Sentencia Penal Nº 570/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Tribunal Jurado, Rec 6/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA-TRIBUNAL DE JURADO NÚM. 6/12.

PROCEDIMIENTO TRIBUNAL DE JURADO NÚM. 1/11.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE LERMA (BURGOS).

ILMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

S E N T E N C I A NUM.00570/2012

En Burgos, a dieciocho de Diciembre de dos mil doce.

Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa del Tribunal de Jurado procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Lerma (Burgos), seguida por sendos delitos de Asesinato con alevosía y robo con violencia e intimidación en casa habitada, contra Gregorio , con pasaporte de la República Popular China Nº NUM000 , nacido en Fujiang (China), el NUM001 de 1985, en situación administrativa de residencia irregular en España, y sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, y en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, desde el 14 de Mayo del 2010, hasta el 14 de Diciembre de 2012, y cuya declaración de insolvencia no consta acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Mercedes Manero Barriuso y asistido del Letrado D. José Mª Martín Bermejo; en la que son parte, el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública, así como la Acusación Particular, representada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Sedano Ronda, en nombre y representación de D. Segundo y D. Alberto , asistidos del Letrado D. Juan Carlos Mendoza Tarsitano, y dicho acusado; siendo Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado y Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN,quien expresa el parecer del Tribunal del Jurado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento de Jurado núm. 1/11 del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Lerma (Burgos), viene siendo acusado Gregorio , y tramitada la causa conforme a la ley, se abrió en esta Audiencia Provincial el correspondiente rollo de Sala núm. 6/12, y se señaló fecha para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo ésta los días 10 a 15 (inclusive) de Diciembre de 2.012.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas, modificando las provisionales, en los términos que constan al tenor literal siguiente:

A.- Un DELITO CONSUMADO DE ASESINATO CON ALEVOSÍA; previsto y penado en el artículo 139.1º del Código Penal en relación con los artículos 55 y 66.6º del citado texto legal .

Alternativamente, Un DELITO DE HOMICIDIO, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal .

B.- Un DELITO CONSUMADO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , en relación con los artículos 56.1.2º del Código Penal del citado texto legal.

III.- El acusado, Gregorio , responde como autor material de los hechos ( artículos 27 y 28 del C.P .).

IV.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona del procesado, a excepción del delito alternativo, en el que concurriría la AGRAVANTE DE ABUSO DE SUPERIORIDAD del art. 22.2 del Código Penal .

V.-Procede la imposición de las siguientes penas:

A.- Por el DELITO CONSUMADO DE ASESINATO CON ALEVOSÍA, la pena de 17 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

Alternativamente, por el DELITO DE HOMICIDIO, la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

B.- Por el DELITO CONSUAMDO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA; la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena

Igualmente y conforme con lo establecido en el artículo 89.5 del Código Penal , para el caso de que el condenado acceda al tercer grado penitenciario o hubiere cumplido las tres cuartas partes del total de la condena, se proceda a su expulsión del territorio español con la prohibición de entrada en el mismo por un periodo no menor a 10 años.

Condena en costas.

Comiso de todos los instrumentos, efectos, bienes y instrumentos provenientes de la comisión del delito y de los que se haya hecho uso para su perpetración, artículos 127 y 128 del Código Penal .

Igualmente, el acusado, Gregorio , procederá a indemnizar a los hijos del fallecido; Segundo en la cantidad de euros 100.000,00 euros y Alberto en la cantidad de 120.000,00 euros y a su esposa, Gabriela , en la cantidad de 20.000,00 euros; con aplicación a sendas cantidades de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.C 1/2000; de 7 de Enero en concepto de indemnización de daños y perjuicios conforme con lo establecido en los artículos 109 siguientes y correlativos del C.P .'.

TERCERO.- En igual trámite, la Acusación Particular personada, por parte de Segundo y Alberto , en sus calificaciones definitivas, modificando las provisionales, calificó los hechos en los términos que constan al tenor literal siguiente:

A.- Un DELITO CONSUMADO DE ASESINATO CON ALEVOSÍA; previsto y penado en el artículo 139.1º del Código Penal en relación con los artículos 55 y 66.6º del citado texto legal .

Alternativamente, Un DELITO DE HOMICIDIO, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal .

B.- Un DELITO CONSUMADO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , en relación con los artículos 56.1.2º del Código Penal del citado texto legal.

III.- El acusado, Gregorio , responde como autor material de los hechos ( artículos 27 y 28 del C.P .).

IV.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona del procesado, a excepción del delito alternativo, en el que concurriría la AGRAVANTE DE ABUSO DE SUPERIORIDAD del art. 22.2 del Código Penal .

.

V.-Procede la imposición de las siguientes penas:

A.- Por el DELITO CONSUMADO DE ASESINATO CON ALEVOSÍA, la pena de 17 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

Alternativamente, por el DELITO DE HOMICIDIO, la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

B.- Por el DELITO CONSUAMDO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA; la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena

Condena en costas.

Igualmente, el acusado, Gregorio , procederá a indemnizar a los hijos del fallecido; Segundo en la cantidad de euros 150.000,00 euros y Alberto en la cantidad de 170.000,00 euros; con aplicación a estas cantidades de los intereses legales previstos'.

CUARTO.- Por su parte, la Defensa del acusado, en sus calificaciones definitivas, manteniendo las provisionales, interesó la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables, al considerar que no ha tenido participación alguna en la muerte de Teodosio , y tampoco en el robo de los objetos que le fueron sustraídos y, por tanto, no tiene relación con los hechos objeto del presente procedimiento.

QUINTO.- Una vez emitido por el Jurado el correspondiente Veredicto de inculpabilidad del acusado, por este Magistrado- Presidente, se dictó en el acto sentencia absolutoria, ordenando, en este caso, la inmediata puesta en libertad del mismo.

SEXTO .- A continuación, las partes, renunciando al trámite prevenido en el art. 68 de la LOTJ ., ratificaron su petición previa en relación con las penas a imponer y sobre las responsabilidades civiles, quedando el juicio visto para sentencia.

ÚNICO.- Que los miembros del Jurado han considerado expresamente probado y así se declara que :

I.-En la noche del día 23 al 24 de Marzo del 2010, alrededor de las 21:25 horas, un hombre y una mujer, no identificados, junto con un tercer varón (respecto del cual se ha sobreseído provisionalmente la presente causa al no ser habido), de rasgos orientales, se personaron en la puerta del inmueble sito en la C/ PLAZA000 nº NUM002 de la localidad de Lerma (Burgos), domicilio del fallecido, Teodosio , donde se encontraron con un vecino de dicho inmueble el cual procedió a abrirles la puerta de acceso al portal.

II.-Una vez en el interior del inmueble, los tres individuos procedieron a entrar en el domicilio del fallecido, previa apertura por éste de la puerta ubicada en la letra NUM003 de la planta NUM004 .

III.-La mujer, y sus otros dos acompañantes, sabían que Teodosio tenía bastante dinero guardado en su domicilio o en el bazar que regentaba 'SUPER BAZAR', sito en la C/ Santo Domingo Nº 35 de la localidad de Lerma.

IV.-Una vez en el interior de la casa de Teodosio , y movidos por el deseo de apoderarse ilícitamente del dinero de aquel, los tres individuos no identificados, se abalanzaron sobre él, y entre voces y amenazas le exigieron la entrega del dinero.

