Sentencia Penal Nº 57/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 18/2021 de 31 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Sexta

ROLLO DE SUMARIO núm. 18/2021-B

SUMARIO núm. 2/2020

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 4-LŽ DIRECCION000

SENTENCIA Nº 57/2022

Tribunal

D. José Manuel del Amo Sánchez

D. Jorge Obach Martínez

D. José Luis Ramírez Ortiz

En Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil veintidós.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, la presente causa, Rollo de Sumario núm. 18/2021 que procede del sumario núm. 2/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de lŽ DIRECCION000 por delitos de agresiones sexuales y de abusos sexuales, que se sigue contra D. Horacio, con pasaporte de Honduras núm. NUM000, sin antecedentes penales, sin permiso de residencia, en situación de prisión provisional por esta causa, que ha sido representado por la procuradora Dª. Yolanda Rodríguez Silva y defendido por la letrada Dª. Eva Mateu Ramón.

Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la acusación particular, ejercida por Dª. Marta, que ha sido representada por el procurador D. Lluis Samarra Gallach y defendida por el letrado D. Buenaventura Baiget García-Cuervo.

Es ponente el magistrado José Manuel del Amo Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició en virtud de informe médico forense que dio lugar, primero, a las Diligencias Previas núm. 585/2018 y, después, al Sumario 2/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de LŽ DIRECCION000.

Acordada la conclusión del sumario por auto de 19 de julio de 2021 y elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona, se repartió por turno de reparto a esta Sección 6ª, que confirmó la conclusión y dio traslado a las partes a efectos de calificación

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual con penetración vaginal, con prevalimiento de la circunstancia de edad de la víctima, de los artículo 181.1 y 181.4, en relación con el artículo 180.1.3ª, todos los preceptos del Código Penal; y de un delito de violación, con prevalimiento de la circunstancia de edad de la víctima, de los artículos 178 y 179, en relación con el artículo 180.1.3º, todos del mismo cuerpo legal.

De todos los delitos referidos sería autor el acusado Horacio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por cada uno de los delitos de abuso sexual solicitó la imposición de una pena de diez años de prisión, con inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. Conforme al artículo 57.1 del Código Penal, se pidió la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a mil metros a la persona de Marta, a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente, con prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por un periodo de nueve años.

Por el delito de violación solicitó la imposición de una pena de doce años con inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. Conforme al artículo 57.1 del Código Penal, se pidió la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a mil metros a la persona de Marta, a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente, con prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por un periodo de nueve años.

Conforme al artículo 192 solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada durante siete años, una vez cumplida la pena de prisión.

En aplicación del artículo 89 del Código Penal solicitó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional para el caso de que el procesado obtenga la libertad condicional, alcance al tercer grado penitenciario o cumpla las dos terceras partes de la condena, con prohibición de retorno al territorio español durante ocho años.

En concepto de responsabilidad civil se solicitó la condena a indemnizar a Marta en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, 8.100 euros por las lesiones y 2.100 euros por las secuelas, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y con condena en costas.

TERCERO.-La acusación particular ejercida por Marta, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de tres delitos de violación, con prevalimiento de la circunstancia de edad de la víctima, de los artículos 178 y 179, en relación con el artículo 180.1.3ª, todos del Código Penal.

Subsidiariamente, los calificó como constitutivos de dos delitos de abuso sexual con penetración vaginal, con prevalimiento de la circunstancia de edad de la víctima, de los artículo 181.1 y 181.4, en relación con el artículo 180.1.3ª, todos los preceptos del Código Penal; y de un delito de violación, con prevalimiento de la circunstancia de edad de la víctima, de los artículos 178 y 179, en relación con el artículo 180.1.3º, todos del mismo cuerpo legal.

Por cada uno de los delitos de violación solicitó la imposición de la pena de doce años con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y, conforme a la calificación subsidiaria, solicitó por cada delito de abuso sexual la pena de diez años de prisión con inhabilitación absoluta; y por el delito de violación la pena de prisión de doce años de prisión con inhabilitación absoluta.

Conforme al artículo 57.1 del Código Penal, se pidió la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a mil metros a la persona de Marta, a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente, con prohibición de comunicación con el mismo por cualquier medio por un periodo de nueve años.

Conforme al artículo 192 solicitó la imposición de la medida de libertad vigilada durante siete años, una vez cumplida la pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil se ha solicitado la condena del acusado a indemnizar a Marta en la cantidad de 50.000 euros por daños morales, 8.100 euros por las lesiones y 2.100 euros por las secuelas, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

CUARTO.-La defensa de Horacio, en sus conclusiones provisionales, solicitó su libre absolución por no ser los hechos constitutivos de delito.

QUINTO.-El juicio oral se ha celebrado el día 17 de enero de 2022.

Al inicio se propuso por la defensa del acusado la práctica de una testifical, que fue admitida.

Seguidamente, se practicaron las pruebas con las excepciones que constan.

SEXTO.-Tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

La acusación particular modificó la conclusión primera y suprimió del relato la referencia a la introducción de dedos.

La defensa ha introducido una alternativa por la que ha solicitado la apreciación de la eximente incompleta de trastorno mental como consecuencia de la grave adicción del acusado a las drogas y al alcohol, conforme a los artículos 21.1, en relación con los artículos 20.1 y 20.2, o, en otro caso, como atenuante muy cualificada según el artículo 21.2, todos los artículos del Código Penal.

SÉPTIMO.-Finalmente, tras conceder al acusado el derecho a la última palabra, el juicio quedó visto para sentencia.

Hechos

SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos:

PRIMERO.- Horacio, nacional de Honduras, con pasaporte núm. NUM000, nacido el NUM001 de 1986, sin antecedentes penales y en situación irregular en España ya que carece de permiso de residencia, en la madrugada del 21 de abril de 2020 se dirigió al vehículo Renault Laguna, matrícula ....FDF, en el que reside Marta, de 80 años de edad en el momento de los hechos ya que nació el día NUM002 de 1940. El vehículo estaba estacionado en la AVENIDA000 núm. NUM003 de LŽ DIRECCION000, y con la excusa de hacerle un masaje, tras decirle aquella que tenía dolores en las piernas, se introdujo en el vehículo, le abrió las piernas y la penetró vaginalmente, pese a que la Sra. Marta le dijo que parara ya que no quería mantener tales relaciones.

SEGUNDO.-Al día siguiente, 22 de abril de 2020, y también durante la madrugada, se dirigió nuevamente al vehículo, entró en el mismo y, de nuevo y tras abrirle las piernas, la penetró vaginalmente, pese a que la Sra. Marta no quería mantener esas relaciones.

