Sentencia Penal Nº 57/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 247/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG Nº 03014-43-2-2018-0015012

Rollo de Apelación nº 247/2020-A

Procedimiento Tribunal del Jurado nº 3/2020.

Audiencia Provincial de Alicante.

Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante.

Diligencias del Jurado nº 1492/2018.

SENTENCIA Nº 57/2021

Iltmo. Sr. Presidente

D. José Francisco Ceres Montés.

Iltmos. Sres. Magistrados

Dña. María Pía Calderón Cuadrado.

D. Vicente Manuel Torres Cervera.

En la Ciudad de Valencia, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 4/2020, de fecha 14 de octubre pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante, en la causa nº 3/2020, seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado nº 1492/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante.

Han sido partes en el recurso:

1) Como recurrentes, y, por tanto, como apelantes:

1.1 Por las personas condenadas en la instancia:

-El Procurador de los Tribunales D. Carlos Martin Roger Belli en representación de Dña. Felisa, actualmente en situación de prisión preventiva y defendida por el Letrado D. José Soler Martín.

-Por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Brotons Jover en representación de D. Armando, actualmente en situación de prisión preventiva y defendido por el Letrado D. Francisco Sánchez-Camacho Moreno.

1.2 Por la acusación particular.

Por el Procurador de los Tribunales D. Lorenzo Cristian Ruiz Albarranch, en representación de D. Baltasar, y defendido por el Letrado D. Aitor Prieto Razquin, en concepto de acusación particular.

2) Como recurridas, y, por tanto, como apeladas:

-El Ministerio Fiscal respecto de los tres recursos de apelación interpuestos.

-La citada representación procesal de D. Baltasar, como acusación particular, respecto de los dos recursos interpuestos por las personas condenadas.

-Las citadas representaciones procesales de los dos condenados, en relación con el recurso de apelación interpuesto por la mencionada acusación particular.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante D. José María Merlos Fernández, designado Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado en la causa del Tribunal del Jurado nº 3/2020, dimanante de las Diligencias del Jurado nº 1492/2018, instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, se dictó la sentencia nº 4/2020, de fecha 14 de octubre, en la que declaró probados según el veredicto del Jurado los siguientes hechos:

'En 2018, Felisa, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Armando, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa, mantenían una antigua y estrecha relación en la que Armando desempeñaba funciones de asistencia y cuidado de Felisa.

El día 20 de Agosto de 2018 o en fecha próxima anterior, la acusada Felisa, con el conocimiento y acuerdo del acusado Armando, obrando con el propósito de acabar con la vida de Eusebio, con quien había contraído matrimonio el día 4 del mismo mes y año, concertó una cita con este sobre las 9,30 0 10 de la noche del día 20, en un aparcamiento al aire libre situado en la calle Sol Naciente, de Alicante, en las inmediaciones del Hotel Al Bahía, lugar ubicado frente al mar que no es paso habitual de personas o vehículos en la franja horaria de la cita. Felisa manifestó a Eusebio que celebrarían una cena romántica a la que también asistiría Armando y echarían flores en cierto lugar en memoria de seres queridos de Felisa, para lo que, según añadió, siempre con conocimiento y acuerdo del acusado, deberían saltar una valla, por lo que tanto Felisa como Armando vestirían ropa oscura, lo que comunicaba a Eusebio a fin de que no se asustara al verlos.

Al atraer a Eusebio a ese lugar, la acusada, con conocimiento y acuerdo del acusado, pretendía obtener ventaja y facilidad para la ejecución de su plan común de acabar con la vida de Eusebio, impidiendo que este pudiera pedir auxilio eficaz, dificultando de este modo sus posibilidades de defensa y procurando al mismo tiempo su propia impunidad.

Poco después de las diez de la noche del 20 de Agosto de 2018, los tres sujetos se hallaban dentro del recinto del aparcamiento, los acusados ataviados con prendas oscuras y tocados de gorras a fin de ocultar sus rasgos faciales y disimular su apariencia habitual para facilitar la ejecución de su proyecto.

Entonces el acusado Armando, obrando de acuerdo con Felisa, se aproximó a Eusebio, encontrándose ambos en la zona central del recinto, donde, por sorpresa, anulando las posibilidades de defensa, comenzó a agredirlo con un destornillador o instrumento semejante, haciéndolo retroceder para evitar la agresión hasta que llegaron a un espacio entre dos coches estacionados, donde Eusebio cayó a consecuencia de la agresión.

En ese trance la acusada se aproximó a pie a ambos y, aprovechando la confianza que tenía con Eusebio y la superioridad numérica, así como la ventaja del carácter sorpresivo de la agresión iniciada por Armando, que había anulado la posibilidad de defensa, se unió a la agresión material, sujetando o golpeando a su esposo mientras Armando continuaba clavándole sucesivas veces el destornillador o instrumento que utilizaba hasta que Eusebio perdió el sentido, falleciendo a consecuencia de una de las heridas que que sufrió, localizada en la parte izquierda del cuello, por shock hemorrágico subsiguiente a la sección vascular de yugular y carótida interna izquierdas.

A consciencia de la agresión, Eusebio sufrió las siguientes lesiones:

a. Plano posterior al cuerpo:

- herida contusa en forma de V, de 1,4 y 1,8 cm situada en la región parietal derecha.

- herida punzante de 0,4 cm de diámetro situada en la región occipital.

- erosión de 1,9 cm de longitud en la región supraescapular derecha, con hematoma subcutáneo.

- herida punzante con forma de ojal de 1,4 cm de diámetro mayor, continuada con erosión de 1,3 cm adoptando una forma de T con hematoma subcutáneo, no penetrante en cavidad, situada en la región del trapecio derecho próxima a la región cervical.

- hematoma paravertebral izquierdo lumbar.

b. Plano anterior del cuerpo:

- herida incisa de 0,3 cm en comisura labial izquierda, no penetrante.

- dos heridas punzantes, no penetrantes, de 0,8 cm y 0,6 cm situadas en el arco mandibular izquierdo paralelas entre sí.

- herida puntiforme, de 0,2 cm en mentón, erosión submentoniana derecha de 3,5 cm de longitud, otra paralela e inferior de 4,3 cm de longitud, ininterrumpida en el centro y otra herida punzante no penetrante en forma de ojal de 1,2 cm.

- herida punzante con forma de ojal, dirección oblicua, con pequeña cola superior izquierda penetrante de 2,8 cm de longitud en región de esternocleidomastoideo izquierdo. Esta herida que afectó a la yugular y carótida izquierda internas es la herida considerada mortal.

- conjunto de 9 lesiones situadas en región antero-izquierda del cuello, la más larga erosiva, superficial de 3,5 cm continuada con una herida punzante penetrante en forma de ojal de 1 cm, otra de iguales características en la región supratiroidea de 1 cm, otra superior y más externa de 0,8 cm, cuatro puntiformes no penetrantes de 0,3 cm y otra más lateral y superior de 1 cm de longitud.

- herida punzante, con forma de ojal, dirección oblicua, con pequeña cola superior izquierda de 0,8 cm de longitud penetrante en región lateral-posterior izquierda del cuello.

- herida punzante, con forma de ojal, con pequeña cola izquierda, penetrante de 1 cm en región supraclavicular izquierda, junto con erosión de 2 cm formando una T. Varias lesiones erosivas en región deltoidea izquierda y trapecio izquierdo.

- erosión de 3 cm en región supratiroidea derecha.

- herida punzante con forma de ojal, penetrante de 0,8 cm en región antero lateral derecha del cuello, a nivel tiroideo.

- lesiones erosivas de 8,8 cm (ininterrumpidas) de 65 cm en región torácica superior derecha, clavicular e infraclavicular.

- herida punzante penetrante de 0,7 cm en región esternal a la altura de la apófisis xifoides.

- herida punzante penetrante de 0,4 cm en región paraesternal izquierda. Pequeña punción infraareolar mamaria izquierda no penetrante.

- herida punzante penetrante de 0,4 cm en la línea axilar anterior izquierda.

c. Extremidades:

- herida incisa de forma redondeada y 1,8 cm de longitud en el dorso del 5º dedo de la mano derecha, a nivel de la falange proximal, herida que puede considerarse defensiva.

- herida inciso contusa de 0,9 cm en región ventral del 4º dedo de la mano derecha a nivel de la falange proximal, herida que puede considerarse defensiva.

- hematoma en el antebrazo izquierdo, herida que puede considerarse defensiva.

- excoriación en el codo izquierdo.

- excoriación en región antero-superior de la pierna izquierda.

De todas las heridas relacionadas solo una fue mortal, la que afectó a la yugular y carótida izquierdas. Las otras fueron consecuencia de una reiteración de ataques sobre Eusebio que le causó un dolor y un sufrimiento, provocado consciente y voluntariamente por los acusados, que en modo alguno eran necesarios para conseguir el fin último de causarle la muerte.

El fallecido Eusebio deja dos hijos, Baltasar y Roque, que eran mayores de edad a la fecha del fallecimiento de aquél. Además mantenían con Covadonga, desde que ella tenía ocho meses de edad, una relación análoga a la paterno-filial, al ser ella hija de la anterior esposa de Eusebio, fallecida antes de los hechos que se enjuician'.

SEGUNDO.-Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Felisa y a Armando como responsables en concepto de autores de un delito de asesinato del art. 139, 1, 1 ª y 3 ª, y 2 del C.P ., con la agravante de parentesco en la acusada y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado, la pena de veintidós años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena a Felisa, y la de veinte años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante le tiempo de la condena a Armando, así como a la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años a cada uno de ellos. En concepto de responsabilidad civil deberán indemnizar a Baltasar, a Roque y a Covadonga en la cantad de 50.000 euros, con el interes del art. 576 de la LEC ., a cada uno de ellos. Igualmente los condeno al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particicular, por mitad.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras'.

TERCERO.-Contra la referida sentencia, se interpusieron diversos recursos de apelación, tanto por los condenados en la instancia como por la acusación particular, invocando al respecto como motivos, con cita del art. 846 bis c) de la LECrim, los siguientes:

1) La representación procesal de Dña. Felisa.

El del apartado a) del referido precepto por vulneración a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, derecho a la presunción de inocencia (todos del art. 24 CE) y por quebrantamiento de las normas y garantías procesales del art. 120 CE en relación con el 61.1. d) LOTJ por falta de motivación de la sentencia condenatoria al no existir una suficiente explicación sobre los elementos de convicción en el veredicto, existir parcialidad en las instrucciones.

Subsidiariamente, con cita del apartado e), indica vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (por valoración irracional en relación, equivocada e inmotivada de los presupuestos fácticos que llevaron a la apreciación de la alevosía del art. 22.1 del CP).

Finalmente, y se dice, 'para el caso de inadmisión del motivo primero', con cita del mismo apartado e) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (por valoración irracional de los presupuestos fácticos para la apreciación del ensañamiento del art. 22.5 CP).

En consecuencia, solicita la nulidad de la sentencia del TJ ordenando la celebración de un nuevo juicio, con formación de otro jurado y la designación de un nuevo Magistrado-Presidente, y, subsidiariamente, la absolución del delito de asesinato y su condena por delito de homicidio (con la consiguiente modificación de los hechos probados sobre los hechos definitorios de la alevosía y del enseñamiento).

2) La representación procesal de D. Armando.

Por estimar concurrente un quebrantamiento de normas o garantías procesales causantes de indefensión (defecto del veredicto y parcialidad en las instrucciones) y por infracción de precepto constitucional o legal consistente en la vulneración del principio de presunción de inocencia, solicitando la absolución del recurrente.

3) La acusación particular de D. Baltasar.

Con cita de los apartados a) y b) del citado precepto, por infracción de precepto legal en la determinación de la pena (por inaplicación de la agravante del aprovechamiento de las circunstancias del lugar y tiempo del art. 22.2 del CP; e, igualmente, en otro motivo por inaplicación de la agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del CP), solicitando la revocación de la sentencia con inclusión de las citadas agravantes y con las consecuencias penológicas consiguientes.

CUARTO.-Tras ello, por la pertinente Diligencia se tuvieron por interpuestos en tiempo y forma los citados recursos de apelación, y se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 bis b) y d), impugnaran o interpusieran recurso supeditado al de apelación en el término de cinco días, recursos, todos ellos, que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal, e, igualmente, por la acusación particular (en relación a los dos recursos de las personas condenadas), y las defensas de la Sra. Felisa y del Sr. Armando en relación con el recurso de la acusación particular.

Por posterior resolución, se acordó emplazar a las partes para que dentro del término improrrogable de diez días se personaran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

SEXTO.-Remitidos los autos a Sala y recibidos en la misma, por Diligencia de 22 de diciembre de 2020 se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes; por Diligencia de 13 de enero de 2021 se señaló la celebración de la vista de apelación con citación de las partes, para el día 25 de febrero de 2021, a las 10.30 horas, habiendo comparecido ante esta Sala las partes apelantes y apeladas, así como el Ministerio Fiscal en su condición de apelado y representado por el Ilmto. Sr. D. Francisco Granell Pons haciéndolo por videoconferencia desde el centro penitenciario de Villena los condenados en la instancia.

En dicho acto, las partes apelantes ratificaron sus respectivos escritos de interposición de recursos, solicitando la estimación respectiva de los mismos; el Ministerio Fiscal, y las demás partes impugnantes, como partes apeladas solicitaron la la desestimación de los referidos recursos de apelación (el Ministerio Fiscal la de todos los recursos; el resto de partes impugnantes en lo afectante a la impugnación respectiva) y la confirmación de la resolución recurrida. Por Diligencia de 2 de marzo de 2021, del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia, se consigna que puestos en comunicación telefónica con el Centro Penitenciario de Villena por si los condenados en la instancia habían remitido para esta Sala algún escrito en relación con la citada vista, manifiestan no haberlo realizado, indicando el Sr. Armando que contactaría con su Letrado, y que puesto en comunicación que este último se manifiesta que no ha contactado con su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se desprende de los antecedentes de hecho de la presente, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó a los dos acusados Dña. Felisa y a D. Armando, como autores de un delito de asesinato ( art. 139.1, 1ª y 3ª, y 2 del CP) con la agravante de parentesco en la primera y sin circunstancias en el segundo, a las respectivas penas de 22 años y 6 meses de prisión para la primera y de 20 años para el segundo, con la accesoria de inhabilitación en ambos casos, y la medida de libertad vigilada de 5 años y la responsabilidad civil (de 50.000 euros a cada uno de los tres perjudicados), las referidas partes recurrentes interponen los respectivos recursos de apelación, solicitando:

1) Los recurrentes condenados en la instancia:

i) La representación procesal de la Sra. Felisa la nulidad de la sentencia con celebración de un nuevo juicio con formación de otro Jurado y la designación d un nuevo Magistrado-Presidente, y, subsidiariamente, su absolución (con modificación de los hechos probados suprimiendo cualquier referencia a los hechos definitorios de la alevosía como del ensañamiento).

ii) La representación procesal de D. Armando, la absolución del recurrente.

2) La acusación particular.

La representación procesal del Sr. D. Baltasar solicita que, manteniendo la sentencia dictada en la instancia, se incluyan las agravantes de aprovechamiento de las circunstancias del lugar y tiempo, así como de uso del disfraz para ambos acusados con las consecuencias penológicas inherentes a tal declaración.

Los hechos probados, traen causa, esencialmente, de que los acusados condenados, que mantenían una estrecha y antigua relación, y, en concreto la Sra. Felisa, con el acuerdo del Sr. Armando, y con propósito de acabar con la vida de otra persona (D. Eusebio), con quien la acusada había contraído matrimonio recientemente, concertó una cita en un aparcamiento al aire libre de Alicante, siendo un lugar que no es de paso habitual de personas o vehículos en la franja horaria concertada (9,30 o 10 horas de la noche; se pretendía con la elección de dicho lugar y hora obtener una ventaja y facilidad para la ejecución de su plan impidiéndole que pudiera pedir auxilio eficaz y dificultando de este modo sus posibilidades de defensa así como procurando al mismo tiempo su propia impunidad), indicando la acusada que celebrarían una cena romántica a la que también acudiría el otro acusado y echarían flores en un lugar en memoria de sus seres queridos, diciéndole a Eusebio, para que no se asustara, que los acusados vestirían ropa oscura.