V.-Cómo aquel se resistió a dichas pretensiones, los tres individuos no identificados, con el objeto de intimidar a Teodosio , para quebrar su voluntad y con ello conseguir que les dijera donde estaba el dinero, le llevaron al dormitorio principal, donde le quitaron toda su ropa, lo tumbaron encima del colchón, al borde de la cama; la cual se encontraba sin ninguna clase de ropa; colocándole en posición decúbito supino, con las rodillas flexionadas y con los pies apoyados en el suelo.

VI.-Seguidamente le amordazaron con una toalla de color rosa, previamente mojada, y a su vez sujeta y pegada a su cara, a la altura del mentón, de la boca y de la nariz; toalla, que sujetaron con cinta adhesiva transparente con la inscripción continua en color naranja 'JYG JUST DESING', así como los dos brazos, las dos manos y las dos piernas de Teodosio que fueron atados minuciosamente.

VII.-Primero con diversas prendas de ropa propiedad del fallecido, un calzoncillo largo tipo mariano color gris claro, una camiseta fina de manga larga color gris -crema claro, y un calzoncillo marrón, para ser seguidamente, sujetarlas con diversas cuerdas de plástico, de color blanco, trenzada, enrolladas en cinco vueltas y anudadas concienzudamente con nudos simples, de forma que impedían todo movimiento de Teodosio , así como anulaban la mínima posibilidad de defensa o petición de auxilio, ya que las manos y muñecas atadas y envueltas fueron colocadas descansando sobre la zona de la región púbica, sobre una toalla estampada en tonos claros, que colocaron de forma que envolvía la cintura a modo de refajo, y alrededor de las piernas, por debajo de las rodillas, anudaron un fular-bufanda de color naranja oscuro con estampaciones en negro, y usaron la pernera de un pantalón de tela negra y un jersey negro para rodear y atar las piernas a la altura de los tobillos.

VIII.-A continuación, procedieron a colocar una cuerda plástica de color rojo rodeando los brazos y cintura por encima de los codos y encima del borde superior de la toalla en la zona dorsal, dando vueltas alrededor de la cintura por encima de las muñecas y los trapos que las rodean y por encima de la toalla en el dorso, lo ataron con tres nudos simples, dejando uno de los extremos de la cuerda libre que desciende y con él que atraviesan por dentro las vueltas de cuerda blanca que habían colocado rodeando las manos para alcanzar los tobillos a los que rodean y los atan por encima del pantalón.

IX.-Como quiera que no hallaban aquello que habían ido a buscar, procedieron a desordenar toda la habitación de Teodosio , abriendo puertas y cajones, sacando y tirando por el suelo efectos personales, así como diferente documentación bancaria y de telefonía.

X.-Tras hacerse con las llaves del bazar, 'SUPER BAZAR', de titularidad del fallecido Teodosio , sito en la C/ Santo Domingo Nº 35, de la localidad de Lerma, los autores, se dirigieron a él y tras entrar, procedieron a causar gran desorden en el mismo, con el fin de hallar aquello que estaban buscando.

XI.-Toda vez que no lo hallaron, abandonaron dicho establecimiento, no sin antes arrancar el sistema de video-vigilancia del local, que fue trasladado por los autores hasta el domicilio de Teodosio , al cual regresaron y procedieron a llenar de agua la bañera del aseo principal, sumergiendo en su interior la ropa de cama del dormitorio principal y prendas de ropa de vestir de Teodosio , así como la CPU marca DELL con número de serie Nº NUM005 , con los conectores a impresora y DVI, cortados, tres procesadores color quad (dos de marca JMK modelo HK 102, sin numero de serie y uno de marca JMK modelo WK 104M, sin numero de serie) y un router inalámbrico, correspondiente a un sistema de video-vigilancia que habían trasladado desde el bazar.

XII.-Como quiera que Teodosio , no accedió a los amedrantos de sus agresores y viendo éstos que no conseguían encontrar todo el dinero que estaban buscando, decidieron huir de la morada, no sin antes apretar fuertemente las ligaduras que sujetaban a Teodosio con el claro y manifiesto propósito de acabar con la vida de éste.

XIII.-Para llevar a cabo tal acción los agresores se aprovecharon de la situación de desvalimiento en que se encontraba la víctima que no podía ofrecer ninguna resistencia o defensa, ni pedir auxilio.

XIV.-Esa superioridad de atacantes (puesto que eran tres individuos), y el desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora, por los medios utilizados para llevar a cabo tal acción, produjo una disminución total en las posibilidades de defensa del ofendido.

XV.-Una vez comprobado que Teodosio había fallecido, los autores abandonaron la vivienda,

XVI.-Llevándose un terminal de telefonía móvil modelo 'NOKIA 5310' con Nº de IMEI NUM006 y que posteriormente apareció en manos del acusado, usándolo con otra tarjeta.

XVII.-Los autores también se llevaron dos tarjetas de telefonía móvil con Nº NUM007 y Nº NUM008 propiedad de Teodosio .

XVIII.-Seguidamente, los autores se dirigieron a la estación de autobuses de la localidad burgalesa de Lerma, dónde la acompañante femenina, procedió a adquirir tres billetes de línea regular del autobús con destino Madrid, con salida a las 04:00 horas, en el que los tres individuos abandonaron la localidad de Lerma.

XIX.- Teodosio , falleció en la madrugada del día 24 de Marzo del 2010, entre las 23:00 horas y la 01.00 horas, como consecuencia de una anoxia encefálica, causada por la asfixia mecánica y sofocación por oclusión de los orificios respiratorios.

XX.- Teodosio , de 45 años de edad, nacido el NUM009 de 1964, en Zhejiang (China), se encontraba en situación administrativa de residencia regular en España, constándole permiso de residencia y trabajo permanente, con N.I.E. Nº NUM010 , hijo de XIN WU y de MEI HUA, teniendo dos hijos Segundo (nacido el NUM011 de 1991) y Alberto (nacido el NUM012 de 1995) y casado legalmente con Gabriela .

XXI.-El valor de los objetos sustraídos no ha sido peritado, si bien materialmente son de escasa cuantía.

XXII.-No ha quedado acreditado que el acusado Gregorio tuviera participación alguna en la muerte de Teodosio , y tampoco en el robo de los objetos que le fueron sustraídos y, por tanto, no se ha probado que tenga relación con los hechos objeto del presente procedimiento.

XXIII.-Tampoco ha quedado acreditado que el referido acusado, en la tarde-noche día 23 al 24 de Marzo de 2010, estuviera trabajando y durmiendo, en Illescas (Toledo), en la empresa 'Supremo Mundo', en la que trabajaba como operario, viviendo en un zulo, en la misma nave, sin que se haya acreditado que el mismo tuviera contrato de trabajo.

XXIV.-Dicho acusado tenía una tarjeta de teléfono con nº NUM013 , que estuvo usando normalmente hasta el momento de su detención, precisamente con el teléfono móvil del fallecido Teodosio , y que le había sido sustraído por los autores en los hechos descritos en esta resolución.

XXV.-No se ha acreditado que dicho teléfono lo comprara a un amigo suyo llamado Juan Carlos (el de Torrevieja).