TERCERO.-Sobre las 23:30 horas del 23 de abril de 2020, de nuevo Horacio se dirigió al vehículo en el que pernoctaba Marta y se introdujo en el mismo. Nuevamente le abrió las piernas tras sujetárselas usando fuerza para ello, y la penetró vaginalmente pese a la negativa y resistencia de Marta. Asimismo, le mordió en un pecho.

CUARTO.-Como consecuencia de estos hechos, la Sra. Marta sufrió varios hematomas en las piernas, así como una agravación de la artrosis que sufría y que le afectaba a la cadera. Las lesiones necesitaron para su curación de 180 días, de los cuales 60 impeditivos, quedándole como secuela la agravación de la artrosis que ya padecía.

QUINTO.- Horacio se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos, por auto de 25 de abril de 2020 del Juzgado de Instrucción núm. NUM003 de LŽ DIRECCION000.

Fundamentos

Delitos objeto de acusación.

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual con penetración vaginal, con prevalimiento de la circunstancia de edad de la víctima, de los artículo 181.1 y 181.4, en relación con el artículo 180.1.3ª, todos los preceptos del Código Penal; y de un delito de violación, con prevalimiento de la circunstancia de edad de la víctima, de los artículos 178 y 179, en relación con el artículo 180.1.3º, todos del mismo cuerpo legal.

La acusación particular discrepa de la tesis del Ministerio Fiscal ya que considera que los hechos conformarían tres delitos de violación, aunque subsidiariamente hace suya la calificación del Ministerio Fiscal.

Frente a ambas calificaciones la defensa argumenta que las relaciones sexuales fueron consentidas y no hubo ni violencia ni negativa de la Sra. Marta a mantenerlas.

En las calificaciones de las acusaciones cada ataque a la libertad o indemnidad sexual se califica como un delito individualizado. Asimismo, han introducido la circunstancia de prevalerse el culpable de la edad de la víctima, que conforma el subtipo agravado del apartado 1.3ª del artículo 180 del Código Penal, que es aplicable tanto si los hechos fuesen constitutivos de un delito de violación como de abuso sexual.

Ciertamente no es acertado el redactado de la calificación. El subtipo no se basa tanto en que el culpable se prevalga de esa circunstancia, como se pretende por el Ministerio Fiscal y que supondría contemplar el subtipo desde la subjetividad del autor que se aprovecharía de la situación, sino desde una situación objetiva: La vulnerabilidad que cabe predicar en la víctima en razón de su edad, discapacidad, enfermedad u otra circunstancia.

No obstante, pese a ese redactado que consideramos no responde a la tipificación del subtipo, no hay ningún obstáculo para que, en caso de condena, pueda aplicarse como regla penológica en tanto han quedado cumplidas las exigencias del principio acusatorio.

Valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En la valoración de la prueba tenemos que partir de un hecho manifestado por el acusado y corroborado por el resultado de las pruebas biológicas. El acusado no niega que, al menos, hubo relaciones consentidas los días 21 de abril y 23 de abril. Asimismo, el informe sobre las muestras biológicas recogidas del lavado vaginal que se hizo a la Sra. Marta, en cumplimiento de los protocolos aplicables en estos casos y que obra en los folios 249 a 255 de la causa, revela que se obtuvo material genético perteneciente al acusado. El informe que obra a los folios 293 a 296 refleja una coincidencia parcial con perfiles del acusado en la braga-pañal de la Sra. Marta que fue recogida para el análisis biológico.

Al valorar la prueba tenemos que partir de un hecho que suele ser habitual en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. Los hechos que conforman la tesis de las acusaciones se habrían producido en un ámbito de intimidad, el vehículo en el que residía la Sra. Marta, y sin testigos. Para que pueda prosperar la pretensión condenatoria es necesario que la versión de la denunciante merezca ser tenida como fiable por el contenido del relato, y ello sin prescindir de la concurrencia de hechos que puedan servir de corroboración periférica del mismo.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 291/2018, de 18 de junio, expone las exigencias para que el testimonio de la víctima se erija en prueba de cargo en las causas por delitos contra la libertad sexual. Dice la Sala Segunda: '2. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

'La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

'Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación'.

'Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'.

'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena''.

A partir de esta doctrina jurisprudencial, que precisa el correcto entendimiento de los tres criterios de valoración del testimonio de la víctima, tenemos que analizar si el relato de la denunciante es fiable.

La respuesta ha de ser afirmativa. No negamos que pueda afirmarse una cierta pobreza en el relato de la víctima, pero en este caso esa pobreza lejos de erigirse en una duda relevante sobre los hechos los afirma. Y es que no puede hacerse abstracción de la especial situación de la víctima que difícilmente casa con una vida ordenada y segura. La Sra. Marta vive en un vehículo abandonado en un parking público, con las evidentes carencias que deben presumirse en una situación de esta naturaleza.

Y en este punto ya avanzamos que concurre una evidente situación de vulnerabilidad. No podemos calificar de otra forma el contexto en que suceden los hechos. Aunque la Sra. Marta pueda haber escogido tal forma de vida, no por ello cambia la valoración. Se trata de una mujer de muy avanzada edad, 80 años en el momento de los hechos, que vive en un espacio mínimo, como es el habitáculo de un coche, y sometida no sólo a los rigores del tiempo sino a la posibilidad de sufrir actos hostiles de personas que podrían aprovecharse de su situación para cometer actos agresión o depredación.

En cualquier caso, el relato es suficientemente consistente para conformar una prueba de cargo. La Sra. Marta relata los tres episodios, su negativa a mantener relaciones y la violencia física que el acusado empleó el tercer día. Asimismo, proporciona suficientes detalles de los hechos y que en cada una de las ocasiones rechazó mantener las relaciones. Dice que opuso resistencia pero que el acusado le abrió las piernas en los dos primeros episodios. Asimismo, y respecto a los hechos del 23 de abril refiere violencia de forma concreta y dice que sufrió golpes y mordeduras.

De entrada, no vislumbramos ningún móvil espurio en la declaración de la Sra. Marta. No deducimos qué motivo podía tener para denunciar los hechos ya que no se acredita qué beneficio podía extraer de la denuncia. Además, si hubiese ese propósito torticero la denunciante habría desarrollado un relato más rico en detalles ya que, con seguridad, si se fabula un ataque contra la libertad sexual obedece a una lógica elemental elaborar una versión con más detalles incriminadores que la que resulta del relato, que ya hemos calificado como pobre, de la víctima.

Y en este punto no podemos soslayar ese hecho ya apuntado antes sobre la situación de vulnerabilidad objetiva de la Sra. Marta. Sea por elección personal, sea por circunstancias de la vida, sea por ambos factores como intuimos desde la prueba y documental obrante en la causa, concluimos que estamos ante una persona de las llamadas en el lenguaje ordinario o usual sin hogar o sin techo. Estas personas, sometidas a los rigores derivados de no tener cubiertas algunas de las necesidades más elementales, desarrollan modos de vida en los que ante ataques contra su integridad, su libertad o su seguridad optan por no presentar denuncia ya que acaban asumiendo los riesgos inherentes a esa situación.

