados con esta doble finalidad: mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, como intereses 'punitivos' o 'disuasorios' de la interposición de recursos temerarios; b) nacen ex lege; [o, lo que es igual: el supuesto de hecho del que depende su producción es la simple existencia de una sentencia que condena al pago de cantidad líquida]; c) nacen sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente ....; d) nacen, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Los intereses procesales, cuando no se interponga recurso o cuando el interpuesto sea desestimado, se computan tomando como base la cantidad líquida fijada en la sentencia de primera instancia y el día en que se dictó, hasta la completa ejecución de la misma. El art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no deja margen a la duda: 'desde que fuese dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos... '.

El apartado 3 de dicho precepto es, por su parte, sumamente explícito cuando establece que su aplicación se extiende a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que condenen al pago de cantidad líquida, con la sola excepción de las especialidades legales previstas para las Haciendas Públicas.

Otra cosa son los 'intereses moratorios', cuando por ley o por pacto, el condenado a pagar la indemnización sea, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados artículos 1.108 , 1.100 y 1.101 del Código Civil .

Partiendo de que por disposición legal ( artículo 1.106 del Código Civil ) la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor; y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos (artículo 1.107), el artículo 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC nº 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC nº 206/1993 de 22 de junio , y SS.T.S. de 15 de noviembre de 2.000 , 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998 ).

La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del art. 1.108 en relación con el 1.101 del Código Civil , de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ( SS.T.S. de 18 de marzo de 1.993 , 5 de abril de 1.994 , 15 de noviembre de 2.000 , 23 de mayo de 2.001 ...).

Así como los intereses legales 'procesales' a que se refiere el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el artículo 1.100 del Código Civil , de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las SS.T.S. (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994 , 8 de febrero de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

En el mismo sentido, la STS 105/2018, de 1 de marzo , 'En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109.2 del Código Penal o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora'. (..) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C. Civil y los recogidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 de LEC/2000 ) o intereses de la mora procesal'.

De igual modo, las SSTS 179/2017, de 22 de marzo , 171/2016, de 3 de marzo , en línea con la 25/2014, de 29/01/2014 , señalan que: 'En cuanto al abono de los intereses legales, es cuestión detalladamente analizada en la STS núm. 882/2014, de 19 de diciembre ; donde se recuerda que de manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen; y consecuentemente, como en toda reclamación judicial civil de una cantidad proveniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 del Código Penal ) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC '.

'Esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora, que superada la aplicación mecánica del brocardo in illiquidis non fit mora, acaece con la reclamación judicial o extrajudicial, cuando la cantidad reclamada sea determinada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación, bastando que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (vd. por todas SSTS de la Sala Primera 718/2013 de 26 de Noviembre ó 377/2014 de 14 de julio ). Estos intereses moratorios, como indicábamos y establece el artículo 1100 del Código Civil , se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados y esta Sala Segunda ha entendido en sus más recientes resoluciones que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del cómputo será el de interposición de la querella(entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo ó 28/2014 de 28 de enero ), tal como acontece en autos; o en su defecto, la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio ). En autos, reclamada cantidad indemnizatoria y sus intereses moratorios, ajenos a los procesales y mediando querella, la fecha de su interposición es efectivamente la fecha del devengo, hasta la fecha de la sentencia, donde ya entonces operan ex lege, los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )'.

Como consecuencia de esta doctrina, estando la cantidad objeto de reclamación fijada desde un principio, dado que constaba ya al presentarse la querella que el acusado había efectuado un reconocimiento de deuda el día 27/12/2012 por un importe de 400.000 euros, la cantidad definitivamente reclamada y concedida en esta Sentencia de 378.079,65 euros ha de devengar los intereses moratorios a los que hemos aludido desde el día de la presentación de la querella (que es el día 20 de junio de 2013), y también los intereses legales contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denominados intereses de mora procesal, que se devengan desde la fecha de la presente resolución, lo que habrá de ser determinado en ejecución de sentencia.

NOVENO. -Se imponen las costas procesales causadas al acusado conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incluidas las costas de la acusación particular, habiéndose acogido en parte sus pretensiones a mayores de las solicitadas por el Ministerio Fiscal, y habiendo sido su actuación claramente relevante en la presente causa.

Fallo

Condenamos al acusado Balbinocomo autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo los casos agravados del artículo 250.5º y 6º del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA DE DIEZ MESES, con una cuota diaria de 6 euros.

Se condena al acusado a que indemnice, conjunta y solidariamente con la partícipe a título lucrativo Africa, a la entidad EDITORIAL ARANZADI, S.A. en la cantidad de 378.079,65 euros.

Tal cantidad devengará los intereses moratorios a los que hemos aludido en la presente resolución, desde el día de la presentación de la querella (que es el día 20 de junio de 2013), y también los intereses legales contemplados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denominados intereses de mora procesal, que se devengan desde la fecha de la presente resolución, lo que habrá de ser determinado en ejecución de sentencia.

Se le condena al acusado igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.