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que enmarcan la calificación principal del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular vienen residenciados en un delito de Asesinato con alevosía, previsto y penado en el artículo 139.1 del Código Penal , en relación con los arts. 138 CP , 55 y 66.6º del mismo texto legal , y de un delito consumado derobo con violencia e intimidación en casa habitada , previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , en relación con los artículos 56.1.2º del Código Penal del citado texto legal.

A este respecto, y en relación con el primer delito imputado, el homicidio en su concepción técnico jurídica (tradicionalmente definido en el lenguaje científico como 'homo hominis caedere, in iusta perpetrata'), no significa otra cosa que la muerte de un hombre por otro hombre injustamente inferida, por lo que el delito imputado requerirá para su apreciación la concurrencia de los elementos siguientes: a) la existencia de un 'animus necandi' o voluntad de causar la muerte a otro, b) la efectiva destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo, c) la relación causal de dicha conducta y el resultado letal ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2005 y 5 de junio de 2.011 ); y, d) Además, si la muerte se ha conseguido a través de algunas de las formas previstas en el art. 139 del Código Penal -como es el caso-, tendrá la consideración de asesinato.

Como ya se indicó en la sentencia de esta Sala, de fecha 29 de Septiembre de 2.011 (Rollo de Sala 2/11 ) que 'el artículo 139.1 del Código Penal determina que, 'será castigado como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:1º Con alevosía . 2º) Precio, recompensa o promesa; 3º) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'.

El asesinato, prescindiendo de otras disquisiciones doctrinales, no es sino un homicidio cualificado, así lo viene entendiendo la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia, y el homicidio en su concepción técnico jurídica (tradicionalmente definido en el lenguaje científico como homo hominis caedere, in iusta perpetrata) no significa otra cosa que la muerte de un hombre por otro hombre injustamente inferida, por lo que el delito imputado requerirá para su apreciación la concurrencia de los elementos propios del homicidio, a los que se incorporan, para tipificar específicamente el homicidio como asesinato, alguna o algunas de las circunstancias previstas en el artículo 139 del Código Penal (alevosía; precio recompensa o promesa; o ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido), como, en el presente caso, en que concurre la alevosía.

Es decir, el tipo penal requiere los siguientes requisitos: a) la existencia de un 'animus necandi' o voluntad de causar la muerte a otro, b) la efectiva destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo, c) la relación causal de dicha conducta y el resultado letal ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 24 de marzo , 5 de junio de 1.995 , de 24 de Marzo y 5 de Junio de 2.005 y 7 de octubre de 2010 )) y d) que la muerte se haya conseguido de forma alevosa.; y, d) que la muerte se haya conseguido a través de algunas de las formas previstas.

Por otra parte la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha venido sosteniendo de una manera constante que para apreciar si existió o no intención de matares preciso tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el o los culpables a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para lograr el objetivo de privar de la vida a un individuo, lo que obliga a tener presente y atender no sólo ya el determinado elemento externo con que se realiza el ataque, con ser indudablemente trascendente, cual es el arma o medios empleados, sino también otros como la parte del cuerpo a donde fuera dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados y la gravedad de las heridas'.

Además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, ha venido sosteniendo de una manera constante que para apreciar si existió o no 'intención de matar'es preciso tener en cuenta todos los actos llevados a cabo por el o los culpables a fin de ver si son suficientes, idóneos y adecuados para lograr el objetivo de privar de la vida a un individuo, lo que obliga a tener presente y atender no sólo ya el determinado elemento externo con que se realiza el ataque, con ser indudablemente trascendente, cual es el arma o medios empleados, sino también otros como la parte del cuerpo a donde fuera dirigida la agresión, la violencia y contundencia de los golpes propinados y la gravedad de las heridas.

La sentencia de esta Sala de 6 de Mayo de 2.002 , seguida por la sentencia de 23 de Mayo de 2.002 , y, últimamente, sentencia 823/2.003 de 6 de Mayo , y sentencia 106/2.005 de 4 de Febrero , recoge que la Jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

a)Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

b)Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

c)Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

d)Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

e)Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

f)Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

g)Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

h)Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad.

i)Conducta posterior del autor'.

Pero la pervivencia del elemento interno de la culpabilidad penal por el delito de asesinato accionado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

Tales criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes:

a)La dirección, el número y la violencia de los golpes.

b)Las condiciones de espacio y tiempo.

c)Las circunstancias conexas con la acción.

d)Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito.

e)Las relaciones entre el autor y la víctima.

f)La misma causa del delito.

Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o 'númerus clausus', ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero del 2.002 y 10 de marzo de 2011 ).

Si bien, en ocasiones se ha criticado esta objetivización de los criterios y requisitos para la captación de un elemento subjetivo del tipo, el mismo Tribunal ha señalado (STS 2 Marzo de 2010 ) que ,'aunque se diga que se ha objetivado con exceso un elemento tan eminentemente subjetivo como el dolo, porque la intención de matar haya de deducirse de los medios, modos o formas empleados en la agresión o del lugar del cuerpo en el que haya incidido el ataque, lo cierto es que, como con carácter general enseña, en expresión nunca mejor empleada, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, tras la multiplicidad de supuestos enjuiciados , el carácter anímico, interno y de la propia conciencia del sujeto activo de la infracción revela siempre la naturaleza meramente subjetiva de ese dolo específico, o intención de matar, sin perjuicio de lo cual, como segundo factor del elemento anímico, es preciso la exteriorización de ese propósito mediante la puesta en juego de toda una serie de acciones u omisiones de índole material, lo mismo en la consumación como en la frustración o tentativa;concepto, matizaciones y definiciones que en nada se oponen a que, dentro de la necesaria función judicial, el acreditamiento cierto, no por presunciones ni suposiciones sino en base a irrefutables deducciones, de esa intención, como íntimo sentimiento perteneciente a lo más profundo del ser humano, ha de obtenerse conjugando una serie amplia de circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, desarrollo de la dinámica, palabras, actitudes, gestos, comportamientos, armas utilizadas, forma de la agresión, partes del cuerpo atacadas, tal se apuntó antes, y un largo etcétera sometido a la capacidad investigadora y a la conciencia o convicción de los juzgadores, siempre con exquisita cautela y entendiendo especialmente relevante para la determinación el dolo' (entre otras también, ST 11-11-1999, 7-5-03 y 27 de Febrero de 2009)'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 declara al respecto: 'el riesgo o peligro insito en la acción realizada permite representarse tales resultados, por ser la conducta desplegada adecuada para producirlas, por lo que si actúa con dicha consecuencia ello implica, al menos, la aceptación del resultado y por tanto la concurrencia del dolo eventual ( SSTS. 437/2002 de 17.6 , 876/2003 de 31.10 ).

Por otra parte, la sentencia de del Alto Tribunal de 10 de junio de 2005 indica: 'en materia de dolo se distingue por la doctrina de esta Sala, de conformidad con la doctrina científica, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve.

Sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/08 de 30 de Abril y 716/09 de 2 de Julio , que' el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado...'.

'...Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Diciembre de 2.004 , entre otras muchas)'.

Finalmente, hay que tener en cuenta que, al respecto de la alevosía , dispone el art 22.1º del CP ., 'que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

La jurisprudencia ha venido exigiendo para la concurrencia de la alevosía un elemento normativo (comisión de un delito contra las personas), otro instrumental (conducta del agente dirigida a asegurar el resultado sin riesgo propio) y un elemento culpabilístico (ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad de defensa, sea creando una situación que lo posibilite, sea aprovechando la preexistente).