En otros términos, el contexto expuesto y, especialmente, la vulnerabilidad en la que estaba inmersa la Sra. Marta explicaría la razón para no denunciar los dos primeros hechos y decidirse a denunciar el tercero, cuando ya se vio sometida a actos de violencia concreta. Entra dentro de la lógica propia de quien vive en esas condiciones que su relato, en el que no observamos la intensa afectación psicológica inherente de ordinario a estos delitos, sea producto de la resignación ante las circunstancias en que desarrolla su vida. Asimismo, tampoco podemos desdeñar que no quisiera denunciar para que no se enteraran sus hijos ya que estos podrían adoptar decisiones con las que podría estar en desacuerdo en la medida en que, como hemos dicho, la Sra. Marta, sin duda empujada por los infortunios de su vida, haya acabado eligiendo este tipo de vida, que todavía mantiene tal y como reflejan las actuaciones seguidas para su citación.

En todo caso, el relato de la Sra. Marta queda corroborado por la prueba. Al resultado objetivo de las pruebas biológicas, que demuestran la penetración vaginal, se une el resultado del informe médico forense que evidenció lesiones compatibles con maniobras de sujeción de las piernas para hacer posible la penetración. En concreto, el informe que emite el médico forense Sr. Efrain, en aplicación del protocolo de agresiones sexuales y en conexión temporal con los hechos, que ha sido ratificado en el plenario, objetivó hematomas recientes, dos en la cara interna del muslo derecho y uno en la cara interna del muslo izquierdo. Asimismo se objetivó un hematoma en mama derecha y un eritema leve en la zona vulvar.

En el segundo informe, que obra en los folios 280 y 281, se dictamina que la Sra. Marta no sufre ninguna afectación psicológica que pueda alterar su conciencia y provoque una vivencia distorsionada de los hechos. El informe, además, refleja una agravación de la artrosis previa de cadera que ya padecía. La secuela lleva a concluir que en el episodio del día 23 de abril se empleó violencia de una cierta intensidad por el acusado.

Finalmente, y en cuanto a la prueba de cargo, hay que reseñar que dos de los agentes policiales desplazados al lugar de los hechos, los agentes con núm. NUM004 y NUM005, refieren el estado de nerviosismo de la Sra. Marta. La agente núm. NUM006 refiere el relato que le hizo la víctima, que, observamos, es coincidente en lo esencial con lo manifestado también en el juicio por la Sra. Marta.

Ante estos elementos de incriminación, que corroboran la versión de la víctima, la que da el acusado carece de fiabilidad dada la ausencia de elementos de corroboración. Frente a una versión apoyada en elementos objetivos, en las periciales y en las testificales, la del acusado carece de fundamento. No se acreditan contraindicios que, al menos, pudieran generar una duda relevante sobre los hechos favorables al acusado.

Tras manifestar que las relaciones fueron consentidas y negar los hechos denunciados respecto al segundo día, dice que ya conocía de antes a la Sra. Marta y que le llevaba comida; que fue a darle un masaje; que las horas de los hechos no son ciertas; que cuando llegó la policía no huyó; y que la Sra. Marta le engañó ya que dijo que quería tenía ganas de hacer pis y que aprovechó para llamar a la policía.

Las manifestaciones de descargo carecen de fiabilidad como ya hemos dicho. Respecto a las dudas sobre las horas, las mismas carecen de relevancia. El contexto de los hechos es compatible con la falta de exactitud en la fijación de la hora de los mismos en cuanto a los episodios de los días 21 y 22 de abril. Y en cuanto a que no huyó, este hecho, por sí mismo, no cuestiona que la versión de la Sra. Marta sea cierta. En este punto valoramos que el acusado quiso ocultar un preservativo que llevaba. Aunque en el preservativo no se encontraron restos biológicos, no por ello debe quitarse relevancia al mismo hecho de ocultar la presencia de un objeto que podía constituir un elemento de incriminación. Y respecto a la presencia del cuchillo, aunque aceptemos que víctima y acusado han dado versiones contradictorias, no es un hallazgo que ponga en cuestión la versión esencial de la víctima corroborada por el resultado de las pruebas en los términos que hemos expuesto. En todo caso, nos inclinamos por atribuir su tenencia al acusado visto el momento en que se informó a la policía de su existencia. Es plausible que con los nervios iniciales este hecho no fuese recordado por una mujer de ochenta años y que acababa de sufrir una agresión de esta naturaleza.

Dice el acusado que era incapaz de morder y ha ilustrado la manifestación sacándose la dentadura que se ha hecho estando en prisión. No obstante, tampoco tal versión de descargo se alza como contraindicio relevante. La Sra. Marta pudo percibir que sufrió mordeduras aunque fuese con las encías o con las piezas que le pudieran quedar antes de hacerse la dentadura postiza. Y al respecto indicamos que el hematoma en la mama derecha así como las molestias en labio sin que se objetivase lesión, tal y como refleja el informe forense inicial, serían compatibles con una mordedura de una dentadura defectuosa dada su mínima entidad.

Del relato hemos suprimido la introducción de dedo en el ano pues no se ha hecho prueba como, por otra parte, se ha consignado por el letrado de la acusación particular en trámite conclusiones definitivas.

En definitiva, de la prueba concluimos que la Sra. Marta fue forzada a mantener relaciones sexuales contra su voluntad.

Calificación.

TERCERO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han calificado los hechos como tantos delitos como acciones se han dado como probadas. No obstante, ambas acusaciones difieren en cuanto a la calificación de los hechos de los días 21 y 22 de abril. El Ministerio Fiscal considera que ambos episodios constituyen sendos delitos de abuso sexual aunque en la conclusión primera recoge que la víctima decía al acusado que parara y que la dejara. Por su parte, la acusación particular sí califica esos hechos como delitos de violación.

Compartimos la tesis de la acusación particular. Respecto a los hechos de los días 21 y 22 de abril, el relato fáctico que se contiene en la conclusión primera, elevada a definitiva, recoge que la víctima no quería mantener relaciones sexuales. Asimismo, se consigna que el acusado le abrió las piernas. Conjugando ambos hechos, que la Sra. Marta ha manifestado en el juicio, no aceptamos la simple ausencia de consentimiento que conforma el abuso sexual, sino que estimamos que hubo empleo de una cierta fuerza para vencer la mínima resistencia que hizo la víctima.

Además, aunque aceptásemos que no hubo fuerza suficiente para conformar una agresión sexual violenta en esos dos episodios, quedarían cumplidas las exigencias del artículo 178 ya que en cualquier caso concluimos que en la ejecución de las conductas de esos dos días medió intimidación.