Posteriormente, ya encontrándose los tres en el lugar, Armando, se aproximó a Eusebio, y, por sorpresa y anulando sus posibilidades de defensa, comenzó a agredirlo reiteradamente con un destornillador o instrumento semejante cayendo este último, momento en el que la acusada se aproximó y aprovechando la confianza que tenía con Eusebio y su superioridad numérica y el carácter sorpresivo de la agresión, se unió a la agresión material, sujetando y golpeando a su esposo, mientras Armando continuaba clavándole dicho instrumento en varias ocasiones hasta que perdió el sentido falleciendo a consecuencia de las heridas (shock hemorrágico subsiguiente a la sección vascular de yugular y carótida interna izquierdas).

Dada la existencia de varios recursos comenzaremos con el análisis del interpuesto por la Sra. Felisa, dado que se solicita, como primer motivo, la nulidad de la sentencia y del juicio, y en la eventualidad de una posible estimación haría innecesario el pronunciamiento respecto de otros motivos y recursos.

Posteriormente, abordaremos, el de la otra defensa del Sr. Armando, para, finalmente, y caso, de no prosperar los anteriores recursos, procederíamos a analizar el interpuesto por la acusación particular, limitado a una apreciación de circunstancias genéricas de agravación que estima concurrentes y no fueron apreciadas en la instancia.

RECURSO DE APELACIÓN DE DÑA. Felisa.

SEGUNDO.-El primer motivo, formulado al amparo del apartado a) del art. 846 bis c) de la LECrim, lo es, tal como se indica, 'por vulneración de los derechos constitucionales a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE), a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2), y por quebrantamiento de normas y garantías procesales del art. 120.3 CE y art. 61.1 d) LOTJ por falta de motivación de la sentencia condenatoria, al no existir una suficiente explicación sobre los elementos de convicción en el veredicto del Jurado, así como por existir parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado'.

Por tanto, y dado el desarrollo del mismo, la invocación tan plural y no acotada de los citados derechos fundamentales como vulnerados, vienen realmente concretados en la existencia a su juicio de una insuficiente motivación del veredicto que se extendería a la de la sentencia condenatoria, existiendo, a su vez, una parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente, siendo la consecuencia solicitada la de anular la sentencia ordenando la celebración de un nuevo juicio con nueva formación de Jurado y distintos Magistrado Presidente.

Dada la secuencia procesal en que tiene lugar los referidos iter procesales, procederemos a invertir el análisis de dichas invocadas vulneraciones, comenzando con la instrucción a los Jurados, que precede a la motivación del veredicto, y, en su caso, pudiera incidir en la misma.

1. Sobre las Instrucciones realizadas por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente: en relación con las agravantes de alevosía y ensañamiento.

1.1 Desarrollo del motivo.

Estima que las instrucciones dadas sobre dichas agravantes fueron parciales y determinaron que el Jurado las apreciara, ya que, en su exposición al explicar en qué casos existe ensañamiento y cuando existe alevosía, ofreció una serie de ejemplos, pero sin poner otros en sentido negativo (en los que no existiera alevosía o enseñamiento), estimando que dichos símiles tuvieron una evidente relevancia jugando un papel fundamental y determinante en la apreciación de dichas circunstancias agravantes por parte de los Jurados, ya que, con la explicación dada en sentido positivo pudieron pensar que el magistrado estaba sugiriendo que las agravantes existían.

1.2 En general sobre las instrucciones a los Jurados.

Vienen mencionadas en el art. 54 de la LOTJ, con el fin, y ello es relevante, en exponerles 'en forma que puedan entender' no sólo la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión y las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados, sino también, las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad, y desde luego, con la obligación de cuidar de no hacer alusión alguna a su opinión sobre el resultado probatorio.

La STS 486/2020, de 1 de octubre, con referencia a su previa STS nº 364/1998, de 11 de marzo, recuerda su precedente (las 'Jury Instructions' del Derecho anglosajón) y su propósito fundamental (que puedan ser entendidas eficazmente por la gente común, es decir, más concretamente, por las personas jurídicamente profanas).

A su vez, la STS 169/2020, de 19 de mayo, con remisión a la nº 615/2010, de 17 de junio, expresa que el contenido de esas instrucciones no se concibe en el art. 54 de la LOTJ como un catálogo cerrado y excluyente de otras sugerencias que el desarrollo del proceso pueda llegar a aconsejar. Y, así, nos recuerda que las advertencias que el Magistrado-Presidente ha de hacer llegar a los jurados tienen distinto significado.

Algunas de ellas no son sino recomendaciones funcionales ('...contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación'); otras son de naturaleza formal ('...forma en que deben reflejar su veredicto') o presentan un marcado carácter didáctico ('...les expondrá, en forma que pueden entender, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas del delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad'); no faltan las instrucciones llamadas a sanear el esfuerzo valorativo a realizar por el Jurado ('...sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él') o a recordar la irrenunciable presencia en la jurisdicción penal del in dubio pro reo ('...asimismo informará que, si tras la deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado')'.

Y, a su vez, recuerda también la dificultad de dicha tarea:

'No es, desde luego, tarea fácil la elaboración de unas instrucciones que cumplan la finalidad que el legislador ha querido asociar a ese acto procesal. Su existencia misma no es ajena a cierta controversia histórica, derivada fundamentalmente del mal uso que del viejo resumen presidencial venían haciendo los Presidentes de la Sección de Derecho bajo la vigencia del art. 66 de la Ley del Jurado de 20 de abril de 1888. De hecho, la reforma operada en la institución en el año 1931 suprimió su existencia. El vigente art. 54 pretende ser una fórmula jurídica superadora de los inconvenientes históricos, ampliamente analizados por la doctrina más tradicional. De su recto entendimiento por el Magistrado-Presidente depende que esas instrucciones no pierdan la funcionalidad que les es propia. Se trata de introducir un epílogo conclusivo que sólo busca sistematizar, ordenar, eslabonar la toma de contacto del Jurado con lo que constituye el hecho justiciable. Para la historia han de quedar rancias concepciones que vieron en el resumen presidencial un arma puesta al servicio de la verdad, de la verdad, claro es, abrazada unilateralmente por el Magistrado-Presidente y que, desde su infalibilidad, habría de indicar a los Jueces legos de dónde procedía el resplandor de la certeza'. Así pues, la jurisprudencia ha excluido que el Magistrado Presidente deba hacer un resumen de las pruebas, entendiendo que los jurados son suficientemente competentes, como seres humanos dotados de inteligencia, para entender cuál es su función y cuál es el resultado racional que deben asociar a la valoración del cuadro probatorio'.

Y, también, añade, que no basta, pues recuerda la citada STS, que una parte pueda entender que las instrucciones al jurado debieran haber sido otras, distintas, o bien orientadas de forma diferente, a las que efectivamente fueron dispensadas por el Magistrado Presidente, justificando la anulación de lo actuado no cuando la actuación no haya sido perfecta sino cuando de la misma se deduzca una falta de imparcialidad que de alguna forma haya podido influir en la imparcialidad de los jurados, condicionando de forma apreciable el proceso de valoración de las pruebas.

1.3 Desestimación de esta parte del motivo.

No indica el recurrente, que es quién tiene la carga de ello al invocar tal motivo, ni que realizara protesta alguna, ni en realidad se concreta en qué afectó (se califica de gravemente) a los derechos fundamentales de la recurrente, ni, de hecho, se indica cuáles fueron exactamente los símiles puestos por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente permaneciendo no sólo en la más absoluta generalidad la invocación, sino que, incluso, la afectación a los Jurados que primero califica como de evidente relevancia luego, contradictoriamente, se rebaja y se alude de modo claramente hipotético (con la explicación dada en sentido positivo 'pudieron pensar' que el magistrado estaba sugiriendo que las agravantes existían'), sin que tampoco, exprese cuál es la indefensión que sufrió, y, que de concurrir, debe ser de carácter material.

En todo caso, y pese a dichas relevantes carencias que ya conllevan la desestimación, examinada la grabación audiovisual, y recordando que la propia recurrente, ciñe su queja meramente a las instrucciones dadas respecto de las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento, es de ver, como el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente realiza su difícil función con ponderación y equidistancia, y así, tras explicar lo esencial de la función de los Jurados al entregarles el objeto del veredicto con referencia a su narración secuencial de los hechos relevantes, las mayorías necesarias para aceptar cada proposición, la necesidad de pronunciarse sobre los hechos separadamente respecto de cada acusado, la necesitar de explicar el por qué lo estiman así con referencia a su necesaria motivación, al principio in dubio pro reo, etc, cuando explica la alevosía lee la definición legal y explica con un ejemplo su posible concurrencia (una señora de 90 años que duerme y está semiinconsciente por la toma de medicación muerte por estrangulamiento y la señora coge débilmente de las muñecas al agresor para tratarla de apartarla inútilmente por estar muy debilitada), refiriéndose también a que puede ser buscada o aprovechada (tiene que ser conocida por el sujeto y utilizado el medio alevoso para anular cualquier posibilidad de defensa de la víctima) haciendo referencia a que deben valorar si puede ser tal el carácter repentino de un ataque y si el predominio de tratarse de dos sujetos atacantes con un arma anulaba o no las posibilidades de defensa.

Y, respecto del enseñamiento, explicó en qué consiste (aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, negando la dignidad humana, con expresiones explicativas como 'te cosifico, me da igual que sufras'), así como, acotó y desde luego no en perjuicio de la defensa, que no sólo es necesario causar dolor sino que el sujeto sepa que causa tal dolor y quiera causarlo de modo innecesario, y destacó, que 'el juicio de necesidad es muy importante' (puede ser objetivamente innecesario pero que el autor crea que no tenga más remedio si quiere causar la muerte), insistiendo en que 'deliberadamente' exige que sea a sabiendas para hacer sufrir.

Por lo tanto, ante las inconcreciones y déficits mencionados, y estimando que, del examen de la grabación, no resulta existencia de parcialidad alguna ni, desde luego, indefensión, en dichas instrucciones, procede la desestimación del motivo.

2. La otra parte que integra el motivo, se refiere a la falta de 'motivación' del veredicto por parte del Jurado.

2.1 Desarrollo.

Nos indica que una lectura detalla del acta del veredicto, permite, a su criterio, afirmar que éste no cumple el mandato constitucional respecto a la motivación de las sentencias, ni tampoco se ajusta al art. 61.1 LOTJ, lo cual le origina indefensión, al entender que el Jurado se limita a declarar acreditados los hechos probados con base en generalidades, sin mencionar 'en ocasiones' (el entrecomillado es nuestro) a qué testigos se refiere para determinar probado un hecho o sin concretar, aunque sea en términos coloquiales, cuáles de las declaraciones vertidas por cada uno de los testigos le sirvió de apoyo para considerar la culpabilidad de la recurrente.

Expresa, que la falta de motivación y correlativa indefensión, la estima como evidente (la propia sentencia, añade, hace referencia a la escueta motivación en diversos pasajes: cita algunos donde indica la sentencia que se realizó de manera sucinta pero suficiente o que aunque no ha desarrollado una argumentación completa son compatibles con la sucinta motivación), por lo que, entiende que si el Magistrado Presidente ha evidenciado esta falta de motivación que le obliga en la sentencia a complementar (y en algunos casos a sustituir) la motivación del Jurado, debió devolver el veredicto en lugar de continuar con el juicio.

Posteriormente, detalla, los hechos en los que considera concurren dicha falta de motivación, mencionando los ordinales:

i) tercero (concertación de cita por la acusada con conocimiento y acuerdo del coacusado en el citado aparcamiento y el propósito de acabar con su vida que conllevaba tal cita) porque entiende que en la respuesta dada el Jurado es generalista porque se limita a dar una descripción de la secuencia que considera que ocurrió pero sin manifestar en qué elementos probatorios se basan para tal conclusión o enumerar, cuanto menos, qué concretas pruebas son las que consideran que han acreditados los hechos.

ii) cuarto (sobre la comunicación a la víctima para que no se asustara que vestirían ropa oscura, y ello, para que no se asustara), siendo la respuesta 'confirmado por los testigos', que estima una referencia insuficiente e imprecisa, máxime, cuando comparecieron numerosos testigos (casi una treintena), y esta generalidad y abstracción no puede ser considerada suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria al no identificarse cuáles han sido los testigos ni qué declaraciones han valorado (si las del juicio oral o a través de los testimonios aportados por las partes).

iii) quinto (sobre las condiciones del lugar de la cita y en el que no es paso habitual de personas o vehículos a la hora de la reunión), no siendo la respuesta (Las fotografías y el informe pericial que demuestran el lugar), tampoco suficiente porque no es siquiera correlativa a los hechos al no mencionar las características de ese aparcamiento, y de las pruebas que mencionan, a su criterio, no cabe extraer esa conclusión, no sólo porque muchas de las fotografías (no se indica cuales pero supone que son las que se contienen en la inspección ocular de los investigadores) están tomadas al día siguiente de los hechos, sino porque tampoco concreta a qué informe pericial se refiere (en autos hay hasta ocho) o qué referencias de ese informe en concreto se toman en consideración.

iv) Hecho noveno bis a) (cuando ya en el aparcamiento, el acusado de acuerdo con la acusada, comenzó a agredirlo con un destornillador o instrumento semejante haciéndolo retroceder y que cayó a consecuencia de la agresión), siendo la respuesta dada (testimonio el día 29-9-20 en sede judicial de la policía NUM000 y Florentino en calidad de testigos), genérica e insuficiente (sólo indican el medio de prueba en que se basan pero no indican los elementos de prueba de cargo tenidos en cuenta), además, de que, a su criterio, estos testigos tuvieron evidentes y graves contradicciones entre sí respecto a elementos esenciales en sus declaraciones realizadas en el acto del plenario (sobre si escucharon a la víctima pedir auxilio o sólo gritar de dolor; sobre si los supuestos agresores continuaban atacando a la víctima cuando la agente llegó al lugar; o sobre cómo la misma los detuvo), considerando se precisa de una especial concreción respecto a qué puntos de la declaración de uno y otro le otorga credibilidad, tratándose un hecho esencial, del que se da una respuesta abstracta sin detalles (no se indican las concretas manifestaciones de esas declaraciones), sin que la mera referencia a un testigo de forma genérica sea suficiente.

2.2 Sobre la motivación de los veredictos de los Jurados.

Atendido el motivo, hemos de hacer unas consideraciones, conocidas, sobre la motivación de los veredictos.

El fundamento de toda motivación ( STS de 30-11-2005) es poder 'conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos' y, que, dado que no existe norma alguna que imponga una determinada forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del razonamiento, ésta debe ser suficiente, debiendo de acudirse al caso concreto.

Particularmente cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado ( STS 487/2008, 17 de Julio) no puede exigirse a los ciudadanos que integran el tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al juez profesional y por ello la Ley del Jurado (LOTJ) sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos. Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 LOTJ, completando en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, la fundamentación fáctica ( SSTS nº 956/2000 de 24 de Julio; 1240/2000 de 11 de septiembre; 1096/2001 de 11 de junio).