Como ha tenido oportunidad de recordar esta Sala, entre otras en el rollo de Sala núm. 2/11: 'para que se considere concurrente la alevosía es necesario que se constate la presencia de unos requisitos objetivos y subjetivos que sirvan para reflejar la mayor antijuridicidad y culpabilidad del agente que justifican la agravación de la conducta de éste y, en su caso, su conversión en un tipo penal distinto y mayor entidad penal como lo es el asesinato respecto al homicidio. El elemento normativo se cumple cuando la alevosía aparece en cualquiera de los delitos contra las personas. Junto a éste, el elemento objetivo o instrumental, que concurrirá si la dinámica comisiva se enmarca en un aseguramiento del resultado sin riesgo para el autor y eliminando la defensa que pudiera existir por parte del agente, con lo que se pone de relieve el factor predominantemente objetivo a través del aseguramiento de la ejecución de la agresión y de la total indefensión de la víctima, lo que, por otra parte, debe estar abarcado por el dolo del agente, consistente, precisamente en el ánimo de conseguir el resultado pretendido sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 1.995 ; 8 de Octubre de 1.997 y 24 de Septiembre de 1.999 ).

Cabe recordar, entre otras resoluciones, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 19 de Febrero de 2.007 (Pte. Monterde Ferrer), y de 16 de Mayo de 2.008 (Pte. Maza Martín), al señalar que, '...el fundamento de la agravante de alevosía, como con insistencia ha proclamado esta Sala, se sustenta en la inexistencia de posibilidades de defensa por parte de la persona atacada' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 2.010 , entre otras), al ser evidente que, en este caso y conforme los hechos afirmados como probados, la víctima no dispuso de opción alguna, teniendo en cuenta tanto lo sorpresivo del uso del arma que, hasta ese momento, no se había visto, como el que la agresión se produjera de forma rápida....

Circunstancias que fueron buscadas o, al menos, aprovechadas conscientemente por el agresor, y con las que se cumplen todos los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para la concurrencia de la agravante ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 2.006 y 24 de Enero de 2.007 , por ejemplo), tanto el normativo, al producirse en un delito contra las personas, como el instrumental, al suponer un actuar que asegure el resultado sin riesgo para el agresor, y también, el culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir el resultado sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa'.

Doctrina en la que insiste la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2.009 , al señalar que: 'la sentencia del Tribunal Supremo 888/08 10 de Octubre , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 357/05 22 de Marzo, recuerda el criterio uniforme de la jurisprudencia de la Sala Segunda -- expresado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 49/04 22 de Enero -- cuando distingue entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera;

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también «sorpresiva», en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible y,

c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento'.

Por otro lado, en relación con la segunda conducta imputada -que sería constitutiva de un delito consumado de robo con violencia e intimidación en casa habitada , previsto y penado en el art. 242.1 y 2 del Código Penal -, los artículos 237 y 242.2 del Código Penal consideran reos del delito de robo 'los que con ánimo de lucro se apoderaren de las cosas muebles ajenas, empleando violencia o intimidación en las personas' , y estableciendo una penalidad de dos a cinco años de Prisión, agravándose la pena en el caso de que el delito sea cometido, como ocurre en el presente caso, en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias, fijándose en el tramo comprendido entre los tres años y seis meses y los cinco años de Prisión.

El delito de robo con violencia o intimidación requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) un apoderamiento o aprehensión material de una cosa ajena, en contra de la voluntad de su legítimo poseedor que no tiene porque ser su propietario; b) la utilización de violencia o intimidación en las personas como medio para lograr el ilícito desapoderamiento; y c) un ánimo de lucro que se debe presumir siempre concurrente, salvo prueba en contrario, y que abarcará no solo la intención de incorporar la cosa sustraída al patrimonio del sujeto activo, sino la mera tenencia, aún cuando lo sea con fines meramente contemplativos o de transmisión, gratuita u onerosa, a tercera persona.

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por la acusación pública y particular, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por los miembros del tribunal del jurado, al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

SEGUNDO.- Por otro lado, es Doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2º del art. 24 de nuestra Carta Magna , es un derecho subjetivo-público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal ( S.T.C 109/86, de 24 de septiembre ).

De esta forma, la presunción de inocenciaexige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente la culpabilidad del inculpado, debiendo, en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral ( S.T.C. 31/81 , 101/85 , 80/86 , 254/88 , 3/90 , entre otras).

En efecto, en relación a la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que, 'según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure' (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria. Pues si bien 'el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho' ( STC 51/1985, de 10 de abril , FJ 9), y la presunción de inocencia 'es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba' ( SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b ; 120/1998, de 15 de junio , FJ 6), y no sobre su calificación jurídica ( STC 273/1993, de 27 de septiembre , FJ 3), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los 'elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad' ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4 ; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De manera, que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia 'aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad' ( SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4 ; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando 'el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas' ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).

Así mismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2009 que, 'Centrados ya en el examen del derecho fundamental ala presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, 'como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ...Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia' ( STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5, inter allia)'.

Además, sabido es, así mismo, que el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 de la LECr ., supone que los distintos elementos de prueba pueden ser libremente ponderados por el tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y transcendencia en orden a la motivada fundamentación del fallo a emitir en fase de sentencia. Pero, para ello, va a ser preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que pueda deducirse por tanto la culpabilidad del/los inculpado/s.

TERCERO.- Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos y subjetivos que señala la Jurisprudencia, partiendo, en este caso, del veredicto de inculpabilidad emitido por el Jurado en el presente procedimiento, y con la referencia de la detenida explicación de las razones por las que el Jurado ha admitido o rechazado la declaración de determinados hechos como probados o no probados, que supera incluso lo exigido por el art. 61-d/ de la L.O.T.J ., que únicamente habla de 'sucinta explicación', y la jurisprudencia interpretativa del deber de motivación del veredicto ( S.S.T.S. de 11/09/2000 , 17/10/2001 , 21/12/2011 ), como se acredita en el Acta del Veredicto, lo que hace preciso, a los efectos del art. 70-2 L.J ., concretar la prueba de cargo concurrente en la presente causa para desvirtuar la Presunción de Inocencia del acusado.

Para ello, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que los hechos declarados probados, y que fueron expresamente reconocidos por los miembros del Tribunal del Jurado, tras la prueba practicada en el acto del juicio oral, son legalmente constitutivos de los delitos que conforman la calificación principal de las acusaciones personadas.

Sin embargo, en segundo lugar, prima facie y de plano, ha de señalarse que los miembros del jurado, en clave de interpretación del derecho a la presunción de inocencia, e 'in dubio pro reo', reconocido en el art. 24 de la Constitución , han llegado a la íntima convicción de que no ha quedado acreditado que el acusado Gregorio tuviera participación alguna en la muerte de Teodosio , y tampoco en el robo de los objetos que le fueron sustraídos y, por tanto, llegan a la conclusión de que no se ha probado que el mismo tenga relación con los hechos objeto del presente procedimiento.

A tales efectos, tras valorar la prueba en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., los miembros del Jurado entienden que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que, con el carácter de objetiva y directa, permita apreciar la existencia de elementos de juicio que, en grado de certeza plena, revelen la realidad de la participación del acusado en los hechos que conforman el objeto de la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, ni tan siquiera indicios con entidad suficiente como para concluir que el inculpado es el autor material de tales hechos.