En conexión con lo que hemos expuesto al examinar en el fundamento anterior las circunstancias de la víctima, estimamos que concurre en este caso la llamada intimidación ambiental, resultado en este caso de la situación en la que estaba inmersa la víctima y a la que ya nos hemos referido.

El Tribunal Supremo en su sentencia núm. 935/2021, de 1 de diciembre, se refiere al concepto de intimidación ambiental que, como hemos avanzado, resulta decisivo para la calificación de los hechos que son objeto de la causa. Expone la Sala Segunda: 'Por eso, este Tribunal no ha dudado en considerar, ya desde antiguo, que cuando de intimidación se trata, no resulta exigible que el sujeto activo verbalice de forma inmediatamente anterior a la imposición del acto sexual, cualquier concreta amenaza o anuncio de un mal inminente y razonablemente seguro, bastando con que el aparente consentimiento (la aquiescencia) se obtenga aprovechando la situación de temor creada en la víctima por el autor (o, incluso, aprovechada por éste), de tal modo que la misma no se halla en razonables condiciones para prestar, al margen de esta presión psíquica, su libre consentimiento ni, más precisamente, para rechazar de forma libre el acceso sexual pretendido. Se inserta en este contexto la denominada 'intimidación ambiental' que surge allí donde, aun en ausencia de una admonición concreta inmediatamente anterior a la realización del acto sexual impuesto, el sujeto activo aprovecha con este fin, el temor, el sojuzgamiento de su víctima, resultante de actos previos concluyentes y del conjunto de circunstancias que en el caso concurran, de modo tal que, conociendo que la misma no se halla en condiciones de prestar consentimiento libre, prevaliéndose de que se encuentra seriamente intimidada, le impone la realización de conductas de contenido sexual.

En este mismo sentido, entre muchas otras nuestra sentencia número 462/2019, de 14 de octubre , observa que: 'En lo que hace referencia a las relaciones sexuales entre adultos, nuestroCódigo Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales (art. 178 a 180 ) y los delitos de abusos sexuales (art. 181 y 182). Ambas figuras consisten en imponer a otro determinadas actividades sexuales sin su consentimiento, estableciéndose como diferencia entre ellas que la agresión sexual acontece cuando la actividad sexual conculca el libre rechazo de la víctima, a quien se le hace pasar por la relación empleando violencia o intimidación para ello, mientras que el abuso comporta abordar una actividad sexual sin obtener previamente el libre y válido consentimiento de quien se ve afectado por ella...

...Y si ya hemos indicado que la agresión sexual acontece cuando se imponen actos de contenido sexual empleando violencia o intimidación para ello, es pacífica la jurisprudencia de esta Sala en señalar que por violencia debemos entender el empleo de la fuerza física, concebida como equivalente a acometimiento, coacción o imposición material, lo que implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones o desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS 1145/1998, de 7 de octubre ; 1546/2002, de 23 de septiembre o 373/2008, de 24 de junio , entre muchas otras). A diferencia de la intimidación que -como indica el recurso- es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ) y debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado ( SSTS. 130/2004 de 9 de febrero y 1164/2004 de 15 de octubre ).

Es este elemento coactivo en la materialización de los actos de contenido sexual el que diferencia la agresión sexual intimidatoria del abuso sexual con prevalimiento, en el que existe un verdadero consentimiento, si bien está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (una relación de superioridad determinada por las causas legales)...

...En numerosas situaciones la intimidación no se verbaliza de un modo directo, ni siquiera se exterioriza físicamente de una manera determinada y explícita. Son numerosos los supuestos en los que el amedrentamiento, incluso preordenado a la consecución de un fin concreto y específico, puede proyectarse de modo consciente, y de manera paralelamente comprensible para el destinatario, sin necesidad de un lenguaje verbal o de un lenguaje gestual manifiesto e incontestable. En el conjunto de las relaciones humanas, en ocasiones, el contexto aporta un significante o un componente material con un contenido comunicacional esencial y determinante, de modo que resultaría absurdo evaluar el comportamiento y la intencionalidad del emisor del mensaje desde una interpretación aislada de la conducta. El contexto, y la forma en que se encadena con la actuación humana, son elementos que -considerando las convenciones humanas y la realidad social en el que se desarrollan- pueden interactuar de una forma tan inseparable y sugerente, que ningún observador ecuánime dudaría sobre su significado o sentido. Se trata de supuestos en los que todos los sujetos que se interrelacionan interpretarían lo que acontece de un modo semejante, permitiendo con ello una perfecta comunicación de mensajes, esto es, que el destinatario o cualquier observador externo descifren el comportamiento con un sentido equivalente al que motivó su emisión. Si en una hora profunda de la noche y en un parque solitario, cinco desconocidos se acercan a un hombre, mujer o niño que esté en palmaria situación física de inferioridad y, tras rodearle, uno de ellos pide que le entregue las joyas, el reloj o el dinero que pueda llevar, cualquier persona entiende que no se reclama un préstamo, sino que nos enfrentamos a una exigencia de entrega con la conminación de evitar males mayores. Y quien realiza la acción es consciente de que el traspaso responde a esos parámetros y que, en clara relación causa-efecto, es fruto del temor que indiscutiblemente ha impulsado. La falta de anuncio de daño no siempre es equivalente a ausencia de intimidación, como tampoco desaparece el amedrentamiento cuando no exista una real intención de causar el mal sugerido. Siempre que el sujeto activo perciba que hay razones objetivas para infundir temor y que esa sospecha es materialmente adecuada para modificar la que sería la libre opción del destinatario, la instrumentalización de esa situación para la consecución de los fines que pretenden favorecerse integra el concepto legal de intimidación. Es a este tipo de intimidación al que podemos denominar intimidación ambiental'.

A la vista de las circunstancias fácticas que hemos reflejado tanto en el relato de hechos probados como en el fundamento atinente a la valoración de la prueba, concluimos que se cumplen los presupuestos de la jurisprudencia transcrita.

La avanzada edad de la víctima y sus condiciones de vida, en los términos que se han expuesto en el fundamento segundo, le hacían proclive a no resistirse de forma activa y a sentirse amenazada por la presencia en la madrugada de un individuo joven en su vehículo. La Sra. Marta estaba inerme ante la presencia de cualquier individuo que pudiese atacarla durante la madrugada en su vehículo, que estaba estacionado en un espacio abierto y habilitado como aparcamiento. En su situación no podía esperar la ayuda de terceros y tenía muy difícil ejercer una mínima resistencia. Y al respecto tenemos que reiterar las circunstancias expuestas sobre la conducta que tuvo la víctima puesta en el contexto de su situación personal de vulnerabilidad derivada de sus circunstancias de edad y de vida como persona sin hogar.