Por ello, y resulta relevante dado el motivo, debe tenerse en cuenta:

i) Que ( STS nº 323/2013 de 23 de abril): 'no es necesario que el Jurado haga una ponderación argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del público, del acusado y, eventualmente del Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales efectos, expresa la STS. 5.12.2000, que basta con la enumeración de los medios de prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos'. Y en similar sentido la STS. 13.12.2001 indica que la exigencia del art. 120.3 CE debe ser necesariamente puesta en relación con las peculiaridades del Jurado. Un tribunal éste integrado por personas no sólo carentes de conocimientos jurídicos, sino, asimismo, inexpertas en el manejo de las habituales complejidades de un cuadro probatorio. De lo que resulta que, si no es posible exigirle un juicio técnico, tampoco cabe esperar de él un análisis depurado de los distintos elementos de prueba y la razonada valoración sintética del conjunto.

ii) Esta misma Sala de lo Civil y Penal, reiteradamente ha declarado ( sentencias nº 4/2005, de 12 de mayo, y la 6/2008, de 11 de marzo, 13/2011 de 27 de octubre), en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo ( S.T.S. de 11/9/00 y de 18/4/01), que es obvio que no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional , y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado exige una sucinta explicación ( artículo 61.1.d LOTJ) en la que han de expresarse las razones de la convicción, las cuales deberán ser complementadas por el Magistrado-Presidente, en tanto en cuanto pertenece al Tribunal atento al desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el artículo 70.2 de la citada Ley Orgánica, e inclusive, dentro de la breve motivación que es exigida por el citado artículo 61.1 d), la jurisprudencia ha indicado que esta sucinta explicación se satisface con la simple enumeración de las pruebas en base a las cuáles se ha llegado a la convicción expresada en el veredicto, sin que sea preciso una concreta motivación de los porqués se han sobrevalorado unos elementos probatorios sobre otros, operación que no puede serle exigible a unos Jurados legos en derecho, y así en el auto de inadmisión del recurso de casación del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007 (recurso 10289/2007), se cita como fundamento del mismo, la sentencia de dicho Tribunal 2421/2001, de 21 de diciembre, en la que se estimó cumplido el deber de motivación con la enumeración de pruebas tenidas en cuenta que efectuaron los Jurados (informes forenses, declaraciones de los acusados, de los testigos de la acusación y demás pruebas periciales).

iii) La STS de 26 de mayo de 2011 nos reitera la doctrina sobre la motivación contenida en la STS 132/2010, de 18 de febrero, donde con cita de otros precedentes jurisprudenciales (cfr. SSTC nº 246/2004, 20 de diciembre, 169/2004, 6 de octubre, y 188/1999, 25 de octubre), extrae algunas ideas rectoras para el análisis de la suficiencia de cualquier veredicto pronunciado por el Jurado como las siguientes:

a) Que el deber de motivación impuesto legalmente al Jurado no puede desconectarse de la condición de sus integrantes como personas no técnicas en derecho, lo que obliga a admitir, siempre que así resulte posible, ciertos deslices conceptuales y una terminología, en ocasiones, no especialmente certera;

b) Que el nivel de exigencia ha de modularse de manera diferente en función de que el Jurado suscriba un pronunciamiento de culpabilidad o inculpabilidad, debiendo ser, en este último caso, menos riguroso, pudiendo bastar al respecto la expresión de dudas acerca de la autoría del acusado.

c) Por otra parte, no es necesario dar respuestas acabadas y absolutamente detalladas, sin que sea exigible al Jurado llevar a cabo un minucioso y exhaustivo análisis de toda la actividad probatoria desplegada por las partes.

iv) Más recientemente, STS 75/2021, de 28 de enero, y confirmatoria de la dictada por esta Sala del TSJCV, con cita de su precedente STS 139/2015, de 9 de marzo, recuerda que al Jurado solo se le exige en cuanto a su motivación un criterio laxo y ajeno a cualquier rigorismo formal, considerando suficiente que el jurado especifique los elementos probatorios de cargo que sustentan su convicción para entender que el veredicto está fundamentado, sin que se precise un análisis específico y pormenorizado de los motivos concretos por los que, por ejemplo, un testigo es considerado fiable y creíble para el jurado y se satisface con la expresión, de forma comprensible, de las razones de la decisión.

v) En la STS 4/2021, de 13 de enero, se considera, que el señalamiento de los elementos de convicción realizado por el Jurado, unido a las detalladas explicaciones de la sentencia de instancia, han permitido conocer a la defensa y a las demás partes las razones de la condena y permiten controlar por vía de recurso la suficiencia o no de las pruebas tomadas en consideración y la razonabilidad del discurso valorativo de la prueba, razón por la que no apreciamos la falta de motivación que se predica en el recurso.

vi) La motivación, desde luego, es un todo, y lo que no cabe es la fragmentación de los elementos de convicción considerados por los Jurados con desconocimiento y olvido de lo razonado por estos con ocasión de motivar la acreditación de otros extremos fácticos correlacionados, y así, citamos, por su claridad, la STS 717/2020, de 22 de diciembre, con cita de la 179/2020, de 19 de mayo, que, es relevante dado el motivo:

'la motivación del veredicto es un todo que no puede artificiosamente descomponerse en sus partes; ni cada respuesta del Jurado, puede ser entendida de modo estanco sin sistemática relación con el resto del veredicto. Pero sobre todo y especialmente, hemos de recordar que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio, entre otras muchas)'.

vi) Respecto de la sentencia como complementadora del veredicto.

Sin perjuicio de lo ya expresado ut supra, también resulta clara la STS, 179/2020, 19 de mayo, cuando indica, no resultar posible prescindir del desarrollo que, de la valoración probatoria contenida en el veredicto, que realiza el Magistrado Presidente, y ello; pues como expresa la STS 1043/2010, de 11 de noviembre, el Tribunal del Jurado constituye un único órgano jurisdiccional, constituyendo la resolución definitiva del mismo la sentencia que dicta el Magistrado Presidente.

Y, aunque la vinculación de ésta al veredicto del Jurado, en los términos que impone la LOTJ, constituye un presupuesto de validez, ello no hace del Jurado un órgano diverso del Tribunal del Jurado en que se inserta (de ahí que, cuando se regulan los recursos, se establezca que lo recurrible es la sentencia dictada por el Magistrado Presidente, art. 846 bis a), 1º de la LECrim, y ello incluso cuando se denuncian defectos en el veredicto ( artículo 846 bis c; apartado a) párrafo segundo LOTJ; en similar sentido STS 240/2017, de 5 de abril).

En igual sentido, expresa la STS 240/2017, de 5 de abril, que 'el Tribunal de apelación primero, y esta Sala casacional después, no solo debe respetar la valoración probatoria del Jurado en lo que se refiere a los hechos declarados probados, en sentido estricto, sino que atendiendo a que dicho relato está muy condicionado en sus términos literales por la redacción de las proposiciones fácticas que se proponen al Jurado como objeto del veredicto, el Tribunal de Apelación debe también respetar los elementos fácticos que se desprenden de la motivación que los jurados incluyen en cada uno de los hechos y en el caso de que esta motivación se realice por referencia al resultado de determinadas pruebas en el acto del juicio, la motivación complementaria que realice el Magistrado Presidente explicitando los resultados de dichas pruebas en el juicio que justifican el criterio del Jurado.

2.3 Desestimación del motivo.

Como se indica en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, y no se discute por la recurrente, existen una parte de los hechos que no fueron controvertidos, entre los que están además de la relación entre los acusados y el matrimonio de la recurrente con el fallecido, la cita en el aparcamiento de que se trata, el carácter y motivo dado entre ellos para la cita, el que los acusados vistieran ropa oscura, guantes y gorras o el que llevaran una garrafa de agua al admitirlos los acusados en el juicio.

Igualmente, como adelantamos, la motivación no se puede encapsular ni fragmentar respecto de cada proposición del objeto del veredicto, pues, como la ley exige, este tiene una secuenciación fáctica, y la motivación dada a una concreta respuesta a cada proposición debe integrase junto a las restantes que le preceden o subsiguen, pudiendo, dicho todo, exteriorizar el sentido y causa de su veredicto.

Y, también resulta de interés, precisar, que ni el objeto del veredicto ni la motivación es exigible que se centre, en hechos periféricos resultando, incluso, en ocasiones, no siempre conveniente su inclusión ( STS 717/2020, de 22 de diciembre), cuando expresa que 'Lo habitual y lo más razonable es que esa clase de hechos no se incluyan en el objeto del veredicto, pues no se refieren a los elementos nucleares que integran la norma penal aplicable en el caso concreto, sino a datos fácticos indicativos de la perpetración del hecho principal y de la identidad del autor. Al insertar en el objeto del veredicto hechos periféricos o indiciarios ubicados fuera del tipo penal se entorpece y dificulta en general la labor del Jurado, al mismo tiempo que se incrementan las posibilidades de que los jurados incurran en contradicciones, de ahí la no conveniencia de su inclusión en el cuestionario de preguntas que se entrega al Jurado ( STS núm. 1.028/2009 de de 14 de octubre); pero ello no es óbice a que acreditados, esos elementos periféricos, sean utilizados en la valoración fáctica, pues es dable, ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido ( STS 696/2019, de 19 de mayo ó 338/2015, de 2 de junio, entre otras muchas'.

Las preguntas del objeto del veredicto 7ª, 8ª, 9º bis A, 9ª bis B y 9ª bis C), que precisamente (salvo la 9ª bis A) no son discutidas ni cuestionadas en el motivo, tienen como referencia el hecho nuclear de la presencia de todos los protagonistas en el lugar, pero, sobre todo, el momento en que se inicia, se continúa y finaliza el acometimiento y en definitiva la agresión, así como la intervención de los dos acusados, es decir, el objeto nuclear del proceso.

Y, todas ellas, tienen en común, como respuesta, la referencia a lo declarado por 'los testigos Florentino y el agente NUM000', además de que, en otras, se añade 'por las fotografías de los acusados y los agentes intervinientes' (7ª, 8ª), por lo que, los Jurados consideraron a dichos concretos testigos de especial referencia, y ello se plasma en la sentencia.

Dichas preguntas no eran irrelevantes para el objeto de dicho veredicto, y así:

i. la 7ª y la 8ª, era relativa a que poco después de las 10 de la noche, los tres sujetos, se hallaban en el recinto del aparcamiento, los acusados ataviados con prendas oscuras y tocados de gorras, para ocultar sus rasgos faciales.

ii. La 9º bis A), cuya respuesta como veremos es cuestionada si bien indebidamente, precisamente, es la que se refiere al comienzo y continuación de la agresión, el medio empleado y a que la víctima cayó como consecuencia de dicha agresión:

'Una vez que se hallaban en aparcamiento tanto Eusebio como los dos acusados, Armando, obrando de acuerdo con Felisa, se aproximó a aquél, encontrándose ambos en la zona central del recinto, donde, comenzó a agredirlo con un destornillador o instrumento semejante, haciéndolo retroceder para evitar la agresión hasta que llegaron a un espacio entre dos coches estacionados, donde Eusebio cayó a consecuencia de la agresión'.

iii. Ya, en la siguiente (9 bis B), se refiere a que Armando llevó a cabo esa (está, por tanto, refiriéndose a la pregunta anterior) agresión por sorpresa anulando las posibilidades de defensa de la víctima.

iv. Y, en la siguiente (9º bis C), se refiere a la intervención de la acusada y a la continuación de la acción por parte de Armando:

'En ese trance la acusada se aproximó a pie a ambos y se unión a la agresión material, sujetando y golpeando a su esposo mientras Armando continuaba clavándole sucesivas veces el destornillador o instrumento que utilizaba hasta que Eusebio perdió el sentido, falleciendo a consecuencia de una de las heridas que sufrió, localizada en la parte izquierda del cuello, por shock hemorrágico subsiguiente a la sección vascular de yugular y carótida interna izquierdas'

Y, dichos concretos testigos, precisamente y como relata la sentencia, son los que presenciaron directamente e in situ los hechos, y en concreto la agresión, los repetidos acometimientos y su resultado. Así, el agente NUM000, que era una agente de Policía que se encontraba de paisano paseando con el otro testigo Florentino, al apoyarse en una barandilla a hacer estiramientos escuchó unos gritos, que dijo eran desgarradores, de una persona los cuales se repetían cada vez que otra vestida de negro la acometía, yendo, inmediatamente a su socorro y auxilio, y permaneciendo Florentino observante de lo que ocurría.

Así, la sentencia expresa:

'La presencia de los acusados y de la víctima en el recinto del aparcamiento alrededor de las diez de la noche del día de autos resulta de las declaraciones de los propios acusados y de la de los testigos presenciales, según expone el Jurado.

Es precisamente la testifical de la agente de la Policía Nacional número NUM000, que estaba libre de servicio, y de su acompañante, D. Florentino, la prueba fundamental sobre el hecho de dar muerte a Eusebio, y hacerlo mediante un ataque repentino del hombre, al que se sumó la mujer. Ambos testigos paseaban o hacían deporte juntos por el paseo situado en un plano superior al del aparcamiento, desde donde se ve este. Los testigos se detuvieron momentáneamente para hacer ejercicios de estiramiento, para lo que, al menos la agente, se aproximó a la barradilla del paseo, donde oyó gritos que calificó de desgarradores, centrando entonces su atención en el lugar de donde procedía la voz y viendo que una persona, hombre, acometía a otro hombre en acciones repetidas que parecían ser las de asestarle puñaladas, haciéndolo retroceder. La testigo pidió a su acompañante que se quedara en el lugar desde donde se veía la escena y que observara con atención, mientras que ella bajaba al lugar de los hechos, encontrando entonces que uno de los hombres yacía en el suelo y que el otro todavía parecía asestale puñaladas, por lo que lo cogió por los hombros y lo separó. Asimismo percibió que la mujer que desde arriba había visto aproximarse a los hombres estaba junto al yaciente. Verificó asimismo que tanto el hombre como la mujer ilesos eran los mismo que había visto desde arriba.

En lo fundamental, la declaración de Florentino es coincidente. Manifiesta que, desde su privilegiadas posición de observación, vio como el acusado asestaba golpes que parecían puñaladas y hacía retroceder a la víctima; vio cómo la acusada se aproximaba a pie, erguida, a los hombres y verificó, más tarde, que las personas que había en el aparcamiento, los acusados, eran las mismas que el había visto desde el paseo agredir y a aproximarse al hombre que luego yacía malherido o muerto'.

La sentencia, además, justifica la suficiencia de dicha prueba testifical (la de la agente y Florentino, que destaca por ser testigos presenciales), expresando, que, da, precisamente, y 'en conjunto' a conocer la razón de su decisión y el 'pasaje crucial, de la acción de matar', y que resulta de dichas dos testificales tantas veces mencionadas. Así, expresa que:

'Aunque el Jurado no ha desarrollado una argumentación completa sobre la valoración de esta prueba, su veredicto, tal y como figura en el acta, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su faceta de derecho a obtener una resolución fundada, puesto que, en conjunto, el acta del veredicto da a conocer la razón de la decisión, y el pasaje crucial, el de la acción de matar, resulta con evidencia de prueba personal, la testifical de la agente NUM000 y de Florentino, cuya fiabilidad depende en parte de la percepción de su comunicación bajo la inmediación del Jurado, por mor un una serie de características de la comunicación que difícilmente puede expresar ordenadamente el lego. No obstante, el Jurado razona expresamente que las manifestaciones de los testigos presenciales son plurales y coincidentes, lo que constituye un argumento racional en apoyo del crédito que les concede. En ester sentido cabe recordar que la STS 1.168/2006, de 29 de Noviembre valoró una motivación semejante...'.

Por tanto, las preguntas a las que se refiere la recurrente y respuestas dadas, salvo la 9 bis a), no se refieren a los hechos nucleares de la agresión concertada por los acusados, que están respondidas y razonadas conforme expusimos en otras respuestas ni se pueden desconectar de las cuestionadas, sino que se refieren a los prolegómenos de la cita o a momentos que preceden o subsiguen a tal agresión.

No obstante, y, además:

i. En relación a la 3ª, se refiere al acuerdo de los acusados para concertar la cita con la víctima en tal lugar diciéndole al mismo que celebrarían una cena romántica los tres y que echarían flores en un lugar en memoria de los seres queridos de la recurrente, contestando con inferencias lógicas respecto de la intención (acabar con su vida) que guiaba la cita (la sentencia ya había expuesto que la cita no había resultado controvertida), y así, mencionan los Jurados datos objetivos (portaban prendas no apropiadas para la épica -ha de entenderse época- del año ni para la actividad de la cena romántica; no se encontraron flores en el lugar; ambos portaban guantes; y una garrafa de agua, referenciando que la agente NUM000 expresa que fue utilizada por Armando para intentar deshacerse de la sangre de Eusebio), y sus conclusiones sobre la cita 'Consideramos esto evidencia sobre la intención de acabar con la vida de Eusebio'.

ii. En relación a la 4ª, esta se refiere, también a una explicación o justificación dada a Eusebio (la víctima) de cómo irían vestidos los acusados (ropa oscura) para no ser vistos porque en el lugar donde querían dejar las flores hay que saltar una valla (y así no ser vistos en la acción de escalar) y que Eusebio no supiera y no se asustara.

