Sentencia Penal Nº 57/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 62/2022 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-20/006251

NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.43.2-2020/0006251

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 62/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL

En Bilbao, a seis de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 62/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 57/2022

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JORGE FERNANDO VENEGAS GARCÍA, en nombre y representación de Anton y Aquilino, bajo la dirección letrada de D. ALEJANDRO TORIBIO FERNÁNDEZ DE PINEDO, contra sentencia de fecha 29 de abril de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD en el Rollo penal ordinario 62/2021, por dos delitos de agresión sexual, un delito de robo con violencia e intimidación y un delito de tenencia ilícita de armas.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio José SUBIJANA ZUNZUNEGUI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - dictó con fecha 29 de abril de 2022 sentencia 93/2022 cuyos hechos probados son:

'PRIMERO.- El acusado D. Anton, súbdito marroquí en situación administrativa irregular en España, mayor de edad y con antecedentes penales en vigor que no resultan computables en la presente causa, en torno a las 13:00 horas del día 23 de septiembre de 2.020 contactó telefónicamente con Dña. Araceli en el número de teléfono NUM000, mujer que presta servicios de naturaleza sexual y que se anuncia en varias páginas web. A esta primera llamada la Sra. Araceli no contestó. Después de un rato, el acusado mandó un mensaje vía 'wasap' que fue contestado por Dña. Araceli, quien facilitó al acusado información sobre los servicios que prestaba y sobre el lugar donde lo hacía, facilitándole así la dirección de su domicilio pero no el número de apartamento. Pese a la negativa inicial dado por la Sra. Araceli, el acusado se personó en el portal de Dña. Araceli, sito en el número NUM001 de la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz, y coincidió allí, en el portal, con Dña. Araceli que estaba regresando a su domicilio. El acusado, al encontrarse a la Sra. Araceli, le insistió en contratar sus servicios, accediendo finalmente ésta. Así, el acusado y Dña. Araceli entraron al portal, subieron en el ascensor y accedieron al interior del apartamento de Dña. Araceli.

Una vez en el interior del apartamento, cuando Dña. Araceli se estaba preparando para mantener las relaciones sexuales previamente habladas, el acusado entró en el baño, momento en que comunicó al Sr. Aquilino el número de apartamento. Luego se quitó la camiseta y sacó una defensa eléctrica, poniéndola en funcionamiento y provocando dos descargas en la misma en presencia de la Sra. Araceli. Con ánimo de amedrentar a Dña. Araceli y doblegar así su voluntad, le dijo que hiciese lo que le pedía o le 'iba a poner esto (la defensa eléctrica) en el cuello' y le iba a dejar inconsciente, amenazándola de muerte y de que iban a subir cinco personas que estaban abajo a reventarla. Entonces, atentando contra la libertad sexual de Dña. Araceli y buscando satisfacer sus deseos sexuales, el acusado obligó a Dña. Araceli a ponerse de rodillas en la estancia del apartamento donde estaba la cama y le dijo que le hiciese una felación. Dña. Araceli, ante el temor de sufrir un daño mayor, le practicó el citado acto sexual mientras el acusado le tocaba la cabeza, el pelo, sosteniendo la pistola en una mano. A renglón seguido, el acusado le dijo a Dña. Araceli que se pusiese sobre la cama mirando hacia abajo, apoyándose en las rodillas y en los brazos, y le penetró vaginalmente haciendo uso de un preservativo, hasta que consiguió eyacular.

SEGUNDO.- A continuación, tras retirarse el preservativo y vestirse, el acusado le dijo a Dña. Araceli que se colocase en el centro de la cama y se fuese quitando todas las joyas que portaba, así como que si no lo hacía le iba a 'dar una paliza' y que le iba 'a reventar, a matar'. La Sra. Araceli se había puesto una bata por encima. En ese momento, el acusado D. Anton abrió la puerta del domicilio para facilitar el acceso al acusado D. Aquilino, súbdito argelino en situación administrativa irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había acudido al lugar con D. Anton. Ambos acusados, con ánimo de favorecerse un beneficio económico ilícito, registraron el apartamento en busca de objetos de valor, así como el bolso de Dña. Araceli. En todo momento, el acusado Anton mostraba a Dña. Araceli la defensa eléctrica, en presencia también de Aquilino, y le dijo que sabía que trabajaba en Bilbao y que podrían encontrarla.

En concreto, los acusados le sustrajeron los siguientes objetos: teléfono móvil SAMSUNG S-7; frasco de perfume SHISEIDO; frasco de perfume CHRISTIAN DIOR; frasco de aceite capilar KERASTASE; mochila azul; una cadena de oro; un reloj TOMMY HILFIGER; unos pendientes de oro; unos pendientes de GUESS, 4 pares de pendientes de MAJORAL; 430 euros en metálico; unas gafas de sol EMPORIO ARMANI; y unas gafas de sol CHRISTIAN DIOR.

Dña. Araceli recuperó los objetos sustraídos, a excepción de la cadena de oro, del reloj TOMMY HILFIGER, unos pendientes GUESS, cuatro pares de pendiente de MAJORAL y los 430 euros. La perjudicada reclama ser indemnizada por el valor de los objetos y el dinero no recuperado. Tales objetos no recuperados fueron tasados en la cantidad de 2.420 euros.

TERCERO.- En un momento determinado de los hechos narrados, y dentro del contexto de intimidación antes referido, el acusado D. Aquilino, al entrar en el apartamento y con ánimo de menoscabar la libertad sexual de Dña. Araceli y de satisfacer su ánimo libidinoso, le empujó, le abrió la bata con la que se vestía y le tocó los pechos, parando posteriomente al iniciar una discusión en árabe con el Sr. Anton, quien le sujetó la mano a Aquilino.

CUARTO.- El día 25 de septiembre de 2.020, sobre las 11:30 horas, el acusado D. Anton arrojó a un contenedor de la PLAZA000 de esta ciudad tanto la defensa eléctrica utilizada en el ataque a Dña. Araceli como dos sprays de defensa personal.

La defensa eléctrica es un arma prohibida a particulares según la Sección IV, artículo 5.1.j) del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

Los sprays de defensa personal con armas prohibidas a particulares según la Sección IV, artículo 5.1.i) del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

QUINTO.- Los hechos han generado a Dña. Araceli una sensación de indefensión e inseguridad: siente miedo, se dan sentimientos de tristeza y desmotivación, tiene sintomatología ansiosa y síntomas de estrés postraumático. Asimismo, le ha generado una sensación de temor en el ejercicio de su profesión ante la sensación de inseguridad que a raíz de los hechos siente ante sus clientes.'

y cuyo fallo dice textualmente:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Anton como autor de los siguientes delitos, en relación de concurso real entre ellos:

1) un delito de agresión sexual con penetración bucal y vaginal de los artículos 178 y 179 del CP ,no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de ocho años de prisióncon inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al artículo 57 del CP , se le va a imponer por este delito la medida de alejamientorespecto a la Sra. Araceli, no pudiendo acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar en el que se encuentre a una distancia no inferior a 300 metros, y también una prohibición de comunicaciónpor cualquier medio respecto a ella, por un plazo de 9 años.