Así pues, descartada la posibilidad de que, por prueba directa o de cargo se hubieran podido valorar datos probados, reveladores de tales infracciones imputadas, es evidente, que la única posibilidad de esclarecer los hechos imputados ha de reconducirse a la obtención de pruebas indiciarias, indirectas o preconstituidas.

Sin embargo, una atenta y minuciosa valoración del conjunto de la prueba practicada en el plenario, en la forma que determina el art. 741 de la LECr ., conducen a sembrar serias dudas, en vez de arrojar luz sobre los realmente acontecido en relación con los hechos enjuiciados y, concretamente, sobre las personas que llevaron a cabo las acciones antijurídicas que centran el objeto material de esta causa.

Lo primero que debe tenerse en cuenta, es que los miembros del Tribunal del Jurado han llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, no existe prueba suficiente como para entender al acusado como autor de los hechos enjuiciados

Para ello, los miembros del Jurado, tras valorar los elementos de convicción propuestos por las acusaciones, dieron plenamente como no probada la participación del acusado en tales hechos, argumentando expresa y textualmente los que sigue:,

'LOS JURADOS ENCONTRAMOS AL ACUSADO Gregorio :

Ø No culpable de haber causado la muerte de Teodosio .

POR UNANIMIDAD.

Señalando, a tal efecto, que 'Nosotros, los miembros del jurado, consideramos que el acusado, Gregorio , no es culpable de haber causado la muerte de Teodosio ni, por tanto, del robo.

Tenemos que reiterar y reproducir lo contestado a la pregunta número 23 del objeto del veredicto y en la que de forma amplia detallamos las razones y pasamos a exponer.

· No hay prueba alguna que pueda situarle en el lugar de los hechos la noche del 23 al 24 de marzo de 2010.

· No ha sido identificado por ningún testigo que le relacione con los hechos. Ni el vecino que abre la puerta, ni las dos chicas que expenden los billetes.

· No se ha encontrado ningún resto biológico en el cuerpo del fallecido, ni en la casa, ni en el bazar, ni el ADN encontrado en el cuerpo del fallecido es coincidente con el del acusado.

· No hay ningún fotograma que le sitúe ni en el Bazar, ni en las estaciones de Lerma ni de Avenida América en Madrid.

· Ningún repetidor de telefonía puede situar al acusado en las fechas del 23 y 24 de marzo del 2010 en ningún punto de la geografía.

· La Terminal de teléfono únicamente nos indica que apareció en su poder y según indica el acusado se lo facilitó Juan Carlos (el de Torrevieja), en paradero desconocido. Esto no significa que este día se encontrara en el lugar de los hechos ni que ocasionara la muerte del acusado.

· Las escuchas telefónicas no se han realizado con el debido rigor. No han sido traducidas literalmente, y aquellas que son incriminatorias no se sabe qué interlocutor dijo a quién lo que aparece el folio 469 y que dice: 'Si se descubre algo, o si pasa algo, nos va a hundir a todos'.

Por tanto, no podemos concluir que esta frase fuera proferida por el acusado, y menos llevarnos a la conclusión de que Gregorio fuera el autor de los hechos'.

Ø No culpable de haberse apoderado de los objetos y efectos propiedad de Teodosio .

POR UNANIMIDAD

Señalando, a tal efecto, que 'Los jurados no consideramos probado este hecho.

No consideramos que el acusado estuviera en Lerma los días 23 y 24, ni por tanto, que se haya apoderado de objeto alguno.

Respecto al teléfono móvil, propiedad de la víctima, el propio acusado siempre ha mantenido de forma continua y sin fisuras que se lo ha vendido Juan Carlos (el de Torrevieja), y que pagó un precio por él. Así lo han corroborado varios testigos. El acusado nunca ha negado este hecho, y de ello ha dado razón en su descargo. En el registro de entrada que se efectúa en la nave de Illescas no se encuentra ningún otro objeto del fallecido.

Tampoco es seguro que el acusado conociera la procedencia del teléfono Nokia, como que fuera propiedad del fallecido Teodosio '.

Para llegar a tal conclusión, también hay que recordar que, como reiteradamente manifiesta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre las sentencias más actuales la de 11 de octubre de 2005 y 23 de Junio de 2011 ), el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24 ), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95 , 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95 , 203 , 727 , 754 , 821 y 882 de 1996 , y 798/97 de 6.6 ), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

Este derecho comporta las siguientes exigencias en el proceso penal:a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en si mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim ., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85 , 137/88 , 101/90 ); c) en tercer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; d) y en cuarto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Según jurisprudencia reiterada entre estos medios de prueba de cargo o inculpatorias, no solo valen las pruebas directas(testifical, pericial, documental), incluso la declaración de los testigos (siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción, resultando exigida una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa; sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Pues bien, aplicando dicha Doctrina al caso enjuiciado, los miembros del Jurado, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr ., han llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, no existe prueba suficiente como para entender enervado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

Con esas premisas, para indagar la participación del acusado, en relación con las dos conductas imputadas, por este Magistrado Presidente, en el Objeto del Veredicto Definitivo, se preguntó al Jurado si encontraba probadas la siguiente pregunta, a saber, si declaraban como probado que:

'XXIII.-El acusado no ha tenido participación alguna en la muerte de Teodosio , y tampoco en el robo de los objetos que le fueron sustraídos y, por tanto, no tiene relación con los hechos objeto del presente procedimiento(HECHO FAVORABLE) .

Pregunta que fue declarada como probada -por unanimidad-, en base a los siguientes argumentos:

'23- Respecto a la pregunta sobre la inculpabilidad consideramos probadoque el acusado no ha tenido participación directa en la muerte de Teodosio ni tampoco en el robo de los objetos sustraídos . No hay prueba alguna que pueda situarle en el lugar de los hechos la noche del 23 al 24 de marzo de 2010.

· No ha sido identificado por ningún testigo que le relacione con los hechos. Ni el vecino que abre la puerta, ni las dos mujeres que expenden los billetes.

· No se ha encontrado ningún resto biológico en el cuerpo del fallecido, ni en la casa, ni en el bazar, ni el ADN encontrado en el cuerpo del fallecido es coincidente con el del acusado.

· No hay ningún fotograma que le sitúe ni en el Bazar, ni en las estaciones de Lerma ni de Avenida América en Madrid.

· Ningún repetidor de telefonía puede situar al acusado en las fechas del 23 y 24 de marzo del 2010 en ningún punto de la geografía.

· La Terminal de teléfono únicamente nos indica que apareció en su poder y según indica el acusado se lo facilitó Juan Carlos (el de Torrevieja), en paradero desconocido. Esto no significa que este día se encontrara en el lugar de los hechos ni que ocasionara la muerte del acusado.

Como completo a dicha cuestión, también se les preguntó a los miembros del Jurado si encontraba probadas las siguientes preguntas, a saber, si declaraban como probado que:

1ª/ 'XX.- Teodosio , falleció en la madrugada del día 24 de Marzo del 2010, entre las 23:00 horas y la 01.00 horas, como consecuencia de una anoxia encefálica, causada por la asfixia mecánica y sofocación por oclusión de los orificios respiratorios (HECHO DESFAVORABLE)'.