La respuesta dada es muy escueta y un tanto general 'Confirmado por los testigos', pero, ya dijimos, que esta pregunta, forma parte, prácticamente, de los hechos que se expresan como no controvertidos, que aparece gran parte de la misma en otras preguntas (como en la 3ª, 7ª, 8ª al mencionar cómo iban ataviados con ropas oscuras en el lugar referido) y tienen que ver con los prolegómenos y no los hechos nucleares cuya suficiencia de razonamiento no es esencialmente cuestionada en el motivo.

iii. En relación con la 5ª, esta se refiere al lugar de la cita, 'aparcamiento', y su situación ('aparcamiento a cielo abierto situado frente al mar, que no es paso habitual de personas o vehículos a la hora prevista de la reunión'), siendo la respuesta de 'Las fotografías y el informe pericial demuestran que el lugar de la cita es el aparcamiento en el que ocurrieron los hechos', que ha de considerarse suficiente pues se razonan con base en las fotografías que de ordinario recogen la plasmación gráfica de lugares, y el propio recurrente, infiere en el motivo que son las que se incorporan a la inspección ocular de los investigadores, conllevando una relación entre la fotografía y dicha inspección que aparece en un informe. Y, en todo caso, la descripción del lugar, y que los hechos ocurrieron en dicho aparcamiento, no lo cuestiona la recurrente y la sentencia lo indica como no controvertido, además de que aparece en otras muchas preguntas no cuestionadas, y en particular se pregunta a distintos testigos, (singularmente, a los testigos presenciales tantas veces mencionados, la agente de policía y a Florentino).

iv. En relación con el pregunta 9ª bis A), nos remitimos a lo expresado anteriormente y a lo que desarrolla la sentencia. Esta, sí se refiere al hecho nuclear del inicio de la agresión (como expresamos, parte de que ocurre en el aparcamiento), y su respuesta resulta suficiente en los términos indicados, al responder 'Según testimonio del día 29-9-20 en sede judicial de la Policía NUM000 y Florentino en calidad de testigos', es decir, concreta los dos testimonios de los dos únicos testigos realmente presenciales de los hechos nucleares como desarrolla la sentencia, y concreta el día en que valoran tal declaración judicial (la expresión 'sede judicial' y el concreto día, como resulta de la grabación audiovisual se refiere al concreto del plenario en que declararon). El recurrente, aquí, sobrepasando sin duda los límites del motivo de que se trata, se introduce en cuestiones atinentes a la valoración de la prueba, ajenas al motivo e incluso del propio recurso, al estar vedado que, en principio, podamos entrar en aspectos valorativos o de discrepancia valorativa de la prueba que corresponde a los Jurados (así se refiere a las que considera contradicciones entre ambos testigos, además de que las plantea en aspectos marginales, como si escucharon a la víctima pedir auxilio o solamente gritar de dolor, o si continuaban atacando cuando llegó la agente o cómo los detuvo).

v. La 9ª) bis E, se refiere a la pregunta de 'La acusada llevó a cabo esta acción aprovechando la superioridad numérica'.

En ella, se responde 'Según testigos, 3 personas atacaban a Eusebio, según testimonio judicial'.

Por más, que la recurrente, pretenda, de nuevo, encapsular esta respuesta, y que, ciertamente, si bien, como se desprende del resto del veredicto y de la sentencia, siendo tres los protagonistas eran dos los agresores (siendo estos los acusados), dado que el exclusivo objeto de la pregunta era valorar la existencia de una superioridad, el error de mencionar que eran tres los agresores (cuando los que eran tres eran los protagonistas), se torna en meramente accidental y sin relevancia, porque en el resto de preguntas y respuestas se consigna siempre que eran dos los agresores (el propio recurrente indica que esto, ser tres, 'ningún testigo lo refirió'), los acusados, sin aparecer siquiera como mención a la intervención de otra persona y sin que en ninguna se excluya de participación a los acusados (no lo plantea el recurrente). Y, la referencia a 'testigos' y al tiempo verbal empleado 'atacaban', denota, por las constantes anteriores referencias a los dos únicos testigos presenciales (la agente y Florentino), a que los Jurados, que ya habían indicado en otras preguntas tal fuente de conocimiento, eran dichos dos indicados.

Desde luego, que los citados testigos presenciales (la agente de Policía y su acompañante Florentino), han sido considerados, por el veredicto y la sentencia, como una prueba de cargo fundamental, y ello se desprende del propio recurso, pues en el siguiente motivo, se invocan dichos testimonios de estos concretos testigos, pretendiendo que su valoración pueda ser más acorde con los intereses de la recurrente para la inaplicación de la alevosía.

En consecuencia, la motivación expresada, de forma conjunta y no fragmentaria, cumple con el estándar legal (sucinta motivación) y es desarrollada en la sentencia conforme a dicho veredicto (que reitera que aun siendo sucinta es suficiente para la condena), conllevando la desestimación del motivo.

TERCERO.-El siguiente motivo, subsidiario, se refiere a la vulneración del principio de presunción de inocencia por la valoración que estima irracional, equivocada e inmotivada de los presupuestos fácticos que llevaron a apreciar la alevosía (idéntico motivo realizará respecto del ensañamiento) del art. 22.1 del CP solicitando de esta Sala un 'examen de racionalidad con la que se han sentado las bases fácticas de la agravante de la alevosía en la sentencia dictada en la instancia'.

1. Desarrollo.

Expresa, que, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, la aplicación de tal agravante se fundamenta en dos de sus modalidades, la proditoria y la sorpresiva, considerando que es confuso el razonamiento (se usan las dos mismas circunstancias para definir las dos clases), si bien, en todo caso, considera, que no concurre ninguna de ellas.

1.1 Sobre la proditoria.

Menciona que no establece qué elementos de convicción tiene en cuenta para apreciarla, no constando, a su criterio, en el acta de deliberación que la decisión se apoye en ningún elemento probatorio.

Menciona al respecto el hecho quinto (sobre el lugar de cita, el aparcamiento), y que la alevosía proditoria se justifica en el hecho 9º Bis A), antes trascrito, entendiendo la recurrente que la alevosía proditoria la estima 'totalmente incompatible con los hechos probados por el Jurado', según los cuáles, la pregunta 9 bis A), indica ' Se aproximó a aquél, encontrándose ambos en la zona central del recinto...', y, por tanto, si el Jurado consideró que Armando se acercó a Eusebio hasta el centro del aparcamiento, evidentemente sostiene que tuvo que ver a Armando y darse cuenta de que éste se dirigía hacia él, siendo esta dinámica comisiva contraria a una emboscada, que por su propia definición implica esconderse para atacar por sorpresa o del acecho que trata de observar sin ser visto.

Igualmente, añade, que la propia argumentación de la sentencia, la considera contraria a tal tipo de alevosía, proditoria, cuando establece que 'Allí esperaron a Eusebio o le hicieron esperar unos momentos' (con lo que, irremediablemente los tuvo que ver llegar y no cabría por tanto emboscada).

Por último, estima totalmente ilógico e incoherente justificar la alevosía en que el lugar donde ocurrieron los hechos era una zona donde no se podía pedir auxilio eficaz y poco frecuentado, mientras que por otra parte se está argumentando la incriminación de la autoría de la recurrente sobre la base del testimonio de la agente de policía NUM000 y de D. Florentino (según estos testigos, la petición de auxilio por parte de Eusebio, habría sido la que les alertó y la que motivó que la agente acudiera al lugar de los hechos; la agente describió el aparcamiento como una zona que se encuentra al lado de un hotel y cercano a restaurantes, tratándose de un aparcamiento visible desde el plano superior donde los testigos se hallaban, que es un paseo muy frecuentado por deportistas o personas que salen a caminar), por lo que, argumentar, que a las 21.30 o 22 horas de verano, en una localidad de afluencia turística como Alicante, es una circunstancia favorable al éxito criminal, supone ignorar la realidad de las circunstancias.

1.2 Sobre la sorpresiva.

Indica que el Jurado, señala como fuente de prueba de sorpresa, los pasajes de la pregunta 9ª bis b) (el acusado llevó a cabo esa agresión por sorpresa anulando las posibilidades de defensa de la víctima) y la 9º bis f) (la acusada llevó a cabo la acción aprovechando el carácter sorpresivo de la agresión de Armando, que anuló las posibilidades de defensa de la víctima).

Pero, sin embargo, añade, que si se da por válido el testimonio de la agente de policía y de Florentino, el mismo se debe dar en toda su extensión (ellos no vieron cómo se iniciaba el ataque y observaron la agresión una vez iniciada), y si lo que les alertó fueron los gritos de dolor producidos por la agresión, inequívocamente ya había comenzado, por lo que se desconoce cómo fue el episodio (no se puede acreditar que no hubiera una discusión previa que hiciera prever a Eusebio el ataque o que éste fuera sin previo aviso), sin que, entiende, se pueda afirmar que esa confianza que motivó el encuentro se extendiera durante el desarrollo del mismo, pues pudo desaparecer en el transcurso de una discusión, lo que, neutralizaría un ataque súbito e imprevisto.

Y, además, sostiene, que la alevosía sorpresiva descrita es incompatible con los hechos declarados probados, que, evidentemente, suponen un ataque frente a frente y no inmediato, sino que implica que el agresor recorra un tramo hasta que llega a la víctima (es, por tanto, contrario a un ataque repentino). Posteriormente, añade:

-Se hace depender la sorpresa en la confianza, cuando, el que exista cierta confianza entre personas allegadas para concertar una cita, ni implica que exista sin más sorpresa en el ataque (no conlleva que la confianza mantenga sus efectos durante el encuentro).

-La sorpresa típica de la alevosía exige un plus más de la sorpresa propia de un ataque homicida (si no, toda muerte sería considerada un asesinato dado que nadie prevé que vaya a morir).

- Eusebio no estaba desprevenido o en estado de relax, sino de pie, y, necesariamente, tuvo que ver cómo su agresor se dirigía de frente y percatarse de tal acometida (el ataque no le dejó inmovilizado pues como se declara probado, la víctima caminó hacia atrás durante un trecho).

-El testigo Florentino, manifestó cuando él se asoma ver a dos hombres forcejear (implica un comportamiento activo de Eusebio hacia Armando incompatible con un ataque repentino).

-No existe una idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados para conseguir la indefensión (acude al lugar una persona a socorrer al agredido por sus gritos de auxilio, Eusebio tenía restos de ADN de Armando en sus uñas y diversas heridas que los forenses calificaron de defensivas consecuencia del ataque, Eusebio caminaba hacia atrás, y Florentino vio a dos hombres forcejear en un inicio), luego, el ataque no fue imprevisto o repentino y la víctima tuvo posibilidad de defenderse como hizo (pidió ayuda, forcejeó).

-No se evitó cualquier reacción defensiva (los hechos ocurren en un aparcamiento abierto con espacio para una reacción defensiva) y el fallecido había aparcado su vehículo, lo que favorecía la posibilidad de huida, ni se le inmovilizó.

-En consecuencia, la defensa, no era funcionalmente imposible (el propio Jurado en el hecho 6º considera que la capacidad defensiva de la víctima quedó 'mermada', lo cual difiere de anularla).

-Reitera la parcialidad en las instrucciones con motivo de la alevosía ya referenciada (narra un supuesto en el que les explica por qué no habría defensa y existiría alevosía, siendo un caso en el que se hallan restos de ADN en las uñas de la víctima, lo cual por su similitud en cuanto a los restos biológicos del presente caso, estima que iba a ser irremediablemente asimilado por los Jurados; estima que no fue en todo caso un ejemplo acertado al exponer un caso en que la víctima se hallaba en un estado de relajación estando en la cama, y las personas legas no van a apreciar esta diferencia sustancial reteniendo sólo el dato de haberse encontrado restos de ADN en las uñas y que no hubo defensa; añade que, si quería poner ejemplos, los debió exponer en sentido negativo también).

-De nuevo, y mencionando que ya lo expuso en el motivo anterior, reitera la pregunta y respuesta del hecho 9º E (de que eran tres los que atacaban a Eusebio), reiterando que ningún testigo lo refirió, lo que pone el acento en la confusión valorativa de los Jurados y la irracionalidad de su decisión.

2. Desestimación del motivo.

El motivo, en el que se entremezcla, indebidamente dado el cauce elegido, una amalgama de alegaciones tanto fácticas, probatorias e incluso jurídicas (se aduce la incompatibilidad de la alevosía con los hechos declarados probados; así como el significado jurídico del concepto de la alevosía), junto con alguna reiteración de lo expuesto en el motivo anterior (ajeno al contenido del presente, al ser el primero de quebrantamientos procesales y falta de motivación), debe ser desestimado.

2.1. Precisiones sobre el alcance del recurso de apelación frente a las sentencias del Tribunal del Jurado.

Para abordar el presente se hace necesario no desconocer, como expuso el Ministerio Fiscal en su informe, el adecuado ámbito en que se enmarca el presente recurso de apelación, máxime, cuando además de lo alegado en el escrito del recurso que incide en tal cuestión la defensa al final de su informe en esta Sala se aludió a la valoración de la prueba por esta Sala, mencionando que procede un novum iudicium.

En este sentido, como con reiteración señala esta Sala y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, el recurso de apelación establecido contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no se configura como un recurso ordinario sino que tiene una naturaleza especial, siendo un recurso devolutivo de índole extraordinario, ya que se trata de una apelación con motivos tasados específicamente previstos en el art. 846 bis c) de la LECrim, y, en consecuencia, aparecen más limitados los poderes del juzgador ad quem.

En consecuencia, dicho recurso carece de la condición de recurso ordinario que permita a las partes introducir una segunda instancia en el proceso, ni puede producirse una nueva revisión de los hechos declarados probados o a una nueva valoración de las pruebas practicadas, singularmente las pruebas personales, por lo que, el cometido jurisdiccional de esta Sala al conocer de este recurso es fundamentalmente jurídico, salvo el supuesto de conculcación del principio de presunción de inocencia que sí es invocable, sin que, desde luego, esta Sala pueda actuar, cuál otro recurso de apelación ordinario, que en todo caso más que un novum iudicium actuaría más bien como revisio prior instantiae, sin que, en ningún caso, puedan revalorarse las pruebas, más aún las practicadas ante el Tribunal del Jurado.

2.2 Sobre la presunción de inocencia.

La jurisprudencia, STS 754/2016, de 13 de octubre, viene indicando al respecto, que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, y de otra, su suficiencia, resultando la prueba adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, e, igualmente, se considera bastante, cuando su contenido es netamente incriminatorio, debiendo la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

Además, que la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal, estando también fuera de dudas - STS 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal ad quem ni un reexamen o revaloración de la prueba. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2), lo que, más si cabe debe exigirse cuando se trata de un recurso contra sentencias del Tribunal del Jurado cuya valoración probatoria salvo afectación a la racionalidad no puede sustituirse.

En definitiva, la función del Tribunal ad quemno puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada y, de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( SSTS 712/2015, de 20 de noviembre; 176/2016, de 2 de marzo; 397/2017, de 21 de junio; 524/ 2017, de 7 de julio).

2.3 Sobre el motivo concreto.

Preliminarmente, diremos que, en los hechos probados, trasunto del veredicto, existen innegables referencias a la concurrencia de sustratos fácticos que contienen connotaciones a los que atribuir, posteriormente y en el momento de la calificación, la consideración de concurrencia de la alevosía, y así, se alude, a la búsqueda del lugar (aparcamiento) y hora (9.30 o 10 de la noche) no sólo con el objeto de acabar con la vida de la víctima sino para que impedir que pudiera pedir auxilio eficaz, dificultando de este modo sus posibilidades de defensa y procurando al mismo tiempo impunidad. Igualmente, cuando, ya encontrándose en el lugar planeado, el acusado, 'por sorpresa, anulando las posibilidades de defensa, comenzó a agredirlo con un destornillador o instrumento semejante....'. También, cuando indica que la acusada se aproxima aprovechando la confianza con la víctima (era su esposa) y la superioridad numérica y la ventaja del carácter sorpresivo de la agresión iniciada por Armando que había anulado la posibilidad de defensa, se unión a la agresión sujetando o golpeando a su esposo, mientras Armando continuaba clavándole sucesivas veces el destornillador. Esta agente policial, participó, a su vez, en la inspección ocular y reconstrucción de los hechos, sobre lo que fue preguntada, cuyo vídeo (de tal reconstrucción) fue exhibido en el plenario y pudo ser valorado por los Jurados.