Conforme al artículo 192.1º del CP , se le impone al Sr. Anton por este delito la medida delibertad vigilada por el plazo de 7 años, a contar desde que se hayan cumplido las penas de prisión impuestas en la presente causa.

2) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisióncon inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3) coautor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 º, 2 º y 3º del CP , concurriendo la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º del CP , a la pena de cinco años de prisióncon inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al artículo 57 del CP , se le va a imponer por este delito la medida de alejamientorespecto a la Sra. Araceli, no pudiendo acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar en el que se encuentre a una distancia no inferior a 300 metros, y también una prohibición de comunicaciónpor cualquier medio respecto a ella, por un plazo de 6 años.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aquilino como autor de los siguientes delitos, en relación de concurso real entre ellos:

1) un delito de agresión sexual sin penetración del artículo 178 del CP ,no concurriendo circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisióncon inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al artículo 57 del CP ,se le va a imponer por este delito la medida de alejamientorespecto a la Sra. Araceli, no pudiendo acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar en el que se encuentre a una distancia no inferior a 300 metros, y también una prohibición de comunicaciónpor cualquier medio respecto a ella, por un plazo de 3 años.

Conforme al artículo 192.1º del CP , se le impone al Sr. Aquilino por este delito la medida de libertad vigilada por el plazo de 2 años, a contar desde que se hayan cumplido las penas de prisión impuestas en la presente causa.

2) coautor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 º, 2 º y 3º del CP , concurriendo la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2º del CP ,a la pena de cinco años de prisióncon inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al artículo 57 del CP ,se le va a imponer por este delito la medida de alejamientorespecto a la Sra. Araceli, no pudiendo acercarse a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier lugar en el que se encuentre a una distancia no inferior a 300 metros, y también una prohibición de comunicación por cualquier medio respecto a ella, por un plazo de 6 años.

El Sr. Anton deberá pagar las 5/8 partes de las costasdevengadas en esta causa, y el Sr. Aquilino las 3/8 partes de las costasdevengadas en este procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, el Sr. Anton y el Sr. Aquilino deberá hacer frente al pago de forma solidariaa la Sra. Araceli de la cantidad de 2.850 euros. Además, el Sr. Anton deberá pagar a la Sra. Araceli en concepto de daño moral la cantidad de 10.000 euros, y el Sr. Aquilino deberá pagar a la Sra. Araceli en concepto de daño moral la cantidad de 2.500 euros. Todas las cantidades devengarán los intereses del artículo 576 de la LEC .

Conforme al artículo 89 del CP , se sustituye la pena de prisión del Sr. Anton por la expulsión del territorio nacional, una vez cumpla las 2/3 partes de su condena, no pudiendo regresar a España durante el plazo de 10 añoscomputados desde el momento de la expulsión, bajo apercibimiento de que en caso de contravención, cumplirá el resto de la pena que le reste por cumplir.

Conforme al artículo 89 del CP , se sustituye la pena de prisión del Sr. Aquilino por la expulsión del territorio nacional, una vez cumpla las 2/3 partes de su condena, no pudiendo regresar a España durante el plazo de 5 añoscomputados desde el momento de la expulsión, bajo apercibimiento de que en caso de contravención, cumplirá el resto de la pena que le reste por cumplir.

Se decreta el comisodel dinero incautado, de las piezas de convicción y de los intrumentos del delito, dando a los mismos el destino legal oportuno.

Una vez devenga firme la presente sentencia, líbrese oficio a los organismos administrativos correspondientespara que tomen conocimiento de la condena, tanto del Sr. Anton como del Sr. Aquilino, a los efectos oportunos en relación a la percepción de las ayudas públicas que pudieran percibir.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de procesal de Anton y Aquilino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- El acusado D. Anton, súbdito marroquí en situación administrativa irregular en España, mayor de edad y con antecedentes penales en vigor que no resultan computables en la presente causa, en torno a las 13:00 horas del día 23 de septiembre de 2.020 contactó telefónicamente con Dña. Araceli en el número de teléfono NUM000, mujer que presta servicios de naturaleza sexual y que se anuncia en varias páginas web. A esta primera llamada la Sra. Araceli no contestó. Después de un rato, el acusado mandó un mensaje vía 'wasap' que fue contestado por Dña. Araceli, quien facilitó al acusado información sobre los servicios que prestaba y sobre el lugar donde lo hacía, facilitándole así la dirección de su domicilio pero no el número de apartamento. Pese a la negativa inicial dado por la Sra. Araceli, el acusado se personó en el portal de Dña. Araceli, sito en el número NUM001 de la CALLE000 de Vitoria-Gasteiz, y coincidió allí, en el portal, con Dña. Araceli que estaba regresando a su domicilio. El acusado, al encontrarse a la Sra. Araceli, le insistió en contratar sus servicios, accediendo finalmente ésta. Así, el acusado y Dña. Araceli entraron al portal, subieron en el ascensor y accedieron al interior del apartamento de Dña. Araceli.

Una vez en el interior del apartamento, cuando Dña. Araceli se estaba preparando para mantener las relaciones sexuales previamente habladas, el acusado entró en el baño, momento en que comunicó al Sr. Aquilino el número de apartamento. Luego se quitó la camiseta y sacó una defensa eléctrica, poniéndole en funcionamiento y provocando dos descargas en la misma en presencia de la Sra. Araceli. Con ánimo de amedrentar a Dña. Araceli y doblegar así su voluntad, le dijo que hiciese lo que le pedía o le 'iba a poner esto (la defensa eléctrica) en el cuello' y le iba a dejar inconsciente, amenazándola de muerte y de que iban a subir cinco personas que estaban abajo a reventarla. Entonces, atentando contra la libertad sexual de Dña. Araceli y buscando satisfacer sus deseos sexuales, el acusado obligó a Dña. Araceli a ponerse de rodillas en la estancia del apartamento donde estaba la cama y le dijo que le hiciese una felación. Dña. Araceli, ante el temor de sufrir un daño mayor, le practicó el citado acto sexual mientras el acusado le tocaba la cabeza, el pelo, sosteniendo la pistola en una mano. A renglón seguido, el acusado le dijo a Dña. Araceli que se pusiese sobre la cama mirando hacia abajo, apoyándose en las rodillas y en los brazos, y le penetró vaginalmente haciendo uso de un preservativo, hasta que consiguió eyacular.

SEGUNDO.- A continuación, tras retirarse el preservativo y vestirse, el acusado le dijo a Dña. Araceli que se colocase en el centro de la cama y se fuese quitando todas las joyas que portaba, así como que si no lo hacía le iba a 'dar una paliza' y que le iba 'a reventar, a matar'. La Sra. Araceli se había puesto una bata por encima. En ese momento, el acusado D. Anton abrió la puerta del domicilio para facilitar el acceso al acusado D. Aquilino, súbdito argelino en situación administrativa irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había acudido al lugar con D. Anton. Ambos acusados, con ánimo de favorecerse un beneficio económico ilícito, registraron el apartamento en busca de objetos de valor, así como el bolso de Dña. Araceli. En todo momento, el acusado Anton mostraba a Dña. Araceli el dispositivo que portaba, cuyas características externas no denotaban que fuera un arma o un medio dotado de similar funcionalidad lesiva, en presencia también de Aquilino, y le dijo que sabía que trabajaba en Bilbao y que podrían encontrarla.