Dicha pregunta -que el Jurado declaró como probada por unanimidad-, la justifica argumentando textualmente lo que sigue:

'20- Respecto a la pregunta número 20 los miembros del jurado declaramos hecho probadola hora y causa de fallecimiento de Teodosio según el testimonio aportado por los médicos forenses. Si bien, no está probada la participación del acusado en este hecho.'.

2ª/' XXI.- Teodosio , de 45 años de edad, nacido el NUM009 de 1964, en Zhejiang (China), se encontraba en situación administrativa de residencia regular en España, constándole permiso de residencia y trabajo permanente, con N.I.E. Nº NUM010 , hijo de XIN WU y de MEI HUA, teniendo dos hijos Segundo (nacido el NUM011 de 1991) y Alberto (nacido el NUM012 de 1995) y casado legalmente con Gabriela (HECHO DESFAVORABLE)'.

Esta pregunta también se considera probada - unanimidad-, argumentando lo que sigue:

'21- Respecto a la pregunta número 21 los miembros del jurado declaramos probadoslos datos de Teodosio aportados en la documentación del caso (folios 124-127 del tomo II). La documentación de los hijos aparece en el tomo I página 27 y sus declaraciones en el juicio. Son datos objetivos no discutidos por nadie'.

3ª/' XXII.-El valor de los objetos sustraídos no ha sido peritado, si bien materialmente son de escasa cuantía (HECHO DESFAVORABLE)'.

Pregunta ésta fue declarada como probada -por unanimidad, en base a los siguientes argumentos:

'22- Respecto a la pregunta número 22 los miembros del jurado declaramos probadoque no hemos visto una valoración realizada por un perito. Desconocemos el valor o cuantía de los mismos'.

Por tanto, a las consideraciones hechas por el Jurado, debe añadirse que, en el presente caso, resulta de patente aplicación el principio básico del derecho penal 'in dubio pro reo'.

Al respecto, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal constitucional que señala que 'Hemos mantenido que, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales. Desde la perspectiva constitucional, mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido en la vía de amparo, el principio in dubio pro reo, como perteneciente al convencimiento -que hemos denominado subjetivo- del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( STC 25/1988, de 23 de febrero , FJ 2; 44/1989, de 20 de febrero ; FJ 2, y 63/1993, de 1 de marzo, FJ 4), como ocurre en este caso) STTC 31-01-2000

Por su parte, en la sentencia de 1 de Marzo de 1993 , señala que, ' a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puesta de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las SSTC 31/1981 y 13/1982 , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. Así, en lo que aquí interesa, el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera, la aplicación del referido principio se excluye cuando 'el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas' ( STC 25/1988 ,fundamento jurídico 2.).

En definitiva, en el caso enjuiciado, para los miembros del Jurado resulta evidente que el resultado de las pruebas válidamente practicadas en el acto del juicio generan la duda de la participación del acusado en los hechos imputados, lo que debe llevar a dar carta de naturaleza del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución . .

A todo ello, cabe añadir que los miembros del Jurado, al igual que la Defensa, entienden que no existen en la causa condiciones específicas para que la prueba indiciaria pueda ser tenida como actividad probatoria suficiente y coadyuvante como para enervar los efectos propios de la presunción de inocencia., en relación con la participación que se predica de las acciones imputadas al acusado.

Para valorar la adecuación de dicha valoración cognoscitiva a la denominada prueba de indicios, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo en reiterados precedentes, entre otras en sentencia de 3-5-06 y 15-XII-10 , ha venido declarado que la prueba indiciaria es una prueba hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Por tanto, el análisis de la jurisprudencia permite destacar su distinta valoración.

Así -según señala la última de las sentencias citadas-, si en la STC 174/85, de 17 de diciembre , se afirmó que 'la prueba directa es más segura y deja más márgenes de duda que la indiciaria', hoy son muchas las construcciones, dogmáticas y jurisprudenciales, que afirman una mayor seguridad de la prueba indiciaria, correctamente empleada, pues la acreditación del hecho-consecuencia resulta de la racionalización del engarce existente entre el indicio y la presunción, que supone una mayor seguridad frente a otras pruebas directas, como la testifical, en la que la base la proporciona la credibilidad del testigo. Por otra parte, la exigencia de una estructura racional en la prueba indiciaria se ha trasladado, también como exigencia, a toda actividad probatoria, al requerirse que la valoración de la prueba sea racional (cfr. 717 LECrim) y que se exprese en la sentencia a través de la necesaria motivación ( art. 120 CE ).

El empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria. Así:

a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración.

b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción etc...

c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes.

La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar.

d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio 'in dubio pro reo'.

e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos.

f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una contante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplicador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra.

Aplicando dicha Doctrina al caso enjuiciado, y a falta de prueba directa de cargo, la imputación de las acusaciones viene asentada en la prueba indiciaria, al entender que su admisión, en orden a tener acreditada la culpabilidad del acusado, se revela de una pluralidad de indicios plenamente acreditados de los que fluye de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en los hechos delictivos de autos.

Sin embargo, los miembros del Jurado descartaron de plano la virtualidad de dicha prueba, al entender que no es eficiente para enervar los efectos del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución

En relación con dicha cuestión (valor de la prueba indiciaria), le fueron sometidas a la consideración del Jurado, las siguientes preguntas, todas ellas que fueron declaradas como no probadas, así si:

I.-En la noche del día 23 al 24 de Marzo del 2010, alrededor de las 21:25 horas, el acusado, Gregorio , junto con una mujer (no identificada) y otro hombre (respecto del cual se ha sobreseído provisionalmente la presente causa al no ser habido), ambos de rasgos orientales, se personaron en la puerta del inmueble sito en la C/ PLAZA000 nº NUM002 de la localidad de Lerma (Burgos), domicilio del fallecido, Teodosio , donde se encontraron con un vecino de dicho inmueble el cual procedió a abrirles la puerta de acceso al portal (HECHO DESFAVORABLE).

La respuesta fue negativa, al no considerarlo como un hecho no probado, en base al siguiente argumento:

'1- El jurado no consideramos probadoque Gregorio estuviera en el inmueble de la C/ PLAZA000 NUM002 en la localidad de Lerma la noche del 23 al 24 de marzo de 2010 ya que ninguno de los testigos, ni vecinos de Teodosio , Pedro Jesús , ni Benito , han sido capaces de reconocer al acusado, ni por tanto, tenemos ninguna certeza de que estuviera en el lugar de los hechos. El repetidor de telefonía de Lerma tampoco recoge llamadas que sitúen a la tarjeta con nº NUM013 , correspondiente al teléfono del fallecido y que se halló en poder del acusado, en esta localidad'.

II.-Una vez en el interior del inmueble, los tres individuos procedieron a entrar en el domicilio del fallecido, previa apertura por éste de la puerta ubicada en la letra NUM003 de la planta NUM004 (HECHO DESFAVORABLE).

La respuesta también fue negativa, al no considerar como probado este hecho, en base al siguiente argumento:

'2- El jurado no consideramos probadoque Gregorio entrara en el domicilio de Teodosio la noche del 23 al 24 de marzo de 2010 basándonos en el razonamiento de la primera pregunta. No obstante, sí consideramos probado, que entraron, al menos, tres individuos en el inmueble, por la declaración del vecino que ve a tres personas cerca del portal, que facilita la entrada a la chica y esta, a su vez, le facilitaría la entrada a sus acompañantes. Igualmente los médicos forenses indicaron que el hecho debió ser cometido al menos por tres personas'.