La prueba de cargo, la han constituido los tan citados testigos presenciales (la agente de Policía y su acompañante Florentino, que vieron la agresión), que apreciaron, secuencialmente, la agresión, tras escuchar unos gritos o chillidos de dolor (muchos y 'de verdad, desgarradores', dijo la agente; muy fuertes dijo su acompañante) y vieron la agresión así como su reiterada progresión y finalización (su acompañante dijo que cuando su compañera salió corriendo él siguió observando y que 'la agresión fue constante'), y cómo se repetían los acometimientos viendo cada vez el gesto propio del acusado para realizarlos al tiempo que al impactar en la víctima esta chillaba ('chilla mientras lo está acometiendo y cae tras un traspié', dijo la agente), motivando todo ello que la agente policial, que dijo 'que eso no era normal', saliera corriendo hacia el lugar, en los que, además de presenciar el último gesto propio del apuñalamiento, encontró a las mismas tres personas protagonistas que acababa de ver (el agresor que iba vestido de negro con gorra y la acusada con una gorra de la que salía el cabello por detrás, y la víctima tirada en el suelo) siendo concorde con su acompañante que se quedó, mientras la agente iba hacía el lugar, observando todo el rato hasta que ella llegó a dicho lugar de los hechos (este declaró, que 'eran las mismas personas las que él vio desde un principio' 'las personas detenidas eran las que intervinieron', añadiendo, 'que de ese aparcamiento no salió nadie más').

Estos testigos como se aprecia de la grabación relataron unos hechos, que constituyen clara prueba de cargo, son terminantes en los hechos nucleares, y constituyen, junto a los demás elementos probatorios (como la respuesta dada al hecho noveno bis f) en el sentido de que la víctima no esperaba ser atacado citando el testimonio de D. Marcos, sino que iba a una cena romántica a echar unas flores), el sustrato fáctico de la alevosía (así, cuando la agente de policía indica, que vio a una persona chillando desgarradoramente, y a otra acometiéndola reiteradamente -cada vez que la acomete la otra chilla-, la primera va hacia atrás y tiene un traspiés y cae perdiendo el equilibrio, momento en que el agresor se abalanza sobre ella y acude la otra persona -una mujer que ya se había encaminado hacia ellos-, la agente les dice qué es lo que pasa y que va a llamar a la Policía, la mujer agresora que estaba de pie le hace un gesto como que no pasaba nada levantando las manos y sigue caminando acercándose a ellos y al ver que eran dos contra uno la agente salió corriendo porque no era normal, llega y su sorpresa es que sigue encontrándolos como los vio previamente siendo con seguridad las mismas personas y al apartarlos dijo 'hostia los habéis matado' viendo al girarse el agresor que llevaba un destornillador, y demás datos de su declaración, expresando de nuevo en el juicio que esas personas agresoras que vio eran los acusados que estaban en el juicio).

La valoración probatoria de los Jurados, ha contado pues con plural prueba de cargo, respetando, a su vez, los criterios de lógica y racionalidad, que es lo que debe analizarse dado el motivo elegido.

La sentencia, al respecto, en los razonamientos, expresa:

i) Sobre la prueba de la agresión por los acusados.

'En el caso de autos, las manifestaciones de los testigos presenciales no son extravagantes, inverosímiles o contrarias a las máximas comunes de la experiencia. Son coherentes con el conjunto de pruebas y de hechos que el Jurado estima probados, lo que también consta en el acta, especialmente con las relativas a los actos previos de los acusados. Quedan corroboradas objetivamente por el cúmulo de vestigios (presencia de ropa cuyas características indican el propósito criminal y la ejecución, restos biológicos, heridas y vestigios en el cuerpo de la víctima, etc.). Las declaraciones testificales han sido persistentes, pues, detalles menores al margen, su contenido, en lo fundamental, es el mismo en la distintas manifestaciones que han hecho. Y no se advierte motivo alguno de incredibilidad subjetiva de los testigos, que no tenían relación previa de ninguna clase con los acusados. La profesión de la agente NUM000 no es motivo añadido de incredibilidad. A veces se ha pretendido que la profesión policial añade crédito a las declaraciones testificales, lo que ha sido rechazado por la jurisprudencia actual, que subraya que el valor probatorio del testimonio no es mayor, pero tampoco menor, por el hecho de proceder de un agente de policía'.

Y, luego, continúa:

'(...) La confianza que a priori ofrecían los acusados a Eusebio se deriva con evidencia de que la acusada era su esposa y el acusado su amigo, y amigo también de la esposa, y así lo ha apreciado el Jurado.

Las lesiones sufridas por la víctima y su alcance resultan de los informes médico-forenses que obran en autos y que ha sido ratificados y sometidos a contradicción en el juicio oral'.

ii) Sobre la concurrencia de la alevosía, y en sus dos modalidades, proditoria y sorpresiva, y su compatibilidad con reacciones defensivas propios del intento de conservación:

'(...) La proditoria por cuanto los acusados, puestos de acuerdo, atrajeron a la víctima a un lugar favorable al éxito del proyecto criminal, el aparcamiento en horas nocturnas durante las que estaría poco frecuentado. Allí esperaron a Eusebio o le hicieron esperar unos momentos, confiado en que se encontraría con su esposa y el cuidador de esta para celebrar una cena romántica y homenajear a sus seres queridos, y una vez que la víctima se halló en la trampa que le había tendido, comenzaron la agresión mortal, primero, materialmente, el acusado varón y luego también la mujer.

La sorpresiva porque el ataque se produjo en el encuentro al que la que la víctima acudió confiada y que creía pacífico, repentinamente.

Una y otra modalidad anularon prácticamente toda posibilidad de defensa, entendida la total anulación como relativa a la defensa efectiva, tal y como enseña en otro pasaje la sentencia del Alto Tribunal anteriormente citada:

Respecto a la reacción de la víctima, dijimos en la STS 51/2016 de 3 de febrero que la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita).

Por tanto, el que la víctima tuviera heridas en las manos, calificadas como 'heridas defensivas', causadas por los autores al interponer aquella sus extremidades a fin de proteger la cabeza y órganos vitales, no excluye la anulación de defensa eficaz, como no la excluye la presencia de restos biológicos del acusado en algunas uñas de la mano de Eusebio, sin duda transferidos en una acción de protección semejante'.

En consecuencia, los Jurados, y la sentencia, han estimado probado que la agresión para causar la muerte por parte de los acusados se realizó de forma programada o concertada para que la víctima, unida a la recurrente por matrimonio siendo el otro el cuidador de la misma lo que conllevaba una ausencia de toda sospecha de agresión, máxime cuando se eligió un lugar un tanto aislado (aparcamiento), hora (9.30 o 10 de la noche) y excusa propicia (cena romántica), tratando con todo ello, de anular una posible defensa, concierto que conllevaba, que una vez en dicho lugar, y de forma sorpresiva, y además mediante el empleo de un instrumento apropiado y contundente (destornillador o instrumento semejante), agredir reiteradamente a la víctima, creando un escenario tal que no permitiera, como así se estimó que ocurrió, que esta tuviera posibilidad de una real y efectiva defensa (siendo dos además los agresores).

Y, aunque no es este el motivo adecuado para hacer consideraciones de calificación jurídica (el motivo es la vulneración de la presunción de inocencia), atendido el motivo donde se esfuerza en tratar de especular con otras posibles valoraciones probatorias de dichas relevantes testificales o de destacar aspectos no incluidos ni en los hechos probados ni con lo declarado por los testigos referidos (como cuando se especula con que no se puede acreditar que no hubiera discusión previa que hiciera prever el ataque o que fuera sin previo aviso; o que, no está acreditada que la confianza que motivó el encuentro se extendiera sobre todo él etc.), cabe recordar que la consideración como alevosa de una agresión además de la proditoria (emboscada, apreciada), está la sorpresiva (también apreciada, y como lo constituye un ataque sorpresivo con un arma de forma inesperada), explicando perfectamente la sentencia con el sustrato fáctico indicado, cómo ambas concurrieron. Pero, es que, además, también la doctrina jurisprudencial califica como tal la sobrevenida (no planeada pero surgida in situ), y así, se viene calificando un ataque también como alevoso cuando se produce de forma inesperada porque existe un ambiente de confianza (alevosía convivencial).

Así, la STS 59/2021, de 27 de enero, con cita de la 750/16, de 11 de octubre, 527/2012, de 20 de junio), resume las posibilidades de concurrencia de alevosía:

i) Cuando el autor busca directamente que la víctima no pueda defenderse, o si se aprovecha de una situación en que tal circunstancia es consustancial con la imposibilidad de defensa. Lo primero si utiliza armas que, por su potencialidad, impidan naturalmente cualquier defensa del ofendido; o si lleva a cabo el ataque de forma proditoria, o con emboscada, o bien de manera sorpresiva. Lo segundo, si el autor se aprovecha de la situación de desvalimiento de la víctima., o de un ambiente en que naturalmente la persona que va a ser atacada se encuentre totalmente desprevenida.

ii) El TS admite en ocasiones una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 16/2012, 20 de enero; 1284/2009, 10 de diciembre y 86/1998, 15 de abril), también llamada doméstica, derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

Y, aunque en modo alguno se describa en los hechos probados, tampoco es impeditivo de la concurrencia de la alevosía ni un escenario previo de discusión, ni la secuencia subsiguiente al ataque a la víctima, cuando ésta queda debilitada en su capacidad defensiva (alevosía sobrevenida), si bien ambas situaciones deben ser interpretadas con cautela.

Y, como la propia sentencia recurrida indicó, en relación a la reacción de la víctima, la alevosía es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación, pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (además de las que indicó, se reitera en la más reciente STS 618/2020 de 18 de noviembre).

En consecuencia, el motivo debe desestimarse, ante la claridad de los hechos probados, trasunto del veredicto, relato histórico que permite la calificación como alevosa de la conducta (ya dijimos que este no el motivo adecuado para plantearlo), sin que la mera respuesta de los Jurados a la pregunta 6ª (de quedar mermada la capacidad de defensa) tenga mayor alcance (pues dicha pregunta se está refiriendo al planeamiento previo de la acción y las ventajas y facilidades de ejecución que buscaban), y, se olvida que en la que sí se refiere al momento concreto de la agresión (9ª bis b relativa a que el acusado llevó a cabo la agresión 'por sorpresa anulando las posibilidades de defensa'), es respondida afirmativamente y en la que se menciona tal anulación de defensa, y sin que, sea este el motivo, adecuado para reiterar lo expuesto en otro anterior relativo a la motivación, y al que nos remitimos (en todo caso, reiteramos, no indica formulara protesta, ni se desprende, que los símiles mencionados pudieran condicionar la decisión del Jurado).

CUARTO.-El siguiente motivo, es muy similar al anterior, si bien, centrado en la agravante de enseñamiento, y también, se plantea con la misma estructura, es decir, por infracción del derecho a la presunción de inocencia por valoración irracional, equivocada e inmotivada de los presupuestos fácticos que llevaron a apreciar tal agravante del art. 22.5 del CP.

1. Desarrollo.

Indica, que el Jurado, para dar por probada tal agravación, manifiesta que ha tenido en cuenta el informe forense, describiendo el contenido de la pregunta nº 12º del objeto del veredicto y su respuesta ('Tal y como muestran los informes forenses, no era necesario tanto dolor para causar la muerte') así como la 13ª (la pregunta relativa a provocar ese dolor y sufrimiento innecesario de modo consciente y su respuesta, con referencia al informe forense y a la referencia de que el arma por necesidad provoca mucho dolor).

Sin embargo, estima, que del informe forense no cabe, a su juicio, extraer esa conclusión (ni el dolor era necesario par la muerte ni ese dolor innecesario fue provocado conscientemente por los acusados) ya que los peritos no hicieron referencia alguna a la necesidad o innecesariedad del dolor como elemento revelado por los resultados de la autopsia, por lo que, entiende que no existe prueba sobre el particular evidenciando ello una irracionalidad en la respuesta que carece de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en este punto.

Añade, que el Magistrado Presidente, siendo consciente de la falta de prueba sobre el ensañamiento, realiza una argumentación probatoria diferente e independiente para justificar su concurrencia suplantando la expuesta por el Jurado, argumentando, que el conocimiento de ocasionar tal dolor ocasional se produjo en la elección del plan y permanece en su ejecución al representarse tal posibilidad al decidir poner fin a la vida del esposo de la acusada a golpes de destornillador (se dice que era representable que el primer golpe no fuera mortal o de que no lo fueran algunos de los sucesivos pese a lo que persistieron en dicho plan a sabiendas de la eventualidad del sufrimiento), por lo que, hace depender la concurrencia de la agravante del instrumento utilizado.

Y, continúa, que si ello fuera así, se estarían desmoronando las bases fácticas del ensañamiento, automatizando la existencia de dicha circunstancia a la utilización de tal instrumento (no parece haber sido la voluntad del legislador en el art. 22.5 CP), y ni las acusaciones realizaron tal asociación (instrumento generador de sufrimiento innecesario) y en los hechos probados tan siquiera se afirma que fuera la utilización del arma la que causara el dolor innecesario sino que se hace depender de la reiteración de los golpes asestados, sin que pueda presumirse, siendo lo cierto, que ni se conoce el arma concreta utilizada (en los hechos probados se dice destornillador o instrumento semejante; en la fundamentación jurídica se alude al destornillador y los facultativos del IMF indicaron que las heridas eran compatibles con un destornillador, estilete o punzón) sin que los acusados tuvieran que saber que esta supuesta arma produciría más dolor que otra (los peritos expresaron que por las características del instrumento, que no debería estar dotado de una punta afilada, produciría más dolor al penetrar en el tejido) ni tienen por qué saber que estas explicaciones de los peritos formen parte de sus conocimientos generales (lo contrario es una extralimitación en perjuicio del reo).

Añade, que la STS 117/2016, de 22 de febrero mencionada en la sentencia recurrida, que estima suficiente la analogía para afirmar el dolor innecesario constitutivo del ensañamiento en el presente caso, obvia que las 20 cuchilladas (fueron dirigidas a diversas partes del cuerpo) a que se refiere dicha STS no tienen lugar como en este supuesto porque aunque se propiciaran 19 cuchilladas en nada se asemeja porque aquí todas están localizadas en la misma área (zona del cuello; ello no es insignificante, pues de haber pretendido causar otro dolor además de la muerte se habrían producido ataques a diferentes regiones corporales), y respecto del número de heridas, el ensañamiento no puede necesariamente hacerse depender del número de las mismas citando la STS 919/10, de 14 de octubre (sobre el elemento subjetivo de necesaria concurrencia), así como que en otros casos de lesiones múltiples a la víctima finalmente causantes de la muerte también ha rechazado el TS (cita STS 23-9-09) la apreciación de tal agravante cuando no hubiere constancia de la secuencia de las heridas como estima ocurre en el presente (los forenses afirmaron que era imposible determinar cuál había sido la primera o la última herida y menos su orden).

Por lo tanto, concluye, que ninguno de los males fue innecesario si se asume la intención de los acusados de quitar la vida a la víctima, ya que las puñaladas asestadas fueron las que se consideraron necesarias por el autor para acabar con la vida de la víctima y se causó el dolor necesario e inherente a la acción para matar con ese arma concreta, y si ese arma conlleva un dolor inherente superior al de otro instrumento es indiferente para el ensañamiento.

2. Desestimación.

De nuevo, y siendo innegable el esfuerzo argumentativo de la recurrente, nos encontramos, como ocurriera con el anterior, de práctica idéntica estructura, referido a la alevosía, de un motivo en el que se mezclan, indebidamente, aspectos fácticos, valorativos de la prueba y jurídicos (incluso con cita de STS), cuando el motivo elegido es la vulneración del principio de presunción de inocencia en lo atinente a esta agravante de enseñamiento que es en el que debe centrarse el análisis de esta Sala.

En los hechos probados está clara la concurrencia del sustrato fáctico que propicia la aplicación jurídica de la agravante de enseñamiento, y, de hecho, lo que, precisamente, solicita la recurrente es la eliminación de dicha parte del relato histórico, y así, esencialmente, cuando se indica:

'De todas las heridas relacionadas solo una fue mortal, la que afectó a la yugular y carótida izquierdas. Las otras fueron consecuencia de una reiteración de ataques sobre Eusebio que le causó un dolor y un sufrimiento, provocado consciente y voluntariamente por los acusados, que en modo alguno eran necesarios para conseguir el fin último de causarle la muerte'.