En concreto, los acusados le sustrajeron los siguientes objetos: teléfono móvil SAMSUNG S-7; frasco de perfume SHISEIDO; frasco de perfume CHRISTIAN DIOR; frasco de aceite capilar KERASTASE; mochila azul; una cadena de oro; un reloj TOMMY HILFIGER; unos pendientes de oro; unos pendientes de GUESS, 4 pares de pendientes de MAJORAL; 430 euros en metálico; unas gafas de sol EMPORIO ARMANI; y unas gafas de sol CHRISTIAN DIOR.

Dña. Araceli recuperó los objetos sustraídos, a excepción de la cadena de oro, del reloj TOMMY HILFIGER, unos pendientes GUESS, cuatro pares de pendiente de MAJORAL y los 430 euros. La perjudicada reclama ser indemnizada por el valor de los objetos y el dinero no recuperado. Tales objetos no recuperados fueron tasados en la cantidad de 2.420 euros.

TERCERO.- En un momento determinado de los hechos narrados, y dentro del contexto de intimidación antes referido, el acusado D. Aquilino, al entrar en el apartamento y con ánimo de menoscabar la libertad sexual de Dña. Araceli y de satisfacer su ánimo libidinoso, le empujó, le abrió la bata con la que se vestía y le tocó los pechos, parando posteriomente al iniciar una discusión en árabe con el Sr. Anton, quien le sujetó la mano a Aquilino.

CUARTO.- El día 25 de septiembre de 2.020, sobre las 11:30 horas, el acusado D. Anton arrojó a un contenedor de la PLAZA000 de esta ciudad tanto la defensa eléctrica utilizada en el ataque a Dña. Araceli como dos sprays de defensa personal.

La defensa eléctrica es un arma prohibida a particulares según la Sección IV, artículo 5.1.j) del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

Los sprays de defensa personal con armas prohibidas a particulares según la Sección IV, artículo 5.1.i) del Reglamento de Armas, aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero.

QUINTO.- Los hechos han generado a Dña. Araceli una sensación de indefensión e inseguridad: siente miedo, se dan sentimientos de tristeza y desmotivación, tiene sintomatología ansiosa y síntomas de estrés postraumático. Asimismo, le ha generado una sensación de temor en el ejercicio de su profesión ante la sensación de inseguridad que a raíz de los hechos siente ante sus clientes.'

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico

1.-La representación procesal de D. Anton recurre en apelación la sentencia de la Audiencia Provincial de Araba- Sección Segunda-, de fecha 29 de abril de 2022, que le condena a los pronunciamientos que se explicitan en los antecedentes de hecho de esta resolución, y solicita que:

* Se le absuelva del delito de agresión sexual por estimar que se ha producido un error en la apreciación de la prueba en términos incompatibles con el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).

* De forma subsidiaria a la petición anterior, se le condene por un delito de agresión sexual descrito en los artículos 178 y 179 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2º en relación al 20.2º del Còdigo Penal a la pena de seis años de prisión.

* Se le condene por un delito de robo descrito en los artículos 242.1, 2 y 4 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1 del Código Penal en relación al 20.2ª del mismo texto legal a la pena de dos años de prisión.

* Se mantenga la condena por el delito de tenencia ilícita de armas y

* Se mantenga la responsabilidad civil por daños materiales y se reduzca a 2.000 euros la indemnización por daño moral.

2.-La representación procesal de D. Aquilino postula la revisión de la condena contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial de Araba -Sección Segunda- postulando que:

* Se le absuelva del delito de agresión sexual.

* De forma subsidiaria a la petición anterior, se le condene por un delito de abuso sexual, descrito en el artículo 181.1 del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1º del Código Penal a la pena de multa de 18 meses.

* Se le condene por un delito de robo, descrito en los artículos 242.1, 2 y 4 del Código Penal con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21.2º del Código Penal en relación al 20.2º del mismo texto legal, a la pena de dos años de prisión.

* Se mantenga la responsabilidad civil por daño material conforme a la sentencia de instancia, fijando en 500 euros la indemnización por daños morales.

3.-El Ministerio Fiscal se opone a los recursos de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

4.-El examen de los recursos denota que la respuesta de este Tribunal, para permitir una coherencia sistémica, tiene que estructurarse conforme a los siguientes parámetros:

* Petición de revisión de la declaración probatoria por la condena por un delito de agresión sexual por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (pretensión entablada por ambos recurrentes).

* Petición de novación del juicio de subsunción típica respecto a la condena por el delito de agresión sexual (pertensión promovida por D. Aquilino).

* Petición de cambio del juicio de adecuación típica respecto a la condena por el delito de robo en casa habitada (pretensión ejercitada por ambos apelantes).

* Petición de modificación del juicio de imputabilidad por concurrencia de una circunstancia que debilita la capacidad de motivación normativa (pretensión formulada por ambos acusados).

* Petición de revisión de la indemnización fijada por los daños morales (pretensión promovida por ambos recurrentes).

Se mantienen por aquietamiento la condena por el delito de tenencia ilícita de armas y la reparación fijada como indemnización del daño material.

A) Recurso de la Defensa de D. Anton

SEGUNDO.- Juicio probatorio del delito sexual

5.-La Defensa de D. Anton refiere que la condena por el delito de agresión sexual se funda en la declaración de la afirmada víctima que: i) carece de credibilidad subjetiva dado que 'tanto en la vista oral como en sus declaraciones, la víctima hace varias menciones despectivas hacia los extranjeros de raza árabe' y ' tiene un ánimo vengativo dado que 'se dirige en todo momento al principal acusado llamándole ese ser y pese al miedo que en otros momentos dice manifestar, opta por declarar cara a cara con él ...' y presenta un animo lucrativo dado que '(...) es público y notorio que en los delitos sexuales las peticiones indemnizatorias por daño moral son muy elevadas e inexistentes en cambio por norma general en un robo con intimidación (...)', razón por la cual debe acreditar que el hecho delictivo ha provocado un cambio de sus pautas vitales, motivo por el que relata que tiene '(... )miedos a subir en el ascensor con personas extrañas, miedo a ejercer la prostitución en Vitoria, etc'; ii) no es fiable dado que optó por denunciar tan graves hechos horas después de producidos y tras consultarle a un conocido de profesión, por lo que no es disparatado cojeturar que 'si esa consulta fue precisamente a alguien -profesional del Derecho o no- que dirigó a la misma a hacer un relato prefabricado que aportara las condiciones de persistente y sin incurrir en contradicciones y fuera adornado de elementos corroboradores periféricos para asegurar su credibilidad objetiva'.

6.-Es loable el discurso probatorio que ofrece el Tribunal sentenciador para asentar la fiabilidad de lo relatado por la afirmada víctima.