Así, y a modo de conclusión, consideramos que los actos ejecutados por el acusado los tres días conforman un delito de agresión sexual en la modalidad de violación. En los hechos del día 23 de abril hubo empleo de una violencia que causó lesiones y, en cuanto a los hechos de los días 21 y 22 de abril, hubo empleo de una fuerza física mínima para vencer la negativa de la víctima que, en todo caso, se vio compelida a someterse a una relación sexual no querida y dadas las circunstancias en las que estaba y se vio inmersa.

De la valoración que antecede se concluye que los hechos cometidos por el acusado los días 21, 22 y 23 de abril de 2020 constituyen tres delitos de agresión sexual en la modalidad de violación, una vez ha quedado probado que hubo otras tantas penetraciones vaginales, que conforman la comisión del delito de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

Establecida la calificación de los hechos surge una cuestión que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han planteado. Dada la coincidencia en el modus operandi y en las circunstancias de tiempo y lugar es necesario analizar si las diferentes acciones constituyen otros tantos delitos contra la libertad sexual, a penar por separado, o si, en otro caso, han de ser considerados como un delito continuado.

En la sentencia núm. 473/2020, de 24 de septiembre, el Tribunal Supremo analiza la cuestión de la continuidad delictiva en estos delitos. Expone la Sala Segunda: 'La aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo (entre otras STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan).

En general la doctrina de esta casa ha rechazado la aplicación de la continuidad delictiva en ataques sexuales perfectamente delimitados en el tiempo, si bien ha admitido la aplicación de esta figura en supuestos de reiteración de los actos realizados sobre la misma persona, que habitualmente comienzan cuando es menor de edad, y se desarrollan durante un periodo de tiempo más o menos extenso. Casos caracterizados por la existencia de una misma pauta de actuación, a partir de la situación de prevalimiento o abuso de superioridad con los que el autor consigue el dominio de la voluntad de la víctima para proseguir durante todo el periodo de ejecución con su conducta delictiva. En definitiva, situaciones en las que no es fácil individualizar suficientemente cada acometimiento, y obedecen a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo (entre otras SSTS 964/2013 de 17 de diciembre ; 526/2014, e 18 de junio ; 92/2018, de 22 de febrero 409/2019 de 19 de septiembre ; o 187/2020, de 20 de mayo ).

(...).

Una serie de actos que se ejecutaron en el marco de una relación mantenida en el tiempo, engarzados en un dolo unitario o de, cuanto menos, aprovechamiento de idéntica situación característico de la continuidad delictiva que se aprecia'.

Se cumplen las exigencias de dicha jurisprudencia. Hay una reiteración de conductas análogas en las mismas circunstancias de tiempo y lugar y sobre la misma víctima.

El artículo 74 del Código Penal en su apartado 3 dice: 'Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'.

En el supuesto de la causa no opera la excepción a la continuidad de la norma. Se trata de un supuesto de continuidad en tanto no hay diferencias sustanciales entre las conductas ejecutadas y su resultado. La identidad de la víctima y la indiscutible conexión temporal y espacial de los actos contra la libertad sexual llevan a concluir, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, que los tres episodios de ataque a la libertad sexual objeto de la causa han de calificarse como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual, en el que se subsumen los distintos actos.

Finalmente, y en este terreno de la calificación, tenemos que aclarar que ni en el relato fáctico ni en la valoración de la prueba y, por extensión, en la calificación hemos hecho referencia al ánimo libidinoso.

Se trata de una cuestión resuelta por la jurisprudencia. El tipo, pese a lo que se dice en la conclusión primera del escrito de calificación, no exige dicho elemento. Por todas cabe citar la sentencia de la Sala Segunda núm. 785/2021, de 15 de octubre, que dice: 'Alega el recurrente que, para la condena por el delito de abusos sexuales ha de demostrarse un animo libidinoso, que no ha quedado acreditado, planteamiento que no compartimos, y para ello podemos comenzar por la lectura del art. 181.1 CP , que vemos que castiga como responsable de abuso sexual a 'el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona', y que, como puede verse, en lo que respecta al tipo subjetivo, no precisa para su apreciación ningún otro elemento más allá del dolo del autor.

Igual alegación se hizo por la defensa en la instancia y la rechazó en su sentencia el tribunal provincial, con cita de la STS 613/2017 , diciendo que la satisfacción del apetito sexual no es elemento necesario del tipo, ya que lo relevante es que la acción enjuiciada en sí misma considerada constituya un ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuese la intención del agente, criterio que sigue manteniendo este Tribunal, como podemos encontrar en nuestra STS 20/2021, de 18 de enero de 2021 , en la que se puede leer lo siguiente:

'Solo una cuestión más, pese a que ya ha obtenido respuesta tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, como es la relativa a la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito, pues en el recurso se vuelve a insistir, en este caso, 'que sería el obtener una satisfacción sexual en el tocamiento', que se niega en el recurso que se diera, puesto que, aun cuando pudiéramos asumir tal aseveración (lo que no es posible desde el momento que en los hechos probados se habla del 'claro animo libidinoso' del acusado), es absolutamente irrelevante de cara a definir el delito por el que se condena, porque el recurrente confunde el móvil de la acción con el dolo del autor, que este no cabe negar en modo alguno, habida cuenta que el acusado, consciente de la indebida conducta sexual que desplegaba, quiso llevarla a cabo sobre las tres menores, con lo cual, esto es, de manera consciente y voluntaria, por lo tanto dolosamente, cubrió los elementos precisos para definir el delito, con independencia de los motivos que le llevaran o dejaran de llevar a ello''.

Autoría.

CUARTO.-Melvin Horacio autor de los delitos que hemos definido en el fundamento que antecede.

Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pese a lo solicitado por la defensa del acusado y lo manifestado por este y su madre en sus declaraciones no han quedado probadas las alegadas adicciones a drogas y alcohol. Tampoco se ha acreditado ningún indicio de que en el momento de los hechos, singularmente en el episodio del día 23 de abril, el acusado tuviese afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas por la ingesta de alcohol o por haber consumido cocaína base, como ha manifestado.

No hay el más mínimo soporte documental sobre las adicciones. Así, y a título de ejemplo, no consta que en prisión haya seguido algún tipo de tratamiento rehabilitador. Si, como manifiesta, sufría tales adicciones no resulta creíble que no se haya sometido a tratamiento.

Al respecto el acusado manifiesta que el tratamiento que en las prisiones españolas se proporciona a los internos que sufren esas adicciones tiene como finalidad que, tras su excarcelación, continúen con el hábito tóxico. La manifestación se califica por sí misma y no está de más recordarle que en nuestro sistema penitenciario hay una obligación legal de preservar la salud de los internos y, por tanto, cuando se proporciona el tratamiento se cumple el mandato legal.