Respecto del veredicto en los aspectos fácticos atinentes al presente motivo, encontramos, además de la descripción de todas las lesiones sufridas en la pregunta 10ª y la 11ª, sobre la que fue mortal respondidas ambas con referencia a los informes forenses, los siguientes:

-12ª: 'La reiteración de ataques sobre Eusebio le causó un dolor y un sufrimiento que en modo alguno eran necesarios para conseguir el fin último de causarle la muerte', respondida 'Tal y como muestran los informes forenses, no era necesario tanto dolor para causar la muerte'

-13ª: 'Los acusados provocaron ese dolor y sufrimiento innecesarios consciente y voluntariamente', respondida 'Según el informe forense, el arma por necesidad provoca mucho dolor'.

Y, del examen de la grabación audiovisual de la prueba pericial conjunta de dichos forenses, que realizaron la autopsia e informes complementarios, los Jurados han atendido a lo declarado por los mismos, y valorado dicha declaración, sin que, la misma pueda considerarse irracional o contraria a las reglas de la lógica (que es a lo que debe ceñirse el motivo), y en este sentido, resulta:

-Que los peritos describen las 19 lesiones, y realmente no en la misma zona. Indican que concurren tanto en el plano posterior (más escasas) como anterior (estas últimas más penetrantes), describen las 8 penetrantes, las incisas, la que resultó mortífera (C8) ubicada en el cuello y afectante a la yugular y carótida, las distintas zonas del cuerpo afectadas (torácica, cuello, extremidades), su distinta gravedad, y que eran compatibles con la utilización de un destornillador (esto último lo reitera en muchas ocasiones la perito forense que además indicó que intervino en el levantamiento del cadáver).

-Detallan que las heridas requerían la actuación de fuerza para vencer la elasticidad de la piel y llegar a penetrar en los tejidos.

-Expresamente, declararon, que 'esta fuerza ocasiona un dolor y el hecho de que sean muchas las heridas aumentan todavía más la posibilidad de que el cuadro doloroso sea importante', y que 'las heridas todas tenían características de vitalidad', 'todas nos parecieron con características de vitalidad y se produjeron cuando la víctima estaba viva (añadiendo otro perito o en un período inmediatamente posterior a la muerte)'.

-Que varias lesiones se producirían estando ya la víctima en el suelo y aún estaría con vida o en un intervalo perimortem.

-Que esa herida mortal conllevaba la muerte entre unos 3 a 5 minutos (más próximo a los 3), no considerando que la mortal fuera la primera de las infringidas.

-Las heridas se produjeron por un destornillador (probablemente plano descartando el de estrella e incluso un punzón: 'no era afilada como un punzón') u otro instrumento con punta no afilada, con bordes irregulares con punta más roma que penetra más por los tejidos y ocasiona más desgarro.

Vemos pues, que ha existido prueba de cargo, el informe pericial forense, emitido conjuntamente, al que se refiere el veredicto y la sentencia, para, inferir, no irracionalmente, que, por la naturaleza del instrumento agresor, con acometimientos reiterados, y la naturaleza y lugar de las lesiones, estimar que se causó la muerte causando otras muchas heridas, dolorosas, innecesarias para la directa ejecución de la muerte pretendida.

Además, ya indicamos, que del examen conjunto de la prueba realizado por los Jurados, donde se estima, en muy distintas contestaciones a otras proposiciones del objeto del veredicto de cómo se produjo la agresión, relevante la declaración de los testigos presenciales (la agente policial y su acompañante Florentino), la primera relató que escuchó, desde que los vio, 'muchos gritos' 'gritos, de verdad, desgarradores' cada vez que veía el gesto en cada acometimiento, y que tardaría unos 5 minutos en llegar hacia ellos corriendo, y aún así, logró ver justo cuando llegó un último gesto de acometimiento con la víctima ya en el suelo. Su acompañante Florentino relató escuchar 'muchos gritos y muy fuertes', y que, desde que la agente salió corriendo hacia el lugar y él se quedó observando 'la agresión fue constante'.

Por tanto, el motivo, debe ser desestimado, sin que el resto de consideraciones que hace la recurrente sean realmente propias del motivo, con inclusión de aspectos valorativos de la prueba desde su participar perspectiva o con referencias a aspectos jurídicos (inclusive de citas jurisprudenciales) sobre lo que constituye o no el ensañamiento en los términos indicados, siendo lo realmente cierto, que los Jurados, por remisión al informe forense, lo que valoraron es la causación reiterada del dolor innecesario para la causación de la muerte atendido el instrumento utilizado que produce desgarros (se declara por los forenses en innegables veces la compatibilidad del destornillador y se alude incluso al tipo del mismo) y las concretas y reiteradas heridas producidas en distintas partes del cuerpo, siendo, únicamente, una, y desde luego por su gravedad no fue en modo alguno de las primeras y así lo aseveraron los peritos, mortal.

En este sentido, la sentencia recurrida, indica:

' (...) Las defensas no cuestionaron el plus de sufrimiento infligido por la multiplicidad de clavadas de destornillador, y los forenses explicaron que el aumento de dolor físico fue causado no solo por el número de veces que el instrumento fue clavado en el cuerpo de la víctima, sino por las características del instrumento, que, al no ser afilado ni estar dotado de una punta fina, rompe los tejidos con más violencia y causa más dolor físico; pero sostuvieron que el mayor sufrimiento causado era inherente a la causación de la muerte por arma blanca, toda vez que, de antemano, no podía asegurarse que el primer golpe fuera a ser mortal'.

Luego, añade:

'En nuestro caso, los acusados eligieron un modo de matar que muy probablemente puede exigir, para alcanzar su meta, la reiteración de golpes y la causación de un gran dolor a la víctima. Al deliberar y decidir poner fin a la vida del esposo de la acusada a golpes de destornillador, es claro que tuvieron que representarse la probabilidad de que el primer golpe no fuera mortal, o de que no lo fueran algunos de los sucesivos, pese a lo cual, persistieron en su plan y lo llevaron a cabo, a sabiendas, por tanto, de la eventualidad del sufrimiento que habían de causar, adicional al inherente a una plan alternativo que a priori se mostrara menos lesivo de la dignidad de la víctima, y por tanto, innecesario.

Estas consideraciones conducen a no aceptar la tesis de la defensa, que alega que el dolor era inherente a la causación de la muerte. En todo caso, el criterio de la sentencia anteriormente citada es suficiente: basta la causación del sufrimiento de modo consciente y deliberado: consciente, como afirma literalmente el Jurado, y deliberado, como se desprende de la acechanza mediante la que los acusados perpetraron el delito a golpes de destornillador.'

En todo caso, simplemente añadir siquiera desde el prisma de la racionalidad valorativa, que la doctrina jurisprudencial ( STS 717/2020, de 22 de diciembre con remisión a su anterior STS 44/2018, de 25 de enero) indica como inferencia concorde con las reglas de experiencia y a su vez validada por reiteradas resoluciones que quién reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido (la muerte), esto es, con ensañamiento ( SSTS 147/2007 de 19 de febrero; 357/2005, de 20 de abril; 1613/2001 de 17 de septiembre; 1443/2000 de 20 de septiembre; 1412/1999, de 6 de octubre). También, en la STS 357/2005, de 20 de abril, expresa, que 'la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento'. La víctima, tal y como describen los hechos, se encontraba totalmente a merced de sus agresores alargando innecesariamente su sufrimiento ( STS 589/2004, de 6 de mayo).

El motivo, y con ello el recurso, decae.

RECURSO DE APELACIÓN DE D. Armando.

QUINTO.-Con cita de los art. 846 bis a) y b) de la LECrim, se interpone, por la otra parte condenada en la instancia, recurso de apelación, con fundamento en entender existente un quebrantamiento de las normas o garantías procesales que causan indefensión a dicho recurrente, así como, en un posterior motivo, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Desarrollo del primer motivo.

Estima que concurre un defecto en el veredicto por parcialidad en las instrucciones dadas al Jurado, por existir defecto en la proposición del objeto del mismo.

Así, indica, que, según consta en el acta de la vista a las partes sobre el objeto del veredicto, solicitó que se suprimiera la expresión 'o instrumento semejante' que aparece en diversos apartados del objeto del veredicto (9º bis A, 9 bis C, 9 bis d, 9 bis e, 9 bis f) con relación a la acusada, y respecto del recurrente en otros tantos (8 bis a, 8 bis b, 8 bis c, 8 bis d), así como en los apartados primero y segundo en relación con la culpabilidad de ambos.

Estima que la expresión 'o instrumento semejante' añadida por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente y que no consta en ninguno de los escritos de acusación (siempre hablan de destornillador/es), conllevó que dicha parte solicitara se suprimiera dicha expresión que fue denegada formulando protesta por ambas defensas de los acusados, resultando, que el veredicto, declara probadas las cuestiones 9 bis c) para la acusada y la 8 bis b) en relación con el recurrente, declarando también las correlativas a la culpabilidad, contestando los Jurados a la propuesta que incluía la expresión 'o instrumento semejante o instrumento'.

La sentencia recoge en varios apartados la expresión 'o instrumento semejante' como es de ver en los párrafos sexto y séptimo de los hechos probados, así como en el párrafo segundo de los fundamentos de derecho, estimando la cuestión como de máxima relevancia, ya que además la Policía a pesar de haberla buscado, no ha encontrado el arma del crimen.

Y, añade, que, por otra parte, las defensas de ambos acusados propusieron que se añadiera que 'el matrimonio entre Felisa y Eusebio fue un matrimonio de conveniencia' siendo denegada y formulándose protesta por ambas defensas.

2. Desestimación.

2.1 En general sobre la forma de realización del objeto del veredicto.

La jurisprudencia recuerda ( STS 4/2021, de 13 de enero), que la redacción de las distintas proposiciones del objeto del veredicto, con frecuencia, no es tarea sencilla de ahí que se permita al Magistrado-Presidente un cierto grado de flexibilidad para subsanar algunas deficiencias de las partes sobre el particular o para la toma en consideración de ciertas circunstancias que pueden ser apreciadas de oficio (así, pone algún ejemplo: como que el Presidente puede incorporar hechos de oficio que no hayan sido propuestos por las partes pero que se deriven de la prueba practicada en el juicio, STS 888/2013, de 27 de noviembre; o que no se considera irregular que se incorpore una proposición fáctica sobre una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal -consumo de alcohol- que el tribunal podría apreciarla de oficio, si existe una base racional suficiente y un presupuesto fáctico sólido, STS 638/2017, de 27 de septiembre). Por tanto, si bien los hechos y peticiones de las partes determinan el contenido del Objeto del Veredicto, también lo es que éste puede ser completado excepcionalmente por el Magistrado-presidente para evitar que el Jurado no se pronuncie sobre algunos hechos cuyo criterio es imprescindible.

Por ello, la jurisprudencia ( STS 25/2019, de 24 de enero), recuerda que el artículo 52 de la LOTJ (el recurso no cita precepto alguno vulnerado de la LOTJ), no tiene como función el cumplimiento de unos requisitos formales, sino la redacción de los hechos objeto de litigio con la necesaria claridad para evitar la confusión de los jurados y procurar que se pronuncien de una forma secuencial y no contradictoria sobre todos los aspectos que han sido objeto de debate.

2.2 En relación con la inclusión por el Magistrado Presidente de la expresión 'o instrumento semejante', o la no aceptación de la inclusión de que 'el matrimonio fuera de conveniencia'.

El motivo debe ser desestimado, pues, además, de no citar el concreto precepto de la LOTJ infringido y que haya motivado el quebrantamiento que se invoca (sobre la parcialidad en las instrucciones tampoco nada se menciona), desde luego, ni consta ni se razona en qué ha consistido la indefensión, que ha de entenderse, además, de carácter material.

a) La inclusión de tal expresión en el objeto del veredicto, como alternativa a 'destornillador' como instrumento utilizado para la agresión, además de ser una facultad posible ( art. 52.1. LOTJ) con la misma no se ha alterado en modo alguno ningún hecho ni se origina indefensión, pues la muerte violenta por agresión lo fue, y no se cuestiona, que fuera a través de un instrumento, habiéndose, desde su inicio, centrado en que podía tratarse, y muy posiblemente, de un destornillador (así lo expresaron no únicamente los forenses, que declararon la compatibilidad de un destornillador, decantándose por el modo de las heridas, más bien de forma plana, sino también la testigo agente de Policía que llegó al lugar en el momento de los hechos y declaró haber visto un destornillador), si bien, y en garantías de las propias defensas el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente, atendiendo a las constantes preguntas que sobre ello realizaban, introdujo esa expresión 'o instrumento semejante', por lo que, habiendo versado muchas de las preguntas a dichos peritos y testigos sobre las particularidades del arma empleada (el empleo de un arma no fue controvertido ni es cuestionado en el recurso) en relación con las heridas sufridas, no se comprende, ni se razona en qué consiste la indefensión o el quebrantamiento de norma procesal.

b) Por otra parte, y en sentido inverso a la anterior, se invoca la no inclusión en el veredicto de que el matrimonio entre la acusada y Eusebio fuera de conveniencia, tampoco se estima tenga relevancia alguna en el sentido pretendido.

Llama la atención que tal circunstancia la plantea el recurrente, cuando, la principal interesada (la coapelante), en su caso, sería quién estaba casada con la víctima, y, potencialmente, podría ser, quien pudiera invocar algún interés en dicha matización, que no ha planteado en esta alzada.

En todo caso, tal invocación, queda huérfana de toda referencia a norma legal de la LOTJ infringida, ni sustento alguno de desarrollo, ni argumento que explique cuál es la concreta relevancia que tiene para los hechos penales enjuiciados, siendo recomendable, como vimos, que, en el objeto del veredicto, en evitación de mayores complejidades, se incluyan principalmente los hechos nucleares enjuiciados.

Ciertamente, y examinando la sentencia recurrida (fundamento jurídico 6º), la cuestión surgió en relación con la aplicación o no de la agravante de parentesco, pero lógicamente para la acusada y no para el recurrente al que no le afectaba, resolviendo la sentencia que la propia acusada desmintió que no llegara a establecerse una relación de afectividad y convivencia propiamente marital, y que, en todo caso, resultaba irrelevante al quedar perfeccionado el matrimonio con su celebración, y que la relación de afecto real carece de trascendencia a efectos aplicativos de la agravante ( STS 1-2-18) bastando la relación matrimonial y que el delito se cometa en el marco de esa relación ( STS 25-5-18), todo lo cual, lleva a la desestimación del motivo.

En todo caso, la jurisprudencia, viene reiterando que, incluso en el caso real de concurrir las omisiones indebidas en el objeto del veredicto, que no concurren, sólo podrían lesionar el fundamental derecho a un juicio y dar lugar a la nulidad de actuaciones cuando sean relevantes para el fallo ( STS 867/2016, de 17 de noviembre, 21/2017, de 23 de enero y 109/2019, de 5 de marzo), recordando, como adelantamos, que el objeto del veredicto ha de contener exclusivamente los extremos determinantes de la calificación y relevantes para la misma, pero no el cúmulo de circunstancias circundantes que acompañan al hecho y que para el legislador penal son indiferentes, siendo cuestión distinta, que en el juicio puedan aportarse elementos de hecho que sirvan para la deliberación del Jurado y para un mejor conocimiento de esos hechos centrales y relevantes penalmente que son los únicos sobre los que el Jurado se tiene que pronunciar formalmente ( STS 2050/2001).

SEXTO.-El siguiente motivo, se refiere a la vulneración del principio de presunción de inocencia del recurrente.

1. Desarrollo.

Indica, que se han obviado elementos importantes en la descripción de los hechos, como el de no haber tenido la Policía ningún interés en averiguar si los vehículos que salieron por la carretera anexa al aparcamiento del lugar de los hechos tenían o no algo que ver en el asunto.