Parte de la concreción de los numerosos datos que ofrece la narración de la afirmada víctima (lo que en principio apunta a una notable calidad cognosctiva del contenido del testimonio) para ir validando cada uno de ellos a partir de los elementos informativos aportados por otras fuentes de prueba.

Así, respecto al modo y manera en el que se produjo el contacto inicial entre la afirmada víctima y el Sr. Anton, el tribunal enjuciador estima que, tal y como indica ella, no se pactó previamente el servicio sexual dado que ' (...) en las imágenes se ve que la Sra. Araceli sube sin arreglar con el acusado Sr. Anton al piso, y con las bolsas del supermercado, lo que ratifica la versión de los hechos de que fue un encuentro sorpresivo en el portal que no estaba pactado sino que allí acudió el acusado. Y la víctima, al ser sorprendida, no pudo negarse a prestarle el servicio, accediendo a subir con él en el ascensor. La deducción es que no había pacto alguno, sino que el Sr. Anton pilló 'por sorpresa' a la víctima quien, acorralada por la petición del primero, ya no pudo negarse a prestarle el servicio, no sospechando nada de él'.

De la misma forma la presencia de ambos acusados en las inmediaciones del portal donde radicaba la vivienda de la afirmada víctima cuando ella accede al mismo, resulta ratificado por ambos destinatarios de la pretensión penal -que lo admiten- y corroborado por las grabaciones que detectan su presencia en el portal. La propia dinámica de acceso de los acusados al interior del portal -primero el Sr. Anton con la afirmada víctima y, posteriormente, el Sr. Aquilino-, resulta admitida por los acusados y validada por la referida grabación de la cámara de seguridad.

Pero incluso, el tipo de acceso que protagoniza el Sr. Aquilino- acudiendo directamente al apartamento en el que se encontraban el Sr. Anton y la afirmada víctima- refleja la fiabilidad del testimonio de esta última dado que, constatado que en el anuncio no figura el concreto apartamento en el que ella presta sus servicios sexuales y admitido por el Sr. Anton que en el mensaje ella no le concretó el número exacto del apartamento -aunque sí el edificio en el que radicaba- la única forma de que Aquilino conociese de qué apartamento se trataba era porque así se lo tuvo que comunicar Aquilino. Y, al respecto, el contexto que posibilitó esta comunicación lo describe con nitidez la afirmada víctima: 'No olvidemos que la Sra. Araceli manifestó que, antes de que comenzaran las relaciones sexuales, el acusado Anton se fue al servicio y tiró el chicle que mascaba al inodoro donde fue encontrado por la policía, estando un espacio de tiempo a solas, lo que pudo aprovechar para remitir un mensaje al otro acusado para que acudiera a la puerta concreta. Es la única explicación lógica a la conducta del Sr. Aquilino, subiendo directamente a la puerta del apartamento donde sucedieron los hechos. Y, como veremos, es un indicio de que había un plan premeditado entre ambos acusados para actuar de la forma en que lo hicieron, habiendo escogido a la Sra. Araceli para llevar a cabo los hechos enjuiciados'.

El contenido de la interacción sexual que narra la afirmada víctima -una vez en el domicilio, el Sr. Anton sacó una pistola eléctrica, se la mostró, la encendió, la hizo sonar dos veces y le espetó que se la pondría en el cuello, mientras la amenazaba de muerte y le indicaba que había cinco personas que iban a subir al piso si no accedía mantener relaciones sexules, lo que provocó que ella le practicase una felación y posteriormente fuera penetrada vaginalmente- tiene la corroboración contextual que ofrecen cuatro datos:

i) que, tras la relación sexual, el Sr. Anton, hiciese un nudo al preservartivo que usó, depositándolo en una bolsa de basura que se llevó, actuación, la referida, que, tal y como el Tribunal refiere, no cohonesta de una forma lógica con una relación sexual consentida y responde forma más cumplida a una voluntad del acusado de que no se conociese por terceros que había tenido un contacto sexual con la víctima;

ii) que la defensa eléctrica es un arma no habitual, razón por la cual sus características únicamente pudieron ser conocidas por la afirmada víctima si, como ella mantiene, la percibió visualmente durante la interacción sexual;

iii) que fuera descubierta el referida arma en un contenedor dentro de un recipiente, lugar al que había sido arrojada por el Sr. Anton, como mentó la testigo dña. Zaira;

iv) que, finalmente, el impacto psíquico de lo sucedido en la afirmada víctima es propio de un estrés postraumático es decir, de la irrupción de un suceso violento e imprevisto que rompió las estragias de afrontamiento psíquico de la afirmada víctima. Y esta quiebra psíquica se relleja en el informe de la UFVI, anudándose a una vivencia como la narrada dado que ha desestabilizado el espacio de seguridad que, hasta ese momento, acompañaba a la afirmada víctima en su vida y en su trabajo sexual.

Frente a un discurso cargado de tantas razones convictivas no son atendibles, en términos de capacidad funcional de descargo, las contrarazones trasladadas por el recurso. Las expresiones con las que la afirmada víctima designó al acusado en el juicio -ese ser- responden mejor al destrozo emocional que conlleva sufrir una grave victimización sexual en el propio domicilio que a un ánimo de venganza; y lo que el recurrente llama prejuicios raciales supone, más bien, un juicio personal -equivocado o no desde el plano empírico- basado en los problemas que otras trabajadoras sexuales le han trasladado han tenido con personas de raza árabe. Finalmente, la referencia al ánimo lucrativo no deja de ser una mera especulación carente del más minimo apoyo empírico.

TERCERO.- Juicio de adecuación típica del delito de robo

7.-La parte apelante admite la calificación del suceso atribuido al Sr. Anton como un delito de robo en casa habitada pero, por una parte, cuestiona la aplicación del injusto agravado de uso de armas y, por otro, postula la aplicación del injusto atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código penal.

8.- La parte recurrente sostiene que el instrumento que portaba el Sr. Anton no tenía apariencia de arma, era un objeto plástico cuadrado, y únicamente activó el mecanismo que permite la producción de un zumbido sin accionar el referido a la descarga eléctrica, por lo que no se infligió daño físico a la víctima.

9.-La defensa eléctrica que portaba el Sr. Anton cuando cometió el delito de robo es un arma prohibida (lo que ha justificado la condena por un delito de tenencia de armas prohibidas, que no ha sido discutida en esta alzada). Además no solo exhibió el arma sino que accionó la misma mediante dos descargas en presencia de la víctima del latrocinio (y de la agresión sexual, también) potenciando, de esta manera, el caudal intimidante proveniente de sus expresiones y de su actitud. Por lo tanto, es correcta la aplicación del injusto agravado descrito en el artículo 242.3 del Código Penal, dado que concurren los elementos de desaprobación adicional descritos en la ley penal para estimar más grave el hecho cometido.