III.-El acusado, Gregorio , y sus otros dos acompañantes, sabían que Teodosio tenía bastante dinero guardado en su domicilio o en el bazar que regentaba 'SUPER BAZAR', sito en la C/ Santo Domingo Nº 35 de la localidad de Lerma (HECHO DESFAVORABLE).

Pregunta que fue declarada como no probada -por unanimidad-, en base a los siguientes argumentos:

'3- El jurado no consideramos probadoque Gregorio estuviera en el domicilio del fallecido dicho día. Por tanto no podemos saber ni deducir si éste sabía o no qué podría encontrar'.

IV.-Una vez en el interior de la casa de Teodosio , y movidos por el deseo de apoderarse ilícitamente del dinero de aquel, el acusado y sus compañeros, se abalanzaron sobre él, y entre voces y amenazas le exigieron la entrega del dinero (HECHO DESFAVORABLE).

Pregunta que también fue declarada como no probada -por unanimidad-, en base a los siguientes argumentos:

'4- El jurado no consideramos probadoque Gregorio le exigiera la entrega de dinero puesto que ninguna prueba le sitúa en el domicilio del fallecido el día de los hechos'.

V.-Cómo aquel se resistió a dichas pretensiones, el acusado, Gregorio auxiliado por sus acompañantes, con el objeto de intimidar a Teodosio , para quebrar su voluntad y con ello conseguir que les dijera donde estaba el dinero, le llevaron al dormitorio principal, donde le quitaron toda su ropa, lo tumbaron encima del colchón, al borde de la cama; la cual se encontraba sin ninguna clase de ropa; colocándole en posición decúbito supino, con las rodillas flexionadas y con los pies apoyados en el suelo (HECHO DESFAVORABLE).

La respuesta, por unanimidad, fue la siguiente:

'5- El jurado no consideramos probadoque Gregorio participara con el objeto de intimidar a Teodosio para quebrar su voluntad y conseguir que les dijera dónde estaba el dinero ni ninguno de los hechos relatados ya que nadie ha podido situarle en la localidad de Lerma, en el domicilio del fallecido, como hemos razonado ampliamente en la primera pregunta, y además no consta coincidencia entre el ADN encontrado en la víctima y el ADN del acusado/ acusados en su momento, según las pruebas periciales científicas referidas en el folio 2836 realizadas por el Departamento de Biología'.

VI.-Seguidamente le amordazaron con una toalla de color rosa, previamente mojada, y a su vez sujeta y pegada a su cara, a la altura del mentón, de la boca y de la nariz; toalla, que sujetaron con cinta adhesiva transparente con la inscripción continua en color naranja 'JYG JUST DESING', así como los dos brazos, las dos manos y las dos piernas de Teodosio que fueron atados minuciosamente (HECHO DESFAVORABLE).

Pregunta que también fue declarada como no probada -por unanimidad-, en base a los siguientes argumentos:

'6- El jurado no consideramos probadoque Gregorio participara en los hechos descritos en las fotografías 19, 20 y 21 inscritas en los folios 288 y 289 de la pieza documental, por la misma razón que en la pregunta 5, si bien es cierto que los hechos a los que fue sometida la víctima están probados por la abundante prueba forense, científica y policial'.

VII.-Primero con diversas prendas de ropa propiedad del fallecido, un calzoncillo largo tipo mariano color gris claro, una camiseta fina de manga larga color gris -crema claro, y un calzoncillo marrón, para ser seguidamente, sujetarlas con diversas cuerdas de plástico, de color blanco, trenzada, enrolladas en cinco vueltas y anudadas concienzudamente con nudos simples, de forma que impedían todo movimiento de Teodosio , así como anulaban la mínima posibilidad de defensa o petición de auxilio, ya que las manos y muñecas atadas y envueltas fueron colocadas descansando sobre la zona de la región púbica, sobre una toalla estampada en tonos claros, que colocaron de forma que envolvía la cintura a modo de refajo, y alrededor de las piernas, por debajo de las rodillas, anudaron un fular-bufanda de color naranja oscuro con estampaciones en negro, y usaron la pernera de un pantalón de tela negra y un jersey negro para rodear y atar las piernas a la altura de los tobillos (HECHO DESFAVORABLE).

La respuesta, por unanimidad, fue la siguiente:

'7- El jurado no consideramos probadoque Gregorio participara en los hechos descritos y demostrados pericialmente según los folios 328 hasta el 345 de la pieza documental referidos a la autopsia, por la misma razón que en la pregunta 5 y anteriores'.

VIII.-A continuación, procedieron a colocar una cuerda plástica de color rojo rodeando los brazos y cintura por encima de los codos y encima del borde superior de la toalla en la zona dorsal, dando vueltas alrededor de la cintura por encima de las muñecas y los trapos que las rodean y por encima de la toalla en el dorso, lo ataron con tres nudos simples, dejando uno de los extremos de la cuerda libre que desciende y con él que atraviesan por dentro las vueltas de cuerda blanca que habían colocado rodeando las manos para alcanzar los tobillos a los que rodean y los atan por encima del pantalón (HECHO DESFAVORABLE).

La respuesta también fue negativa, al no considerar como probado este hecho, en base al siguiente argumento:

'8- El jurado no consideramos probadoque Gregorio participara en los hechos descritos y demostrados pericialmente desde el folio 328 hasta el 338 de la pieza documental referidos a la autopsia, por la misma razón que en la pregunta 5 y anteriores. Bien es cierto que la muerte del acusado se produjo de la manera descrita en este hecho pero no sabemos por quién'.

IX.-Como quiera que no hallaban aquello que habían ido a buscar, procedieron a desordenar toda la habitación de Teodosio , abriendo puertas y cajones, sacando y tirando por el suelo efectos personales, así como diferente documentación bancaria y de telefonía (HECHO DESFAVORABLE).

La respuesta también fue negativa, al no considerar como probado este hecho, en base al siguiente argumento:

'9- El jurado no consideramos probadoque Gregorio participara en los hechos descritos y demostrados pericialmente según se ilustra en los folios 286 y 287 de la pieza documental referidas a la inspección ocular, por la misma razón que en la pregunta 1 y siguientes. Es cierto que la vivienda y el bazar aparecieron totalmente desordenados, y fueros sustraídos efectos tanto de la vivienda como del bazar, según resulta de la abundante prueba documental'.

X.-Tras hacerse con las llaves del bazar, 'SUPER BAZAR', de titularidad del fallecido Teodosio , sito en la C/ Santo Domingo Nº 35, de la localidad de Lerma, el acusado, Gregorio , junto con los otros dos individuos, se dirigieron a él y tras entrar, procedieron a causar gran desorden en el mismo, con el fin de hallar aquello que estaban buscando (HECHO DESFAVORABLE).

La respuesta, por unanimidad, fue la siguiente:

'10- El jurado no consideramos probadoeste hecho, puesto que ninguna prueba, ni los datos del disco duro del sistema de videovigilancia correspondiente al bazar, recuperado en el domicilio del fallecido, y extraído por los agentes NUM014 y NUM015 , revela ninguna imagen de Gregorio . Es cierto que ocurrieron los hechos tal y como se relatan, probablemente por varias personas, pero entre los que no podemos localizar con una mínima certeza o seguridad al acusado'.