Así, sobre las pretendidas adicciones o la afectación de las capacidades en el momento de los hechos no se ha practicado prueba plausible pues estamos ante la simple manifestación del acusado. Y la declaración de su madre tampoco sirve a los efectos pretendidos ya que se trata de una declaración en favor de su hijo sin apoyo en ninguna otra prueba y, además, es imprecisa ya que deducimos que no hay una relación de convivencia continuada entre ellos. Incluso, dice que no sabe si se droga.

Y en lo que hace a la alegada afectación de las capacidades del acusado cuando perpetró la agresión del día 23 de abril, hay que valorar que el agente de los Mossos dŽEsquadra núm. NUM004 manifiesta en el juicio que no observó en el acusado un estado que le llamara la atención. Una afectación tan intensa como la pretendida por el acusado habría sido observada por los agentes, se habría hecho constar e, incluso, podría haber dado lugar a un traslado a un centro sanitario en el momento de la detención. Nada de esto ocurrió y, por tanto, hemos de concluir que no se han probado los fundamentos de ninguna eximente incompleta o atenuante vinculada al consumo o adicción al alcohol y las drogas.

La jurisprudencia exige probar los fundamentos de la eximente o la atenuante a la defensa cuando alega su concurrencia y tal exigencia no ha quedado cumplida.

Por todas citamos la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 159/2020, de 18 de mayo, que expone: 'Sobre la cuestión relativa a la carga de la prueba, tanto la jurisprudencia de esta Sala como la doctrina del Tribunal Constitucional coinciden en que corresponde a la defensa del acusado alegar y probar las circunstancias de hecho que sirven de base a una eximente o atenuante de la responsabilidad penal.

En la sentencia de este Tribunal núm. 531/2007, de 18 de junio , decíamos: 'Cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro Código Penal al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden. La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento.'

En el mismo sentido señala la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 209/1999, de 29 noviembre , que la apreciación de la existencia o no de una eximente entra de lleno en el ámbito propio de la apreciación y valoración de las pruebas en relación con una cuestión de mera legalidad, que no pertenece al ámbito constitucional de la presunción de inocencia. En semejante sentido se pronuncian las sentencias núm. 81/1988, de 28 de abril ; 211/1992, de 30 de noviembre ; y 133/1994, de 9 de mayo . Y la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 36/1996, de 11 de marzo , expresa claramente que la concurrencia y prueba de una causa de justificación no corresponde a la acusación, sino a la defensa que es quien la alega. Igualmente, la sentencia núm. 87/2001, de 2 abril , confirma esta doctrina y declara que las partes acusadoras no tienen que probar la inexistencia de eximentes y que, por el contrario, la prueba de una eximente por parte de la defensa no supone la prueba de un hecho negativo'.

En definitiva, la ausencia de prueba sobre la concurrencia de los fundamentos fácticos de la atenuante o la eximente lleva a concluir que no concurren.

Penalidad.

SEXTO.-En la determinación de la penalidad tenemos que abordar tres aspectos. En primer lugar, vamos a analizar si concurre el subtipo agravado invocado por las acusaciones del artículo 180.1.3ª del Código Penal. Aclaramos al respecto que este es el fundamento procedente para su análisis por esa condición de subtipo agravado.

Ciertamente, en los dos primeros fundamentos ya hemos valorado las circunstancias que lo conforman. Como dijimos en el primer fundamento, el subtipo no se basa tanto en el aprovechamiento de esa circunstancia, como se pretende por el Ministerio Fiscal y que supondría contemplar el subtipo desde la subjetividad del autor, como en la concurrencia de una situación objetiva de vulnerabilidad.

El precepto se refiere como circunstancias de las que cabe predicar la vulnerabilidad la edad, la discapacidad, la enfermedad u otra circunstancia. Se trata así de una enumeración no cerrada en la que cabe incluir cualquier situación que, objetivamente y según el pensamiento social común, lleve a inferir tal situación.

La circunstancia de edad concurre sin género de dudas. La Sra. Marta tenía ochenta años y el acusado treinta y tres. La edad de la víctima la hace objetivamente vulnerable. Pero, además, esa vulnerabilidad se ve aumentada por la diferencia de edad y de fuerza física que se ha de predicar a partir de la diferencia de edad. Y, además y en todo caso, las circunstancias de vida de la Sra. Marta, como persona sin casa o sin techo que vivía en un vehículo en un aparcamiento, ya de por sí conforman una situación de vulnerabilidad tal y como ha quedado expuesto en los fundamentos primero y segundo.

La aplicación del subtipo comporta una penalidad de doce a quince años de prisión ya que las agresiones sexuales son subsumibles en el artículo 179 del Código Penal.

Establecida la primera consecuencia penológica, la derivada de la aplicación del subtipo agravado, hay que determinar la penalidad a partir de la aplicación de la regla penológica fijada para la continuidad delictiva.

En la individualización de la pena ha de fijarse la horquilla de penas correspondiente a los delitos continuados contra la libertad e indemnidad sexual conforme al artículo 74.1 del Código Penal. La norma determina la aplicación de la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

En este caso, por el número de actos que integran la continuidad respecto a ambas víctimas, que quedaron acotados en un lapso temporal reducido, estimamos la procedencia de imponer la pena en la mitad superior. Así, en aplicación de los artículos 178, 179, y 180.1.3ª del Código Penal, la pena iría de trece años, seis meses y un día a quince años ya que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Fijada la horquilla procedente, sobre la misma ha de aplicarse la regla penológica del artículo 66.1.6ª del mismo código. Dentro de dicha horquilla estimamos adecuado imponer la pena de catorce años de prisión, que se sitúa en la mitad superior. Ponderamos que no se justifica el mínimo de trece años, seis meses y un día por las circunstancias del hecho, tal y como ya ha quedado expuesto, aunque sin fijar una pena superior ya que la impuesta la consideramos proporcional atendido que los hechos se produjeron en un lapso temporal muy reducido, como hemos dicho.

La pena impuesta lleva aparejada la inhabilitación absoluta.

Respecto a los delitos contra la libertad sexual, en aplicación del artículo 57.1 del Código Penal, procede imponer al acusado la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a mil metros a la víctima, con prohibición de comunicación con ellas por cualquier medio oral, escrito o telemático, por el plazo de nueve años. Estas prohibiciones se aplicarán tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad o cuando el acusado acceda a la libertad condicional o al tercer grado penitenciario.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal, se le impone la medida de libertad vigilada durante siete años a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad. El contenido de la libertad vigilada se determinará en el momento en que haya de ser efectiva y según las circunstancias que entonces concurran en el acusado.