10.- El apelante sostiene que procede aplicar el injusto penal atenuado previsto en el artículo 242.4 del Código Penal. Menta, al respecto, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (menciona, en concreto las SSTS de 30 de mayo de 2000 y 3 de abril de 2001) permite su aplicación cuando se ha hecho uso de armas u otros instrumentos peligrosos. No ha resultado discutido por el Tribunal sentenciador la aplicabilidad del injusto atenuado contenido en el artículo 242.4 cuando concurre el injusto agravado diseñado en el artículo 242.3 CP. Lo que ha rechazado ha sido su aplicación al caso enjuiciado por entender que no se atisban los elementos que justifican la degradación punitiva. Señala al respecto el recurrente que la intimidación desplegada fue de menor entidad, dado que el arma se exhibió pero no se utilizó. Sin embargo, tal y como se ha referido, la exhibición y empleo inicial del arma en el ilícito sexual mediante dos descargas eléctricas y la posterior y continua visualización de la misma mientras se espetaban amenazas y se ejecutaba el latrocinio en la vivienda de la afirmada víctima confiere a la intimidación desplegada un desvalor que, desde la óptica del grado de injerencia en la libertad personal, no cabe tildar de menos intensidad del predicable de una conducta de intimidación con uso de armas y en la morada de la víctima. Además, existen datos, como la pluralidad de amenazas verbales de atentar contra la vida e integridad corporal de la víctima y la acumulación de energía criminal con la concurrencia de dos voluntades antijurídicas que confieren un desvalor adicional al hecho ejecutado (por todas, STS 643/2019 de 20 de diciembre de 2019). Tampoco hay una devaluación de la graduación del injusto desde la perspectiva de la protección del patrimonio ajeno atendiendo al valor económico de los objetos sustraídos recuperados (2.420 euros) y al predicable de la naturaleza y características de los no recuperados (cadena de oro, reloj TOMMY HILFIGER, punos pendientes GUESS, cuatro pares de pendientes de MAJORAL, 430 euros, unas gafas de sol EMPROIO ARMANI y unas gafas de sol CHRISTIAN DIOR).

B) Recurso de la Defensa de D. Aquilino

CUARTO.-Juicio probatorio del delito sexual

11.-La Defensa de D. Aquilino estima que el Tribunal de enjuiciamiento ha valorado la prueba de una forma incompatible con el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE) dado que, además de los argumentos de falta de credibilidad objetiva y subjetiva plasmados en el recurso del Sr. Anton, la denunciante no hizo la mínima referencia en su denuncia a un acto sexual realizado por el apelante, y, por ello, 'todo el relato de la denunciante se centra en la presunta agresión sexual del otro coacusado, lo que indica que el preseunto y fugaz tocamiento en los pechos no le supuso un ataque a su libertad sexual, ni por tanto daño moral alguno (...).

12.-Reproducimos los argumentos anteriormente trasladados para rechazar que el testimonio de la afirmada víctima no proviniera de una persona creíble y cuyo contenido no fuera fiable.

Sobre el extremo específico mentado por la defensa de D. Aquilino, el Tribunal tiene ocasión de mencionar lo que sigue: ' Si bien es cierto que la defensa manifestó que no existía persistencia en la incriminación de los hechos relativos a Aquilino y al ataque por parte de éste a la libertad sexual de la Sra. Araceli, porque ella no hizo mención a los tocamientos en la comisaría cuando interpuso la denuncia, esta omisión del relato no hace que se disminuya la credibilidad de su relato para esta Sala. No olvidemos que nada más pasar lo que sucedió con el Sr. Anton, hechos de mucha gravedad, y el robo al que se vio sometida, Araceli llamó a la policía, describiendo en el plenario que estaba bloqueada. Había sido víctima de una agresión sexual con penetración por parte del Sr. Anton mientras esgrimía un arma y la amenazaba de muerte, y se habían llevado todas sus pertenencias de valor en ese momento, habiendo sido víctima de tales hechos en su propio domicilio. Por ello, es fácilmente entendible que no mencionara en ese momento la conducta en relación con su libertad sexual protagonizada por Aquilino, porque era de menor entidad que lo que le había hecho el Sr. Anton. Pero una vez que ya declaró ante la Juez de Instrucción, habiendo pasado un tiempo y habiéndose recuperado de la tensión inicial, la misma relató con todo detalle lo que le había hecho Aquilino. Y no sólo lo declaró en ese momento, sino que persistió en su testimonio ante la U.F.V.I. y en el acto de juicio'.

Por lo tanto, en todos los escenarios jurídicos presididos por la jurisdiccionalidad -la instrucción y el enjuiciamiento- mantuvo un relato unívoco y específico sobre la conducta de tocamiento protagonizada por el recurrente cuando accedió al piso así como el contexto intimidante en el que tuvo lugar. Al respecto, la explicación que ofrece la Sala a la falta de mención al referido tocamiento en la denuncia responde a parámetros psicológicos que ponen el acento en lo frecuente que es que las personas que acaban de sufrir una severa victimización sexual centren su atención en los extremos más aflictivos orillando otros de carácter más marginal. Además existen dos datos contextuales que han sido aportados por el Sr. Anton que se desenvuelven en términos compatibles con lo relatado por la afirmada víctima: cuando el Sr. Aquilino accedió al piso quería mantener una relación sexual con la afirmada víctima, produciéndose una discusión entre ambos acusados por la referida motivación sexual. Por lo tanto, el contexto sexual estuvo presente en el momento en el que el apelante se introdujo en la vivienda y, presente el mismo, es fiable lo que relató la afirmada víctima respecto al empujón, la abertura impuesta de la bata y el tocamiento no consentido en el pecho. Ello explicaría la discusión acaecida entre ambos acusados en el referido comportamiento, diatriba producida no por un afán de protección victimal sino, más bien, por una necesidad de agilidad ejecutiva en el delito de robo.

QUINTO. Juicio de tipicidad del delito sexual

13.-El apelante sostiene que los hechos probados que se le atribuyen denotan que el acto es tan fugaz que no cabe hablar de forzamiento del consentimiento mediante violencia o intimidación. Por lo tanto, su conducta debe ser calificada como abuso sexual y, como tal, sancionada con una pena de multa entre 18 a 24 meses.

14.- El juicio de adecuación típica tiene como premisa exclusiva y excluyente la declaración probatoria. En la misma el tribunal sentenciador describe que: 'En un momento determinado de los hechos narrados, y dentro del contexto de intimidación antes referido, el acusado D. Aquilino, al entrar en el apartamento y con ánimo de menoscabar la libertad sexual de Dña. Araceli y de satisfacer su ánimo libidinoso, le empujó, le abrió la bata con la que se vestía y le tocó los pechos, parando posteriomente al iniciar una discusión en árabe con el Sr. Anton, quien le sujetó la mano a Aquilino'

Desde la perspectiva de la existencia del injusto penal -cuestión distinta a su mayor o menor gravedad- una interacción en clave integradora de la intimidación -exhibición de una defensa eléctrica por el coacusado mientras espetaba a la afirmada víctima que sabía que trabajaba en Bilbao y por ello podía encontrarla- con la fuerza física -empujón y retirada de la bata que portaba- y el contacto sexual -tocamiento de pechos- dibuja la totalidad de los elementos de un sometimiento sexual que definen la agresión sexual descrita en el artículo 178 del Código Penal.