Menciona como tales detalles, considerados menores en la sentencia, los siguientes:

i) Como que, entre la agente de Policía NUM000 y su amigo que quedó arriba discrepan en si los coches eran furgonetas (como dice la agente y que hasta el juicio no lo había manifestado).

ii) Hay discrepancia sobre si la agente llama por teléfono a la Policía antes de salir corriendo o durante la carrera, pues cada uno declara una cosa y hay variaciones entre sus respectivas declaraciones.

iii) Sobre cómo ver desde arriba el gesto de agredir al perjudicado, no se entiende, como si estaban cada uno a un lado de la víctima, la mujer taparía la visión del otro, por lo que estima que no es posible que vieran seguir haciendo gestos de agresión cuando el agredido estaba en el suelo.

iv) Todo ello, unido a la publicidad constante y continua de este asunto desde el día que sale la imagen de la acusada sujeta por los pies y las manos por la Policía introduciéndola en los calabozos del Juzgado de Guardia y la publicidad mediática que se da al asunto hace que sean culpables desde el principio, a lo que contribuye la parte acusadora, la principal testigo, concediendo entrevistas exponiendo sus tesis.

v) En la reconstrucción de los hechos, únicamente, se atiende a la versión dada por la testigo (la agente policial NUM000) sin tener para nada en cuenta la versión de los acusados.

vi) A pesar, de ello, el Magistrado Presidente, no advierte motivo alguno de incredibilidad subjetiva de los testigos.

vii) El acusado desconocía el lugar de los hechos hasta el punto que se extravió y tuvo que dar la vuelta para llegar al lugar en que la acusada y esposo habían quedado (desconocía si era apartado o céntrico, si había claridad u oscuridad, si había más o menos gente, ni podía haber cerca testigos) y no fue él quien quedó para llegar allí.

viii) Nada se indica del gran número de herramientas halladas en el vehículo de los acusados (ninguna usada en el crimen) y que tenían a su alcance caso de haber sido su intención matar al esposo de la acusada y amigo del acusado.

ix) La sentencia es incongruente en relación con el ensañamiento (en el fundamento jurídico cuarto dice que las defensas no cuestionaron el plus de sufrimiento infligido, y, seguidamente, al no aceptar la tesis de la defensa, que alega que el dolor era inherente a la causación de la muerte).

x) Los testigos amigos de la víctima en sus declaraciones reconocen que sabían que la acusada había quedado con su esposo es anoche, cómo iban a ir vestidos, y detalles que hacen ver claramente que todo el mundo estaba al tanto de esas reuniones, y si a la víctima le pasaba algo, iban a ser ellos los que aparecerían como presuntos responsables.

xi) No hay arma del crimen, pese a ser los acusados seguidos con la vista hasta que llegó al aparcamiento la agente y la Policía buscó en todo el aparcamiento no se ha encontrado el arma, no sabiéndose, por tanto, si fue un destornillador u otro instrumento lo que causó la muerte.

Termina el motivo, indicando, que, desde el principio, todo se cuenta con arreglo a un guion, con mucha publicidad, con intervinientes que supuestamente dan credibilidad hasta el punto que prácticamente todos los miembros del Jurado conocían de antemano la versión que en los medios de comunicación habían aparecido.

2. Desestimación del motivo.

Nos debemos remitir a cuanto expusimos sobre el referido principio constitucional de presunción de inocencia al tratar el recurso de la coapelante, así como de la naturaleza especial de la presente apelación que impide revalorar la prueba de los Jurados, y sin, que pueda confundirse invocación de vulneración de dicho principio con la particular discrepancia de la parte recurrente en relación con la valoración de la prueba.

Como dijimos, la prueba, en que los Jurados basaron su convicción, y trasladada a la sentencia, ha sido plural, de cargo, y valorada racionalmente y conforme a las reglas de la lógica, existiendo hechos no controvertidos como la presencia de los acusados en el lugar donde se produjo el hecho donde habían quedado con el acusado, así como que dos testigos (la agente policial y su amigo Florentino) vieron cómo tenían lugar concretamente los hechos, presenciando la agresión, siendo los acusados interceptados por la misma agente de policía que salió corriendo al ver lo que estaba sucediendo encontrándose en el lugar con los acusados encima del ya cadáver de la víctima. Ambos testigos presenciales, como se aprecia de la grabación audiovisual, fueron concordes que los detenidos eran las personas que exclusivamente intervinieron en los hechos, siendo los mismos que vieron cómo agredían a la víctima, e inclusive, los reconocieron en el mismo plenario.

Como dijimos, no es el objeto del presente revalorar la prueba, y menos aún tratándose de un juicio por Jurado, sin que los aspectos que en el motivo plantea la parte, más propios de una alegación o informe final ante un tribunal de instancia, permitan, en modo alguno, estimar concurrente la vulneración que denuncia, y que, además, vienen a referirse a aspectos más bien marginales al objeto del proceso, a invocadas discrepancias de los testigos ajenas a los hechos nucleares del objeto procesal, a pretender otorgar mayor relevancia a lo manifestado por el propio recurrente frente a la plural prueba de cargo, a meros aspectos especulativos sobre lo que estima el recurrente cabe inferir de lo declarado de otros testigos (además no presenciales), sin que, el hecho de que manifieste que no se encontrara el arma del crimen altere en modo alguno, ni la existencia de la muerte violenta del fallecido, ni el modo de agresión, ni las heridas existentes ni se obvia las razonables inferencias sobre las características del arma realizadas tras la prueba pericial e informes consiguientes por los médicos forenses (que es lo que valoraron los Jurados), y en definitiva, no afecta a la legal enervación de la presunción de inocencia y existencia de prueba de cargo valorada racionalmente.

Y, por lo que a la publicidad del proceso que se invoca, además que es la regla general de todo juicio oral, no se entiende ni explica la concreta conexión que puede concurrir con el motivo, no consta en modo alguno que haya afectado a la labor de los Jurados, con el concreto motivo de que se trata, y, además de que se plantea de modo genérico, se evidencia del acta de votación y las respuestas dadas por los Jurados, haberse atenido escrupulosamente a las preguntas formuladas y a las pruebas practicadas cuya relevancia estimaron pertinente consignar en la misma.

El motivo, y con ello, dicho recurso, se desestima.

RECURSO DE APELACIÓN DE D. Baltasar CONSITUIDO EN ACUSACION PARTICULAR.

SEXTO.-Se formula recurso al amparo de los art. 846 bis a) y 846 bis b) de la LECrim, invocando el motivo del art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim, por infracción de precepto legal en la determinación de la pena por inaplicación de la agravante del aprovechamiento de las circunstancias del lugar y tiempo del art. 22.2 del CP.

1. Desarrollo.

Discrepa de la no consideración por parte del Magistrado Presidente de la concurrencia de dicha agravante, al entender que concurren suficientes pruebas objetivas que acreditan lo contrario, así como que la búsqueda de dicha impunidad ha resultado expresamente admitida por todos y cada uno de los miembros del Jurado y ha sido reflejado en el apartado de los hechos probados.

Así, tras reseñar el apartado de los hechos probados concerniente a la cita y destacar en letra negrita 'lugar ubicado frente al mar que no es de paso habitual de personas o vehículos en la franja horaria de la cita' y 'procurando al mismo tiempo su propia impunidad', expresa, que el propio Tribunal entiende acreditado que el lugar elegido por los acusados era idóneo al objeto de obtener o buscar su propia impunidad en la perpetración de los hechos, pero, con una fundamentación que estima incongruente con los propios hechos probados, el Magistrado Presidente entiende que queda absorbida por la propia alevosía de lo que la parte recurrente discrepa en atención a la propia configuración de ambas agravantes.

Así, indica, que lo que caracteriza a la alevosía, en todas sus modalidades, es la situación de indefensión y el aniquilamiento de las posibilidades de defensa, y lo que generó esta situación no fue el lugar por ellos elegido para consumar el proyecto criminal sino que radicó en los medios, modos o formas empleados a tal fin (el uso del destornillador frente a una víctima desprovista de objeto alguno para repelar el ataque homicida), por lo que, estima que el elemento alevoso no es susceptible de absorber el aprovechamiento del aislamiento del escenario apto para facilitar el desamparo de la víctima y favorecer la impunidad lo que es ajeno a la alevosía, no teniendo nada que ver con la búsqueda de la impunidad, en lo que insiste reiteradamente el recurrente.

También expresa, que la disyuntiva 'o' empleada en el art. 22.2 CP permite la apreciación diferente entre el auxilio de otras personas que no queda absorbida por el elemento alevoso y la búsqueda de la impunidad.

El recurrente realiza una crítica de la sentencia cuando expone la concurrencia de la alevosía proditoria al razonar que tiene lugar porque los acusados atrajeron a la víctima a un lugar favorable para el éxito de su plan criminal, concretamente a un aparcamiento en horas nocturnas poco frecuentado lo que nada que ver tiene con el elemento de la alevosía proditoria, por lo que, la búsqueda de la impunidad (que es lo que sanciona la agravante del art. 22.2 CP) puede quedar absorbido por la alevosía proditoria.

Igualmente, menciona, que siendo consciente que la compatibilidad entre la referida agravante de aprovechamiento de las circunstancias del tiempo y lugar con la alevosía, no es ni mucho menos una cuestión poco controvertida (recaen ambas sobre el mismo objeto que no es otro que la evitación del riesgo dimanante de la defensa del ofendido en el primero y que este auxilio venga dado por una tercera persona impidiendo así el propósito impune del autor en el segundo) y que no resulta en muchas ocasiones fácil de distinguir, resalta que existe un extremo que diferencia, perfectamente, una de la otra, siendo concretamente, la búsqueda de la impunidad por parte del sujeto activo, lo que no se encuentra subsumida en la alevosía (cita al respecto diversas STS, como la 500/2019, de 24 de octubre, la 351/2019, de 9 de julio, y 647/2013, de 16 de julio), además de otras ( STS 2047/2001, 907/2013, de 18 de noviembre), ya relativas a la agravante del lugar y su fundamento (las características del emplazamiento o del momento cronológico es lo que determina la búsqueda de la impunidad quien intenta eludir el peligro de ser descubierto; el escenario implica un plus de facilidad para obtener el resultado buscado por el autor que decide aprovecharse de tales circunstancias), añadiendo, que en la mayoría de los pronunciamientos jurisprudenciales vienen a estimar la compatibilidad entre ambas.

Y, en el caso concreto, añade, los Jurados estimaron que el lugar en el que aconteció el atentado homicida era propicio al objeto de evitar que los acusados fueran sorprendidos por terceras personas, buscando un lugar hábil para tal fin para procurar su impunidad (el lugar elegido no es de paso habitual de personas o vehículos a esa hora de la noche), y aparece recogido en los propios hechos probados, implicando el escenario escogido un plus para tal finalidad, siendo las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de personas ( art. 22.2 CP) compatibles con la alevosía si su concurrencia se proyecta más que sobre el debilitamiento de la defensa del ofendido en la facilitación de la impunidad como ocurre ( STS 252/2007), y en el caso, la raíz fundamentadora de la alevosía fue el aprovechamiento de lo sorpresivo del ataque y la confianza que la víctima tenía en ambos.

En consecuencia, solicita la estimación del motivo con la consecuencia penológica consiguiente.

2. Desestimación del motivo.

2.1 Compatibilidad abstracta o general entre ambas circunstancias.

Como el propio recurrente reconoce, la compatibilidad entre ambas circunstancias alevosía y de aprovechamiento de lugar 'no es ni mucho menos una cuestión poco controvertida' y que en ocasiones la diferencia 'no resulta fácil de percibir'.

Ciertamente, y conforme a constante doctrina jurisprudencial, ambas circunstancias desde una perspectiva dogmática y general son compatibles, si bien, habrá que acudir a cada caso concreto para valorar si existir rasgos propios y autónomos con suficiente fuerza para que la agravante del lugar no sea absorbida por la de alevosía.

La STS 647/2013, de 16 de julio, citada por la parte recurrente, alude a ello, así como al carácter oscilante de su propia jurisprudencia:

'En relación a la compatibilidad del aprovechamiento de las circunstancias del lugar con la agravante de alevosía, es evidente que su compatibilidad es problemática, pues ambas inciden en un mismo objeto: la evitación del riesgo que pueda suponer la defensa del ofendido, si bien existe un matiz diferenciador constituido por la búsqueda de la impunidad --fin alternativo de todas las circunstancias del párrafo 2 del art. 22-- que está ausente de la estructura de la alevosía en la medida que en esta lo apetecido por el agresor es la ejecución de su acción con la elección de medios, modos o formas que tiendan a neutralizar la reacción de la víctima sin referencia ni blindaje a la posible impunidad de su acción, impunidad que si bien es un fin normal dentro de la lógica delictiva, es lo cierto que cuando se observa en la ejecución del hecho que además de la neutralización de la defensa de la víctima se ha escogido/aprovechado un escenario especialmente idóneo para no dejar rastro delictivo, para facilitar la impunidad, habrá de convenirse que se está en presencia, en tales casos, de un desvalor de la acción delictiva que no está absorbida ni compensada con la alevosía, y por ende, sería posible la compatibilidad entre aquella y la de aprovechamiento del lugar como ha razonado fundadamente la sentencia sometida al presente control casacional.

Un repaso a la Jurisprudencia de la Sala nos permite verificar que esta es oscilante en la medida que se pueden contabilizar sentencias en el doble sentido de estimar la compatibilidad --en la mayoría de los casos--, pero también existen devoluciones que estiman su improcedencia. En todo caso, y una vez más, el criterio diferenciador para optar por una u otra decisión debe situarse en el estudio en profundidad de las circunstancias concurrentes en cada caso, ya que en definitiva, como ya se ha dicho por esta Sala el enjuiciamiento es una actividad valorativa esencialmente individualizable. Entre las sentencias que estiman la compatibilidad entre la alevosía y el aprovechamiento del lugar se pueden citar las SSTS 2047/2001 de 4 de febrero , 843/2002 de 13 de mayo , disparo efectuado a un taxista para robarle, que precisamente y a instancias del agresor había solicitado que le condujeran a un paraje apartado del término de Paracuellos donde ejecutó el hecho, ó la 700/2003 de 24 de mayo, ó las más antiguas de 23 de marzo 1998 y 17 de noviembre 1998. Entre las sentencias que se oponen a la compatibilidad se pueden citar la de 8 de Junio 1986 y la 803/2002 de 7 de Mayo , así como la 510/2004 de 27 de Abril , si bien la razón de su no aplicación se centró a que la sentencia no explicitó con el suficiente detalle la descripción del lugar. Consecuentemente, será cada hecho declarado probado el que nos permita señalar, en cada supuesto, la concurrencia de ambas agravaciones y constatar la compatibilidad de los supuestos en concurrencia'.

La sentencia recurrida cita la STS 829/2017, de 15 de diciembre, que, en este sentido casuístico e incidiendo en la proyección que tiene lugar respecto de cada circunstancia, nos indica:

'En principio y en abstracto las circunstancias de lugar (antiguo despoblado, aunque la equivalencia no es exacta), tiempo (anterior nocturnidad, pudiendo también aquí consignarse idéntica apostilla) o auxilio de personas son compatibles con la alevosía si su concurrencia se proyecta más que sobre el debilitamiento de la defensa de la víctima (aspecto en el que se solapan con el fundamento de la alevosía), en la facilitación de la impunidad ( SSTS 252/2007, de 8 de marzo , 843/2002, de 13 de mayo , 1301/2009, de 10 de diciembre , 2047/2001, de 4 de febrero o de 23 de marzo de 1998 ). Ahora bien, cuando se trata de un elemento que incide básica y esencialmente en la anulación de la capacidad defensiva de la víctima, y solo secundaria y accesoriamente en un incremento de la probabilidad de impunidad, ha de entenderse que queda absorbido por la alevosía ( STS 803/2002, de 7 de mayo )'.

2.2 Al tratarse de un motivo de índole puramente jurídica, hay que atenerse a los hechos probados de la sentencia recurrida donde consta:

-En un apartado se refleja la concertación de los acusados con el propósito de acabar con la vida de la víctima fijando una cita entre las 9.30 o 10 horas de la noche en un aparcamiento al aire libre en las inmediaciones de un hotel, 'lugar ubicado frente al mar que no es paso habitual de personas o vehículos en la franja horaria'.

-En el siguiente, se dice que al atraer a quién fue víctima a ese lugar, la acusada, con conocimiento y acuerdo del acusado, 'pretendía obtener ventaja y facilidad para la ejecución de su plan común de acabar con la vida de Eusebio, impidiendo que este pudiera pedir auxilio eficaz, dificultando de este modo sus posibilidades de defensa y procurando al mismo tiempo su propia impunidad'.