La duración se fija conforme a las mismas razones de proporcionalidad que se han tenido en cuenta para imponer la pena de prisión en la mitad superior.

En todo caso precisamos que la aplicación de las medidas del artículo 57 y la libertad vigilada quedan supeditadas a que no se pueda cumplir lo que acordaremos en el fundamento octavo.

Responsabilidad civil.

SÉPTIMO.-Los criminalmente responsables del delito vienen obligados a la indemnización de los daños y perjuicios causados a víctimas y perjudicados, conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

La jurisprudencia señala que únicamente aquéllos menoscabos que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda obligado el autor responsable del delito. En idéntico sentido, también ha manifestado que la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal, estando sometida a los principios de rogación, dispositivo, congruencia y de carga de la prueba propios de la jurisdicción civil.

En el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal cuantifica la responsabilidad civil en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, 8.100 euros por las lesiones y 2.100 euros por las secuelas. Respecto a los días de lesión y la secuela se infiere que el Ministerio Fiscal hace una valoración analógica conforme al baremo del seguro de automóviles, aunque como expondremos los importes exceden de los que resultarían de la aplicación de la fórmula de cálculo.

En cuanto a la conceptuación del daño moral, la misma es una cuestión compleja y esa complejidad ha dado lugar a una formulación negativa de lo que debe entenderse por tal. Así se estima que éste viene constituido por todo aquel daño que no sea patrimonial; es decir, se trataría del daño o perjuicio que experimenta una persona que no puede cuantificarse con referencia a un valor de mercado. En esta línea, la sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012, recuerda que 'el concepto de éste (el daño moral) es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo, es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del 'pretium doloris'. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial'.

A la vista de las lesiones físicas sufridas por la Sra. Marta consideramos que el resarcimiento de las lesiones físicas puede obtenerse a través de la aplicación analógica del baremo, fijando a continuación el importe que se estima procedente para reparar el daño moral.

Aplicado el sistema de cálculo sobre los días de lesión y la secuela de agravación de la artrosis previa, que se fijan en sesenta días impeditivos, ciento veinte no impeditivos y tres puntos por la secuela, fijamos, aplicada la regla de cálculo del baremo, la cantidad de 9.500 euros, que resulta de un importe inicial determinado por la citada fórmula de cálculo de 9.097,43 euros, que se redondea a ese importe de 9.500 euros, que pondera el carácter doloso de la conducta causante de las lesiones.

En cuanto al daño moral, y como hemos expuesto, la cuestión es compleja ya que no hay parámetros de naturaleza estrictamente objetivos para su cuantificación. Y al respecto, y pese a las dificultades, no podemos hacer abstracción del principio de indemnidad total que rige cuando de la responsabilidad civil se trata. Dicho principio, a título de ejemplo, se aplica en el sistema del baremo de los accidentes de circulación, en el artículo 33 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, como criterio corrector cuando las cuantías del baremo no reparan íntegramente el daño.

En el supuesto de la causa valoramos, por una parte, el plus de afectación que objetivamente supone la agresión sufrida por la Sra. Marta, que estaba en situación de vulnerabilidad propia de una persona sin hogar y que, sin duda, vio también y por la misma razón violentado su sentimiento de seguridad. Pero, al mismo tiempo y seguramente por estar acostumbrada a unas condiciones de vida tan duras, la Sra. Marta no ha presentado una situación de afectación especialmente intensa, que queda de manifiesto al no haber sufrido estrés postraumático, que suele presentarse en este tipo de agresiones.

La ponderación de estas circunstancias nos lleva a fijar una indemnización por daño moral de 30.000 euros, valorando que se produjeron tres agresiones en días seguidos, por lo que estimamos adecuado fijar una indemnización de 10.000 euros por agresión. Consideramos, valorando las circunstancias antedichas, que un importe de 10.000 euros, como el que pide el Ministerio Fiscal, no repara el daño moral de forma suficiente desde la situación de vulnerabilidad que sufría la Sra. Marta y la reiteración del ataque, pero al mismo tiempo la afectación que presenta la víctima a posteriori no justifica los 50.000 euros que solicita la acusación particular.

Estos importes producirán el interés legal del dinero aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aplicación del artículo 89 del Código Penal. Sustitución de la pena de prisión por la expulsión.

OCTAVO.-Nada dice la acusación particular sobre la aplicación de la sustitución de la pena por expulsión a la que se refiere el artículo 89 del Código Penal. El Ministerio Fiscal sí se pronuncia sobre la cuestión aunque no lo hace con la debida precisión. No obstante, pese a que en el expositivo correspondiente de la calificación parece rechazar la sustitución, después, de forma más precisa, sí lo hace e, incluso, la insta si al acusado se le concede la libertad condicional o el tercer grado penitenciario o una vez cumplidas dos terceras partes de la pena de prisión.

La reforma del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015 ha regulado de forma novedosa la expulsión de los ciudadanos extranjeros condenados a penas de prisión en España.

El artículo 89 del Código Penal dice en su apartado 1: 'Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional'.

Es decir, la norma establece la regla general de sustitución de las penas superiores a un año de prisión. No obstante, el apartado 2 fija el régimen para los supuestos de condenas superiores a cinco años de prisión; dice esta norma: 'Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional'.

La norma general, por tanto, queda excepcionada ya que, de ordinario, en los casos de imposición de penas elevadas de prisión provisional, las superiores a cinco años de prisión, salvo excepciones suponen una afectación grave de los bienes jurídicos protegidos por la ley penal, por lo que de dejarse de ejecutar la pena en todo o en una parte significativa de su duración necesariamente se van a ver afectados el orden jurídico y la confianza en la norma penal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2017 señala para las condenas de más de cinco años de prisión: 'En estos supuestos la exigencia de cumplimiento sigue dejándose al arbitrio judicial, pero con dos especificaciones: a) El juez puede llegar a ordenar el cumplimiento íntegro de la pena privativa de libertad y añadir la medida de expulsión, y b) El cumplimiento parcial no queda sujeto a la excepcionalidad anteriormente contemplada, sino que la gravedad de los hechos inherente a la pena finalmente impuesta, opera como inicial marcador que puede justificar -en términos de prevención general- una exigencia mínima de cumplimiento de la pena directamente impuesta; lo que no supone que el juez no haya de identificarla en la motivación de su resolución'

A partir de tales consideraciones debe ponderarse si ha de accederse a la petición y, en caso afirmativo, con qué alcance y límites.

Los términos del nuevo artículo 89 implican necesariamente la procedencia de la expulsión si el penado accede al tercer grado penitenciario o consigue la libertad condicional, por lo que en todo caso esta sustitución se impone sin sujeción a plazo. Si los penados acceden a una de estas situaciones, con independencia de la parte de la condena cumplida, procederá la expulsión.