SEXTO.- Juicio jurídico circunstancial del delito de agresión sexual

15.-El apelante cuestiona la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en el delito de agresión sexual. En concreto, considera que 'el tocamiento del que es acusado el Sr. Aquilino fue tan súbito, instantáneo y breve, que no cabe decir que para impedirlo la víctima ponderara o no la superioridad de sus atacantes para optar por oponerse o someterse a él.

16.-El apelante cuestiona un pronunciamiento que no existe. El Tribunal de instancia no le ha condenado por un delito de agresión sexual con abuso de superioridad. Esta última agravante la ha aplicado únicamente para el delito de robo en casa habitada y uso de armas. Tampoco podemos, en aras a garantizar la máxima tutela jurídica posible, estimar que implícitamente se ha cuestionado la aplicación de la agravante respecto al delito de robo, dado que toda la argumentación para instar la aplicación de la mentada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal descansa en el delito sexual.

SÉPTIMO. Juicio de relevancia típica del delito de robo

17.-El apelante estima que se ha producido una indebida tipificación del delito de robo al estimar aplicable el injusto del uso de armas, además de por las razones esgrimidas en el recurso del otro apelante, por el hecho, adicional para este recurrente, de que el 'Sr. Aquilino desconocía cuáles eran las intenciones del otro acusado cuando le acompañó al piso de prostitución indicándole que esperara fuera, y mucho menos se ha acreditado que conociera que contaba con un arma de descargas eléctricas para cometerlo. Sostiene la sentencia

-hecho que no ha sido uniformemente adverado por la denunciante- que cuando Anton abrió la puerta a Aquilino, este llevaba el arma en la mano, omitiendo que la apariencia de ese aparato no es la de un arma convencionalmente conocida, sino la de un objeto de plástico rectangular de pequeñas dimensiones. Por tanto, es una inferencia vulneradora del derecho a la presunción de inocencia y del 'in dubio pro reo' comunicar al Sr. Aquilino la circunstancia agravada de uso de arma'.

18.-La sentencia recurrida declara probado que el Sr. Aquilino conoció y consintió que el Sr. Anton utilizara el arma que portaba durante la ejecución de la sustracción. Y para ello acude a un dato específico: tal y como la afirmada víctima narró, el Sr. Anton abrió la puerta con la defensa eléctrica que portaba, manteniendo la misma visible mientras se ejecutó el latrocinio, siendo, por lo tanto, la misma percibida en todo momento por el Sr. Aquilino. Sin embargo, tal y como refiere el apelante, el dispositivo eléctríco que portaba el Sr. Anton -no obstante su calificación legal como arma prohibida- no tiene la apariencia externa de una pistola o de un arma de fuego, tal y como puede colegirse de las fotografías obrantes en los folios 33 -atestado policial- y 457 -informe de la intervención de armas y explosivos de la Comandancia de la Guardia Civil de Alava-, razón por la cual la mera percepción visual de su presencia en manos del otro acusado durante la ejecución del hecho, sin ningún otro dato adicional, no permite la inferencia concluyente de que supiera que se trataba de una defensa eléctrica. El referido dato adicional que permitiría atribuir certidumbre al discutido conocimiento del empleo de un arma por el coacusado vendría de la mano del uso funcional de la misma en presencia del recurrente. Sin embargo, la doble descarga eléctrica por parte del Sr. Anton acaeció en el momento en el que en el piso unicamente estaban Anton y la afirmada víctima. Por ello el dato que hubiera sido elocuente para justificar la inferencia de que el Sr. Aquilino conocía que lo que portaba el Sr. Anton era un arma no pudo ser percibido por el mentado Sr. Aquilino. Consecuentemente, no puede concluirse sin margen de duda razonable que el Sr. Aquilino conociese que lo que portaba el Sr. Anton mientras ejecutaban el hecho fuese un defensa eléctrica. Por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 del Código Penal, no le resulta aplicabe el tipo agravado de uso de armas.

C) Recursos de D. Anton y D. Aquilino

OCTAVO. Juicio de atenuación de la responsabilidad

19.-Los apelantes afirman que concurren en ambos acusados la circunstancia eximente o atenuante muy cualificada del artículo 21.2º en relación al 20.2º, ambos del Código Penal, por actuar bajo grave adicción a sustancias tóxicas. Sostienen, al respecto, que '(...) no se trataba de acreditar que en el momento inmediatamente anterior a los hechos los acusados hubieran consumido drogas, sino que el consumo prolongado desde casi la niñez de diversas sustancias que causan grave daño a la salud ha afectado a sus facultades volitivas'. En este sentido, mentan la información remitida por el Centro Penitenciario de Araba, el Centro de Orientación y

Tratamiento de Adicciones, Osakidetza, Juzgado de Menores de Araba y el Instituto Foral de Bienestar Social de la Diputación Foral de Araba.

20.-En la construcción de la imputabilidad en el Derecho Penal lo determinante, conforme al modelo mixto, no es que el acusado consuma drogas tóxicas, estupefacientes o bebidas alcohólicas, sino la influencia que esa adicción y/o consumo abusivo tiene en su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y/o su capacidad para actuar conforme a la citada comprensión en los términos exigidos por la ley penal para la protección de los bienes jurídicos esenciales para el desarrollo personal y la convivencia social ( artículos 20.2º, 21.1º y 21.2º, todos ellos del Código Penal). Esta construcción normativa provoca que, en la delimitación del contexto factual que sirve de premisa al juicio de capacidad de culpabilidad, sea fundamental el aporte de datos médico-asistenciales que reflejen actuaciones de atención específico para la influencia psicofísica derivada del consumo de sustancias tóxicas, estupefacientes o alcohólicas, o el traslado de información por parte de terceros sobre síntomas externos en el devenir conductal de la persona a que se le atribuye el hecho delictivo que denoten la referida influencia.

21.-La sentencia recurrida ofrece un cumplido cuadro jurisprudencial de la exégesis de los artículos 20.2ª del Código Penal (está exento de responsabilidad criminal el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión), 21.1ª del Código Penal (atenúa la responsabilidad la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 20.2ª del Código Penal cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad criminal) y 21.2ª del Código Penal (atenúa la responsabilidad la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos similares). Hacemos nuestra la referida exposición jurisprudencial.