Estos hechos probados, son trasunto del veredicto de los Jurados, que respondieron sobre las características del lugar en la pregunta 5ª y sobre su finalidad de atraer a la víctima a dicho lugar en la pregunta 6ª (responden que 'los acusados obtenían ventaja al ser amigo y esposa de la víctima, citarse en un lugar en que la petición de ayuda no sería posible por parte de la víctima, quedando mermada la capacidad de defensa de pedir auxilio').

La sentencia recurrida se aproxima a la problemática de la compatibilidad al concurrir la alevosía, entendiendo que la diferencia no es tan nítida cuando la alevosía ha consistido en acechanza mediante la atracción de la víctima a determinado lugar, porque 'parece claro que la elección de la ubicación preordenada al crimen recaerá sobre un lugar adecuado donde difícilmente pueda recibir auxilio y la probabilidad de impunidad sea mayor, aludiendo a 'que una parte de la traición consiste en llevar a la víctima al lugar donde quedará indefensa', en cuyo caso, estima con la cita de la STS 829/17 ya mencionada, que 'la elección de un lugar adecuado para el crimen va de suyo unida con la atracción de la víctima al sitio, integrante de la alevosía', lo que, conlleva, a que en el caso concreto, la estima absorbida por esta.

Encontrándonos ante la invocación de un error iuris, la intangible declaración de los hechos probados, no se presenta con la nitidez y autonomía suficiente para apreciar tal compatibilidad.

En este sentido, debemos recordar, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan probadas como el hecho mismo, y que, tratándose de tipo agravatorio, como lo es la agravante de lugar, operan los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Como expresa la STS citada en la sentencia recurrida, para la concurrencia de la agravante del lugar debe existir un añadido a lo que resulta connatural a un homicidio con alevosía en que lógicamente el autor escoge un momento y lugar idóneos, y más en el presente supuesto, en que concurre la alevosía proditoria (además de la sorpresiva).

El relato histórico, describe unos hechos de forma que el atraer a la víctima a ese lugar, y también con dicha excusa (cena romántica), pretendía obtener una ventaja y facilidad para la ejecución de su plan común de acabar con la vida, y ello, con las finalidades de no sólo impedir que pudiera pedir auxilio eficaz, sino, y lo emplea en al mismo párrafo y sin solución de continuidad y sin pausa alguna, 'dificultando de este modo sus posibilidades de defensa', a lo que añade, también seguido y sin pausa, 'y procurando al mismo tiempo su propia impunidad'.

Es decir, que la descripción fáctica se hace de una manera tal que se incluye al lugar buscado dentro de ambas finalidades apareciendo estas mutuamente interrelacionadas resultando, fácticamente, inseparables, siendo definitivo el empleo de las expresiones o locuciones 'de este modo' o 'al mismo tiempo', y, particularmente, la primera (de este modo) porque es la primera que se utiliza vinculada al lugar y lo es para expresar que 'dificulta sus posibilidades de defensa'.

Por tanto, en el caso concreto, no ha existido la infracción de ley denunciada y el motivo debe fenecer.

SEPTIMO.-En el siguiente motivo, también por infracción de ley, y con cita del mismo precepto de la LECrim que el anterior, lo es por inaplicación de la agravante de uso de disfraz del art. 22.2 del CP.

1. Desarrollo.

Estima que concurren suficientes pruebas objetivas que acreditan lo contrario a lo resuelto por la sentencia recurrida, y que la referida agravación ha resultado admitida por los Jurados encontrando referendo en los hechos probados.

Alude al contenido de los hechos probados donde consta que ambos acusados comunican a Eusebio, la víctima, que vestirían en el encuentro ropa oscura para que no se asustara al verlos (habían quedado a la cena romántica), y que, una vez ya en el lugar de los hechos, los acusados 'ataviados con prendas oscuras y tocados de gorras a fin de ocultar sus rasgos faciales y disimular su apariencia habitual para facilitar la ejecución de su proyecto'.

Posteriormente, alude a la configuración de la agravante y a las premisas que jurisprudencialmente se estima que deben concurrir (cualquier medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona aunque no sea de plena eficacia, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentaria; propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad de su comisión; y que se utilice al tiempo de la comisión delictiva).

Indica que el día de los hechos los acusados ejecutan su proyecto homicida vestidos con prendas oscuras (cita al respecto los momentos en que así lo declararon los testigos presenciales y que ello es reconocido por la acusada, que incluso reconoce en el juicio que llevaba una braga en su cuello; y los folios donde constan las ropas empleadas), mencionando que resulta evidente que portaban prendas idóneas al objeto de ocultar su apariencia habitual (guantes, gorra con visera colocada hacia su parte anterior, manta o poncho, ropas negras), lo que aparece en los hechos probados, y la propia sentencia recurrida reconoce implícitamente que, en virtud de las vestimentas que portaban ambos acusados, la víctima, pese a mantener una estrecha relación con éstos, jamás les hubiera podido reconocer (porque la sentencia indica que se lo comunicaron a la víctima 'para que no se asustara al verlos'), por lo que, entiende, que se colman todas las exigencias para la aplicación de la agravante, citando al respecto diversa doctrina jurisprudencial.

2. Doctrina jurisprudencial.

La jurisprudencia ( STS 389/2020, de 4 de junio), viene declarando reiteradamente (la anterior cita las SSTS 18/2017, de 20 de enero, 183/2012, de 13 de marzo y 144/2006, de 20 de febrero) que el concepto de disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona y que su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo, dificultando la identificación del autor.

Además, se añade, y de modo reiterado, que cuando, el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito (contempla ambas posibilidades), la agravante exige la concurrencia de tres requisitos:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona;

2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y

3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Y, dicha doctrina jurisprudencial, siempre de modo reiterado, recalca que debe realizarse una valoración 'en abstracto', es decir, que considera que procederá la apreciación de la agravante cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación, por lo que el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no precisa inexcusablemente que las personas presentes en el hecho no reconozcan al autor, sino que el dispositivo utilizado por el autor sea, en abstracto, hábil para impedir la identificación ( STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999), bastando la utilización de un medio hábil para dificultar la identificación, aunque en el caso concreto no se hubiera podido evitar que la víctima reconociera al acusado ( STS 609/2018, de 29 de noviembre).

En el ATS 370/2020, de 20 de febrero, se insiste, en que basta la utilización de un medio hábil para dificultar la identificación, aunque en ese caso concreto no se hubiera podido evitar que la víctima reconociera al autor por 'la altura, el aspecto y las maneras' (en este sentido, STS 609/2018, de 29 de noviembre), por lo que, insiste, no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito que precisa que tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, tratándose de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone ( STS 286/2016, de 7 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

3. La sentencia recurrida.

Ha de tenerse en cuenta, que los hechos probados, de los que necesariamente ha de partirse, son trasunto de la específica pregunta acotada (la 8ª) y formulada a los Jurados sobre el sustrato fáctico de la agravante, que fue respondida por unanimidad por los Jurados en sentido afirmativo.

a) El particular de los hechos probados de los que, atendido el motivo, debe necesariamente partirse.

Los hechos probados, intangibles dado el motivo de tipo exclusivamente jurídico, tras indicar que los acusados acordaron que 'vestirían ropa oscura, lo que comunicaba a Eusebio, su víctima, a fin de que no se asustara al verlos', cuando ya se encuentran en el específico lugar del hecho, añaden:

'Poco después de las diez de la noche del 20 de agosto de 2018, los tres sujetos se hallaban dentro del recinto del aparcamiento, los acusados ataviados con prendas oscuras y tocados de gorras a fin de ocultar sus rasgos faciales y disimular su apariencia habitual para facilitar la ejecución de su proyecto'.

b) La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

En ella para la no apreciación de la agravante, tras aludir a los requisitos jurisprudenciales para su apreciación, entre los que se indica el subjetivo o propósito de evitar la propia identificación, y añade, 'para eludir sus responsabilidades o en menos ocasiones para una mayor facilidad' (el entrecomillado es nuestro), estima la improcedencia de la circunstancia razonando exclusivamente:

'Pues bien, desde la perspectiva ex ante, la vestimenta oscura y el uso de gorra no desfigura la apariencia habitual de una persona. Actualmente son muchas las que hacen uso de esas prendas. Y en particular, no consta que los acusados no las emplearan con frecuencia o algunas veces. Por otro lado, el rostro y la morfología corporal de los sujetos eran visibles, por lo que el uso de tales prendas no era adecuado para evitar o disminuir de manera relevante la posibilidad de identificación'.

Como se evidencia del contraste, y desarrollaremos, este razonamiento no se atiene a la doctrina jurisprudencial de aptitud abstracta mencionada.

3. Estimación del motivo: error de subsunción jurídica.

3.1 El motivo debe ser acogido, al concurrir de acuerdo a los inmodificables hechos probados, los criterios jurisprudenciales para la apreciación de la agravante anteriormente expuestos.

La aplicación de la agravante de disfraz, tiene lugar, como incluso alude la sentencia recurrida y desde luego reiteradamente la jurisprudencia, tanto cuando se utiliza para la mayor facilidad para la comisión del delito como para evitar el descubrimiento del autor. Esta última finalidad, suele añadirse en las sentencias, ocurre en las más veces, indicándose, incluso, que la finalidad de ocultar con miras a la impunidad será la más normal y frecuente dentro de la sociología criminal ( STS 255/2020, de 28 de mayo).

Por tanto, en dichos hechos probados, se nos describe un relato histórico que menciona, y en dos ocasiones, la llevanza por los acusados de 'prendas oscuras y tocados de gorras'y una finalidad claramente incardinable en el requisito subjetivo de la agravante al mencionarse 'a fin de ocultar sus rasgos faciales y disimular su apariencia habitual para facilitar la ejecución de su proyecto',siendo obvio el elemento cronológico, por lo que, no puede negarse la concurrencia del sustrato fáctico en el que aplicar la agravante, máxime, con la consideración abstracta que la misma tiene para la jurisprudencia al bastar que se trate de un medio hábil para dificultar la identificación aunque, incluso en algún caso concreto, pudiera no tener efectividad, siendo estos los que han de valorarse a los efectos del error iuris.

Además, la expresión 'facilitación de su proyecto' contenida en el factum, implica una referencia a párrafos anteriores del mismo, al que se alude al plan común de acabar con la vida de la víctima y la búsqueda de la impunidad que en ellos se contienen.

Por tanto, los argumentos esgrimidos en la resolución recurrida, que, además, no niega del todo que con tales vestimentas los acusados pudieran evitar o disminuir la identificación (si bien se dice 'de manera relevante'), no pueden, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, ser compartidos dado la consideración abstracta que ha de realizarse a la agravante (y, recordemos, de nuevo, que, ATS nº. 795/2020, de 12 de noviembre 'sin que el mayor o menor éxito de la ocultación sea óbice para la apreciación de la agravante de disfraz'), no pudiendo negarse que las ropas oscuras y gorras utilizadas e indicadas en los hechos probados han constituido un medio hábil para dificultar la identificación (en este sentido, STS 609/2018, de 29 de noviembre, la estimó aplicable, incluso aunque en dicho caso concreto no se hubiera podido evitar que la víctima reconociera al acusado por su mirada).

3.2 Otras consideraciones no obstativas a la existencia del error jurídico.

Estos son los hechos que han de valorarse en su dimensión jurídica, sin que desvirtúe tal circunstancia, alegada por las partes apeladas, que los testigos presenciales vieran de lejos a un hombre vestido de negro (pues ello, además, tampoco identificaría más que el género masculino, rasgo muy poco identificador; y la agente dijo que 'iban vestidos de oscuro y la cabeza tapada con gorra') o que se pudiera deducir que participara una mujer (porque por debajo de la gorra de esta última le saliera parte del pelo), bastando, además, la referida aptitud abstracta e idónea antes referida.

Esta Sala, también se ha planteado, a pesar de no ser la razón esgrimida en la sentencia recurrida como razón obstativa para su apreciación ni indicado en esta alzada, si el hecho de que los acusados avisaran previamente a la víctima que ellos acudirían vestidos de negro (aunque, no parece irrelevante, que lo hicieron con una finalidad de no levantar sospechas en la víctima) pudiera tener alguna eficacia neutralizadora de la agravante, pero, realmente y como indicamos, la jurisprudencia (y se indica que lo es en la mayor parte de las veces), aprecia la agravante no sólo para facilitar la comisión del hecho sino para no ser identificado su autor, que es lo que de ordinario y aquí acontece.

Además, ese aviso previo al fallecido, no consta se indicara que incluyera la mención de que irían con gorra (sólo se dice que con ropa oscura), y, por otra parte, la misma forma de indicarle que portaran dicha ropa oscura era ya por sí evidenciador de la capacidad de distorsionar su identificación hasta el punto que los hechos probados reflejan que tuvieron que advertir a la víctima 'que no se asustara al verlos' (los hechos tuvieron lugar, entre las 9.30 a 10 horas de la noche) y dichas vestimentas y cara tapada con gorra, según los hechos probados, se pusieron 'a fin de ocultar sus rasgos faciales y disimular su apariencia habitual para facilitar la ejecución de su proyecto'.

Tampoco de las respuestas del veredicto cabe otra conclusión, pues la pregunta 8ª, referida expresamente al aspecto fáctico de esta agravante que, como dijimos, se llevó a dicha parte de los hechos probados, es contestada afirmativamente y de modo unánime por los Jurados, expresando estos para estimarla probada que vieron las mismas fotografías de los acusados, además de lo declarado por otros testigos presenciales y agentes intervinientes. También, en el veredicto aludieron a que llevaban prendas no apropiadas para la época (hecho tercero, era el 20 de agosto a las 9.30/10 horas de la noche), todo lo cual, conlleva la estimación del motivo, con la correlativa apreciación de la circunstancia y su repercusión penológica.

3.3 Consecuencias penológicas de la estimación del motivo.

La estimación del motivo conlleva una alteración penológica, y en este sentido, ( art. 139.1 y 2 en relación con el 66.1.3 del CP que obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, siendo el marco punitivo de 20 a 25 años de prisión, por lo que dicha mitad quedaría de 22 años y 6 meses a 25 años), y tratando de respetar los criterios de la resolución recurrida, procederá, a la acusada la elevación en un año de la pena de prisión, por lo que, dado que ya concurría en ella la agravante de parentesco, procederá conforme al art. 66 del CP, la imposición de una pena de 23 años y 6 meses de prisión con las accesorias consiguientes en dicho período.

Y, en relación con el acusado, la concurrencia de esta circunstancia agravante, que obliga a la imposición de la pena en la mitad superior obliga a la imposición de un mínimo de pena de 22 años y 6 meses de prisión con las correlativas accesorias, manteniéndose, para ambos el resto de medidas (libertad vigilada que se mantiene en el plazo acordado) y responsabilidad civil.

Por tanto, y, en los términos indicados, procede dicha estimación parcial, que, se produce, por apreciación de concurrencia de error iuris, y, sin alteración alguna en los hechos probados, sino que dicho error jurídico se constata como corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos contenidos en los hechos probados de la sentencia de instancia y sin valoración de la prueba practicada.

OCTAVO.-Vista la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los condenados procede la imposición de costas a las respectivas partes recurrentes, y como de ordinario ocurre y es la doctrina jurisprudencial ( ATS nº 520/2019, de 25 de abril), con inclusión de las ocasionadas a la acusación particular, y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y, de conformidad con dichos preceptos, y en relación con el recurso de la acusación particular, al haber sido estimado en parte, procede declarar de oficio las costas generadas por el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dña. Felisa y D. Armando contra la sentencia 4/2020, de fecha 14 de octubre, dictada por el Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante (rollo nº 3/2020), con imposición de costas de los respectivos recursos a dichas partes recurrentes.

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Baltasar, constituido en acusación particular, contra dicha sentencia, que revocamos, únicamente, en el sentido de apreciar, además de las agravantes contenidas en la sentencia recurrida, la concurrencia de la agravante de disfraz y,en consecuencia, la penas a imponer quedarán fijadas en la de 23 años y 6 meses de prisión para Dña. Felisa, y en 22 años y 6 meses de prisión para D. Armando, confirmándose el resto de pronunciamientos(la medida y duración de libertad vigilada acordada así como la responsabilidad civil impuestas), con declaración de oficio de las costas generadas por este recurso.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.