Queda así pendiente de resolución si es procedente o no fijar un plazo máximo de cumplimiento y dejar que la parte de la pena no cumplida a partir de dicho plazo se sustituya por la expulsión. Hay que aclarar al respecto que el tribunal sentenciador puede decidir ejecutar en todo o en parte la pena y así hay que interpretar que, cuando se imponen penas elevadas de prisión, es posible denegar la sustitución y decidir la total ejecución de la pena de prisión.

No obstante, hay que considerar que siendo la regla general la expulsión el sistema se orienta en favor de la sustitución y, sólo en casos de muy significativa gravedad del delito por su naturaleza y circunstancias, cabría denegar la sustitución e imponer la total ejecución de la pena impuesta.

Pues bien, en este caso hay que valorar, en primer lugar, que se le impone una pena elevada de prisión por la comisión de un delito continuado de especial gravedad.

Ante una pena de catorce años de prisión el legislador ha huido de un automatismo en la sustitución que podría generar situaciones de impunidad frente a delitos de notoria gravedad, además de provocar que las funciones de coerción y disuasión de la norma penal quedarían vacías de contenido, al tiempo que se produciría una pérdida de la confianza en la intervención del derecho penal y que se traduciría en un evidente menoscabo de la función de prevención general que ha de cumplir la norma punitiva.

No es aceptable, cuando de las penas de prisión elevadas se trata, que las funciones y finalidades de la norma penal queden sometidas sin más a los objetivos de la política de inmigración y extranjería, sin que ello suponga poner en cuestión la opción del legislador por la expulsión de los delincuentes extranjeros. Además, no puede perderse de vista que la expulsión no en un beneficio para el penado sino una sanción.

Hay que ponderar, por tanto, las circunstancias concretas del caso y decidir tras el examen de estas entre las alternativas posibles: cumplimiento íntegro o sustitución con fijación de un máximo de cumplimiento, sin que pueda prescindirse de la duración de la pena, en lo que la misma tiene de elemento que mide la gravedad del delito, que es uno de los elementos que pueden servir para hacer ese juicio de ponderación entre la necesidad de preservación del orden jurídico y la opción legislativa favorable a la expulsión.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2016: 'Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico'.

El apartado 1 del artículo 89 fija la regla general de la sustitución y, para el caso de que no se acceda, establece un límite consistente en que de acordarse la ejecución de la pena privativa de libertad está no podrá exceder de los dos tercios de su extensión. La excepción contenida en el apartado 2 no fija ningún límite ya que, como se consigna en dicha norma, el tribunal puede disponer la total ejecución.

No obstante, de admitirse en el caso concreto la procedencia de la ejecución parcial y de sustitución de la parte no cumplida de la pena por la expulsión del territorio nacional en condenas de más de cinco años de prisión, el apartado 1 fija un límite máximo que puede servir de criterio de aplicación cuando la gravedad y la naturaleza del delito causa de la condena justifiquen la ejecución parcial de la pena de prisión, en los términos el apartado 2.

Ponderamos que en este caso concurre una razón que justifica no imponer el cumplimiento íntegro de la pena. Consideramos que el orden jurídico queda suficientemente preservado con la pena impuesta y que la sanción que implica la expulsión sirve no sólo a los fines de la política de inmigración sino también a los fines de la pena.

En este caso el necesario juicio de ponderación entre la gravedad de la conducta, la elevada pena impuesta y la debida conjunción entre la política de inmigración y los fines de la pena justifica fijar como límite de cumplimiento de las dos terceras partes de la condena impuesta, valorando que dicha magnitud conforma en la norma un criterio orientativo con carácter general cuando se opte por el órgano de la ejecutoria por no imponer el cumplimiento íntegro de la pena, como es el caso.

Un límite menor no se justifica por la gravedad de la conducta y la duración de la pena, pero al mismo tiempo no se considera ajustado el cumplimiento íntegro o en las tres cuartas partes de la condena, que debe reservarse a supuestos de más gravedad; así, y a título de ejemplo, los delitos en cuya represión está interesada la comunidad internacional.

Además, y en estricto cumplimiento del principio acusatorio, que en este aspecto se vincula con el carácter sancionador que tiene la sustitución, hay que recordar que el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación ya instaba la expulsión tras el cumplimiento de las dos terceras partes de la condena.

Así concluimos que el límite debe fijarse en las dos terceras partes de la condena. En todo caso, si el penado accede al tercer grado penitenciario o se le concede la libertad condicional deberá ser expulsado del territorio nacional sin sujeción al límite que ha quedado fijado

En cuanto al plazo por el que el penado no podrá regresar a España, una vez haya sido llevada a efecto la expulsión, que el apartado 5 del artículo 89 fija entre cinco y diez años, el mismo se debe fijar atendiendo a la pena sustituida y las circunstancias personales

Dada la magnitud de la pena y la naturaleza del delito, estimamos que procede imponer dicho plazo en los ocho años que fija el Ministerio Fiscal.

Costas.

NOVENO.-En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponerlas al acusado y han de incluirse las de la acusación particular.

Aunque no se ha estimado la pretensión acusatoria de la acusación particular en su integridad, estaba justificado no dejar la pretensión punitiva exclusivamente en manos del Ministerio Fiscal dada la condición de persona de edad avanzada y especialmente vulnerable de la Sra. Marta.

Además, aunque se haya apreciado la continuidad hemos acogido la tesis de la acusación particular de que los tres hechos deben estimarse como constitutivos de agresión sexual y no dos de ellos como abuso sexual, tal y como resulta de la calificación del Ministerio Fiscal.

La personación como acusación particular ha garantizado una mayor protección y tal circunstancia debe llevar aparejada la condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOSa Horacio, como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de violación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

ACORDAMOSla medida de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a mil metros a la persona de Marta, con prohibición de comunicación con ella por cualquier medio oral, escrito o telemático, durante nueve años, que se aplicará tras el cumplimiento de las penas privativas de libertad.

ACORDAMOSla medida de libertad vigilada durante siete años, a cumplir tras la ejecución de la pena privativa de libertad, cuyo contenido se determinará una vez cumplida.

ACORDAMOSla sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español una vez haya cumplido dos terceras partes de la condena, que suponen nueve años y cuatro meses, o si accede a la libertad condicional o al tercer grado penitenciario. Horacio no podrá volver a territorio español hasta transcurridos al menos ocho años desde que se ejecute la expulsión.

CONDENAMOSa Horacio a indemnizar a Marta en la cantidad de 39.500 euros en concepto de la responsabilidad civil derivada de la comisión del delito.

La cantidad de la condena en concepto de responsabilidad civil producirá el interés legal del dinero aumentado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia y hasta su completo pago.

Las costas procesales se imponen al acusado incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos y firmamos los Sres. Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por el magistrado ponente que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes; doy fe.