Desde esta perspectiva, el planteamiento de los recurrentes no se vincula a la existencia de un estado de intoxicación tóxica cuando se produjeron los hechos o a la presencia de un síndrome de abstinencia durante su ejecución (ámbito propio del diseño ofrecido por el artículo 20.2ª del Código Penal). Se conecta a la incidencia que en sus facultades volitivas ha producido el consumo prolongado desde la niñez de sustancias que causan grave daño a la salud. Por lo tanto, su parámetro normativo es el ofrecido por el artículo 21.2ª del Código Penal (actuación a causa de la grave adicción tóxica) con los efectos penológicos, en su versión más intensa, ofrecidos por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal (imposición de la pena inferior en un o dos grados a la señalada por la ley al delito cometido). Al respecto, la información trasladada por los medios de prueba señalados en el recurso es la que sigue:

* D. Anton: I) el Centro de Salud Mental de DIRECCION000 menta que tiene antecedentes de consumo de múltiples sustancias iniciado a los 13 años, acudiendo en abril de 2019 al Centro de Orientación y Tratamiento de Adicciones por trastorno por el consumo de múltiples sustancias, donde únicamente fue valorado por la enfermería en tres ocasiones, fejando de acudir a las consultas de seguimiento en junio de 2019, sin que hubiera iniciado algún tratamiento de deshabituación; ii) el Area del Menor y de la Familia de la Diputación Foral de Araba indica que en su ficha se refleja consumo de tóxicos, siendo la última información de enero de 2019, fecha desde la que se desconoce la trayectoria de consumos y/o tratamientos de desintoxicación que haya podido llevar; iii) Osakidetza: informes tóxicos negativos de junio a octubre de 2018; consumo esporádico de THC y de cocaína en el informe de 26 de noviembre de 2018.

* D. Aquilino: i) el Centro de Salud Mental de DIRECCION000 indica que tiene antecedentes de consumo de múltiples sustancias iniciado a los 12 años sin que, antes del ingreso en el centro penitenciario de DIRECCION000 el 27 de septiembre de 2020, haya realizado algún tratamiento de deshabituación; ii) el Area del Menor y la Familia de la Diputación Foral de Araba no tiene información de consumos; iii) la Ertzaintza le abrió un expediente sancionador por tenencia de sustancias presuntamente estupefacientes.

El elenco de datos que se acaban de referir reflejan, en ambos casos, que han existido consumos de sustancias tóxicas desde la pre-adolescencia que, en el caso del Sr. Aquilino, son esporádicos, y en el caso del Sr. Anton parece apuntar a consumos más reiterados que justificaron su derivación al Centro de Tratamiento de Adicciones de Araba en abril de 2019, sin que pudiera validarse el diagnóstico de adicción dado que, tras su atención por la enfermería en tres ocasiones, dejó de acudir a las referidas consultas sin llegar a iniciar por ello un tratamiento de deshabituación.

Por lo tanto, en ninguno de los dos casos hay base probatoria para sostener que exista una adicción y mucho menos que la misma, de existir, pueda ser calificada, por su extensión y duración, como grave. Por lo tanto, ciñéndonos al delito de violencia patrimonial -único que puede ser ubicado en el terreno de la delincuencia funcional al que se refiere el artículo 21.2ª del Código Penal, lo que excluye, como acertadamente hace el Tribunal de instancia, su potencial aplicación a los delitos contra la libertad sexual y tenencia de armas prohibidas- no cabe concluir que los acusados-recurrentes tuvieran limitada su capacidad para ser motivados por ley penal que prohíbe lesionar el patrimonio ajeno mediante la violencia o la intimidación. Entendemos que el consumo de drogas tóxicas por parte de los acusados desde la pre-adolescencia (esporádico, en el caso del Sr. Aquilino y más estable en el supuesto del Sr. Anton) no condicionó su capacidad para configurar y conducir su conducta en términos compatibles con el respeto a la prohibición del latrocinio violento. El modo y manera en el que se desenvolvieron los acusados refleja una planificación y distribución de funciones incompatibles con una limitación cognitiva para comprender que violar y robar está prohibido, sin que, por otra parte, se detecte algún dato que denote una reducción de sus capacidades volitivas para desistir de la ejecución de su comportamiento lesivo del patrimonio ajeno. Los informes médicos aportados reflejan, en ambos casos, consumos de tóxicos y, en el caso del Sr. Anton una derivación a un contexto asistencial más específico para valorar si existe o no una adicción y, en su caso, la estrategia terapéutica a seguir, sin ello hubiera posibilitado el diagnóstico pretendido ni, por lo tanto, la estretegia terapéutica a seguir.

Las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que la defensa de los apelantes reseña en su escrito de apelación son sumamente valiosas desde la perspectiva de la comprensión criminológica de la adicción tóxica y, también, desde el plano de las líneas de actuación judicial en el campo de la imputabilidad. Sin embargo, no resultan operativas en el caso concreto a la hora de definir la capacidad de culpabilidad de los acusados en la medida que no tienen como premisa una acreditada adicción severa al consumo de drogas o sustancias estupefacientes.

NOVENO.- Juicio de determinación de la pena

22.-Las partes recurrentes tildan de desproporcionadas las penas impuestas al haberse aplicado con el máximo rigor la horquilla penológica que cada de uno de ellos posibilita al tribunal enjuiciador. En concreto, la defensa de los recurrentes estima que el Tribunal no ha ponderado los siguientes elementos de los acusados en la determinación de la pena: i) que provienen de un entorno de desprotección desde su infancia, con intervención de los Servicios Sociales; ii) que han mantenido durante largo tiempo una trayectoria de consumo habitual de sustancias tóxicas estando actualmente en proceso de rehabilitación de sus adicciones; iii) que los hechos ocurrieron cuando apenas habían superado la mayoría de edad y iv) que ningún daño físico sufrió la víctima de tales hechos, siendo, además, una mujer de carácter fuerte y preparada para afrontar contextos de violencia psíquica tan desagradable y reprobables como los de autos.

23.-La determinación de la pena concreta dentro del marco penal fijado por la ley se efectuará atendiendo a tres criterios: i) el desvalor del hecho desde el plano de la acción y del resultado;

ii) la reprochabilidad por el hecho desde la vertiente de la imputabilidad y el tipo de dolo o culpa desplegado y iii) la intensidad punitiva de la pena desde la óptica de su modelo de ejecución, cuando se trata de la privación de libertad.

24.-Al Sr. Anton se le imponen, por el delito de agresión sexual con penetración, la pena de ocho años de prisión, nueve años de prohibición de acercamiento y comunicación y siete años de libertad vigilada tras la pena de prisión. Solicita únicamente la modificación de la pena de prisión, limitándola a seis años.

El Tribunal determina la pena de prisión con arreglo a la siguiente motivación: 'Los hechos se cometieron en el domicilio de la víctima, dentro de la intimidad del hogar, lo que disminuía las posibilidades de su defensa. El acusado no sólo amenazaba verbalmente a la Sra. Araceli sino que portaba el arma descrita anteriormente, y pese a que no se han acreditado totalmente todos los factores para apreciar la agravación del artículo 180.1.5º del CP, sí debe tenerse en cuenta la circunstancia de que hizo uso del arma como concluímos para concretar la pena, porque esa actuación incrementa la antijuridicidad de la acción. Además, aunque fue en unidad de acto, se produjo una felación y una penetración vaginal, lo que también se debe tener en cuenta. Por todo ello, no nos vamos a ir a la pena mínima, sino que se considera ajustado a derecho imponer al acusado 8 años de prisión por este hecho, valorando todas las circunstancias del contexto en que se produjo la acción'.

Es clarividente que, de una forma razonada, el Tribunal explica qué elementos de desvalor adicionales a los contemplados por el legislador para imponer al delito de agresión sexual una pena mínima de seis años tiene en cuenta. Así hace referencia a la especial energía criminal desplegada - porte de arma-, a la mayor lesividad -dos penetraciones que integran una acción- y al mayor impacto psicológico en la víctima- en su domicilio-. Esta pluralidad de datos que incrementan la gravedad del injusto no resultan neutralizados ni debilitados -desde la perspectiva de la proporcionalidad de la pena puntual- por las razones ofrecidas por el recurrente ora porque no resultan atendibles (la adicción grave no ha sido acreditada y, además, no tiene un carácter funcional cuando se afecta a la dignidad de una persona; el carácter de la víctima no es un elemento que justifique una protección penal limitada o reducida que compense una autoprotección que se tilda de superior a la predicable de la media acogiendo la peor versión de la victimodogmática) ora porque, siendo atendibles, no resultan aplicables (la juventud y riesgo de exclusión social no excluye la aplicación de una pena que, al encontrarse en la mitad inferior de la prevista legalmente, no es extremadamente aflictiva y permite la articulación de programas penitenciarios de reinserción social).

25.-Al Sr. Anton se le impone por el delito de robo con intimidación en casa habitada y uso de armas con la agravante de abuso de superioridad la pena de cinco años de prisión y seis años de prohibiciación de acercamiento y comunicación. El apelante postula la pena de dos años de prisión.

Tal y como señala el Tribunal enjuiciador la pena que la ley penal prevé para la infracción cometida es de cuatro años, siete meses y dieciseís días a cinco años de prisión. Para imponer la pena máxima -cinco años de prisión- se hace referencia al contexto en que se desarrollaron los hechos. Sin embargo, no se explicitan qué datos integran ese contexto que se adicionen a los que ya contempla la ley para desaprobar el hecho (intimidación, casa habitada, uso de armas y abuso de superioridad física). Como señala la STS 350/2022, de 6 de abril de 2022,

'(...) para imponer la pena por encima del mínimo, deberán precisarse aquellos elementos o factores de mayor desvalor o de mayor culpabildiad que concurren en el caso'. En ausencia de los mismos, en una sentencia de alta calidad motivacional, procede reducir, en este delito, la pena de prisión que se impone a cuatro años, siete meses y dieciséis días de prisión, manteniendo la duración de las penas de prohibición de acercamiento y comunicación.

26.Al Sr. Aquilino se le impone por el delito de agresión sexual la pena de dos años de prisión, tres años de prohibición de acercamiento y comunicación y dos años de libertad vigilada posterior a la pena de prisión. Solicita la imposición de la pena de multa. Siendo imperativa la pena de prisión -dado que no tiene pena alternativa- el Tribunal impone una pena superior a la mínima legal -un año de prisión- atendiendo a elementos adicionales de desaprobación del hecho como la presencia conjunta de dos hombres, la especial gravedad de la intimidación, el lugar en el que se produjo -la vivienda- y el empleo complementario de la violencia física. Es una pena proporcionada que, por los argumentos anteriormente referidos, no deviene especialmene aflictiva por las razones ofrecidas por el apelane.

27.-Al Sr. Aquilino se le impone por el delito de robo con intimidación en casa habitada y uso de armas concurriendo la agravante de abuso de superioridad la pena de cinco años de prisión y seis años de prohibión de acercamiento y comunicación. Solicita la imposición de la pena de dos años de prisión. Eliminado, por falta de certidumbre factual, el injusto agravado de uso de armas, procede imponer la pena mínima prevista por la ley penal para el delito de robo con intimidación en casa habitada concurriendo la agravante de abuso de superioridad: cuatro años, tres meses y un día de prisión.

DÉCIMO. Reparación del daño moral

28.-La parte apelante cuestiona la fijación de la indemnización por daño moral en la cuantía de 10.000 euros por parte del Sr. Anton y 2.500 euros por parte del Sr. Aquilino. Solicita que la indemnización por daño moral no sea superior a 2.000 euros por parte del Sr. Anton y 500 euros para el Sr. Aquilino. Estima que la víctima era '(..) una profesional experimentada y por tanto desgraciadamente habituada a afrontar conductas tan reprobables como las enjuiciadas

(...) y, por tanto, el daño moral, es menor que el de una persona de menor edad o desacostumbrada a las circunstancias a las que se puede enfrentar una profesional de la prostitución'. También, se indica, que no consta tratamiento médico o terapéutico posterior al que se haya sometido la denunciante. Finalmente se traslada que, en el caso del Sr. Aquilino, la víctima sufrió un breve y fugaz tocamiento en los pechos, razón por la cual la Sra. Araceli ni siquiera denunció los hechos en un primer momento.

29.-No son atendibles las peticiones de los recurrentes.

La dignidad es un valor predicable de todas y cada una de las personas cualquiera que sea su edad y su estatus social y profesional. Por ello el daño moral que sufre una mujer por la imposición de una conducta sexual no puede ser 'atemperado' o 'modulado' atendiendo a su edad y tipo de profesión. No se tiene más o menos dignidad por superar determinados tramos de edad o por desempeñar concretas actividades. La dignidad se predica de la persona por lo que es; no por lo que tiene o por lo que ejerce.

El daño moral es inherente a los delitos sexuales, que afectan a la dignidad. Por lo tanto, no es preciso acreditar un tratamiento médico o terapéutico para reconocer el derecho a ser indemnizada. En este caso, se declara probado que: ' Los hechos han generado a Dña. Araceli una sensación de indefensión e inseguridad: siente miedo, se dan sentimientos de tristeza y desmotivación, tiene sintomatología ansiosa y síntomas de estrés postraumático. Asimismo, le ha generado una sensación de temor en el ejercicio de su profesión ante la sensación de inseguridad que a raíz de los hechos siente ante sus clientes'.

Las consecuencias de la victimización sexual violenta se desarrollan en el plano afectivo -sufrimiento emocional, estrés postraumático, ansiendad, depresión-, conductual -dependencia, evitación- y cognitivos -miedo, culpabilización, baja autoestima, desconfianza en los demás-.

Muchos de estos menoscabos están presentes en la descripción factual ofrecida. Por ello, procede calificar como justificada una indemnización como la fijada en la sentencia en concepto de reparación del daño moral: 10.000 euros a cargo del Sr. Anton y 2.500 euros a cargo del Sr. Aquilino.

UNDÉCIMO. Costas procesales

La estimación parcial de ambos recursos de apelación conlleva la declaración de oficio de las costas procesales.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anton y estimando en parte el recurso de apelación promovido por D. Aquilino revocamos parcialmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Araba -Sección Segunda-, de fecha 29 de abril de 2022 y, en su lugar, pronunciamientos otra por la que, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida:

* Imponemos a D. Anton la pena de cuatro años, siete meses y dieciséis dias de prisión como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas en casa habitada, concurriendo la agravante de abuso de superioridad e

* Imponemos a D. Aquilino la pena de cuatro años, tres meses y un día de prisión como autor de un delito de robo con intimidación en casa habitada, concurriendo la agravante de abuso de superioridad.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.