XI.-Toda vez que no lo hallaron, abandonaron dicho establecimiento, no sin antes arrancar el sistema de video-vigilancia del local, que fue trasladado, por el acusado, Gregorio junto con los otros dos individuos hasta el domicilio de Teodosio , al cual regresaron y procedieron a llenar de agua la bañera del aseo principal, sumergiendo en su interior la ropa de cama del dormitorio principal y prendas de ropa de vestir de Teodosio , así como la CPU marca DELL con número de serie Nº NUM005 , con los conectores a impresora y DVI, cortados, tres procesadores color quad (dos de marca JMK modelo HK 102, sin numero de serie y uno de marca JMK modelo WK 104M, sin numero de serie) y un router inalámbrico, correspondiente a un sistema de video-vigilancia que habían trasladado desde el bazar (HECHO DESFAVORABLE).

La respuesta también fue negativa, al no considerar como probado este hecho, por unanimidad, en base al siguiente argumento:

'11- El jurado no consideramos probadoque Gregorio participara en los hechos descritos, según los folios 294 a 298 de la pieza documental, por lo argumentado en las preguntas 1, 5 y 10'.

XII.-Como quiera que Teodosio , no accedió a los amedrantos de sus agresores y viendo éstos que no conseguían encontrar todo el dinero que estaban buscando, decidieron huir de la morada, no sin antes apretar fuertemente las ligaduras que sujetaban a Teodosio con el claro y manifiesto propósito de acabar con la vida de éste (HECHO DESFAVORABLE).

También, la respuesta, por unanimidad, fue la siguiente:

'12- El jurado no consideramos probadoque Gregorio participara en los hechos descritos puesto que, como hemos referido anteriormente, no hay nada que le sitúe en el domicilio para haber realizado estos hechos, si bien es cierto que estos ocurrieron como se relata en esta pregunta y que quedan constatados con abundante prueba documental'.

XIII.-Para llevar a cabo tal acción los agresores se aprovecharon de la situación de desvalimiento en que se encontraba la víctima que no podía ofrecer ninguna resistencia o defensa, ni pedir auxilio (HECHO DESFAVORABLE).

Pregunta que también fue declarada como no probada -por unanimidad-, en base a los siguientes argumentos:

'13- El jurado no consideramos probadoque Gregorio participara en los hechos, según lo referido en las preguntas 1, 5 y 10. No podemos situar a dicho acusado en el lugar de los hechos como ya hemos declarado. No obstante consideramos probados los hechos que se relatan en esta pregunta, según los informes forenses y policiales en los que se constata el desvalimiento en que se encontraba la víctima, y que no pudo ofrecer ninguna resistencia o defensa ni pedir auxilio'.

XIV.- (SOLO PARA EL CASO DE QUE SE CONTESTE NEGATIVAMENTE A LA ANTERIOR PREGUNTA).

Esa superioridad de atacantes (puesto que eran tres individuos), y el desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora, por los medios utilizados para llevar a cabo tal acción, produjo una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, pero sin llegar a eliminarlas (HECHO FAVORABLE).

La respuesta fue la que sigue:

'14- El jurado no consideramos probadoeste hecho porque Gregorio no se encontraba allí. No obstante había superioridad de atacantes, desequilibrio de fuerzas, y creemos que se produjo una disminución total de las posibilidades de defensa de la víctima'.

XV.-Una vez comprobado que Teodosio había fallecido, el acusado Gregorio y los otros dos individuos abandonaron la vivienda (HECHO DESFAVORABLE).

Esta pregunta también fue declarada como no probada -por unanimidad-, en base a los siguientes argumentos:

'15- El jurado no consideramos probadoque Gregorio fuera uno de los tres individuos que se encontraba allí. Por tanto, no pudo asegurarse que la víctima hubiera fallecido y que los intervinientes abandonaran el lugar'.

XVI.-Llevándose un terminal de telefonía móvil modelo ' NOKIA 5310' con Nº de IMEI NUM006 (HECHO DESFAVORABLE).

La respuesta fue la que sigue:

'16- El jurado no consideramos probadoque Gregorio se llevara el Terminal de telefonía móvil Nokia 5310 con el número de IMEI NUM006 , puesto que no le situamos en el lugar de los hechos. Sí que es cierto que la Terminal de ese móvil le fue sustraído a la víctima y que apareció en manos del acusado, y que lo usó con otra tarjeta'.

XVII.-También se llevaron dos tarjetas de telefonía móvil con Nº NUM007 y Nº NUM008 propiedad de Teodosio (HECHO DESFAVORABLE).

Pregunta que fue respondida en los siguientes términos:

'17- El jurado no consideramos probadoque Gregorio se llevara dos tarjetas de telefonía móvil con número NUM007 y número NUM008 , que eran propiedad del fallecido, puesto que no le situamos en el lugar de los hechos. Sí que es cierto que se llevaron las tarjetas que se indican pero que no fueron utilizadas por el acusado'.

XVIII.-Seguidamente, el acusado y sus dos acompañantes se dirigió a la estación de autobuses de la localidad burgalesa de Lerma, dónde la acompañante femenina, procedió a adquirir tres billetes de línea regular del autobús con destino Madrid, con salida a las 04:00 horas, en el que los tres individuos abandonaron la localidad de Lerma (HECHO DESFAVORABLE).

La respuesta fue la siguiente:

'18- El jurado no consideramos probadoque Gregorio se dirigiera a la estación de autobuses de Lerma ya que ni los testigos protegidos NUM016 y NUM017 , ni el fotograma de la cámara de video-vigilancia de esta estación revelan su presencia ni identidad. Con un examen minucioso no podemos saber la identidad del mismo. La calidad de las imágenes es nula'.

XIX.-Las tres personas referidas llegaron a la Estación de Autobuses de 'Avenida de América' Madrid, alrededor de las 06:00 horas (HECHO DESFAVORABLE).

Pregunta también fue declarada como no probada -por unanimidad-, en base a los siguientes argumentos:

'19- El jurado no consideramos probadoque Gregorio llegara a la estación de autobuses de Avenida América (Madrid) ya que los fotogramas de las páginas 186 a 188 de las cámaras de video-vigilancia de dicha estación no revelan la presencia ni identidad del acusado. Las personas que se visionan parecen tener rasgos orientales pero no podemos asegurar a quién se corresponden'.

XXIV.-El referido acusado, en la tarde-noche día 23 al 24 de Marzo de 2010, estaba trabajando y durmiendo, en Illescas (Toledo), en la empresa 'Supremo Mundo', en la que trabajaba como operario, viviendo en la misma nave (HECHO FAVORABLE).

La respuesta fue también negativa al tenor literal siguiente:

'24- El jurado no consideramos probadoque Gregorio estuviera en Illescas la noche del 23 al 24 de marzo del 2010, ya que las declaraciones que pueden corroborar su versión son contradictorias y por lo cual consideramos que pueden ser descartables o poco creíbles. Es cierto que el acusado dice que estaba allí pero tiene derecho a omitir la verdad. Es cierto que se alojaba en el zulo de la nave de Supremo Mundo y que según él y los propios empresarios realizaba trabajos y que recibía alguna retribución. Lo que no parece claro es que tuviera contrato'.

XXV.-Dicho acusado tiene una tarjeta de teléfono con nº NUM013 , que la usaba con un teléfono que compró a un amigo suyo llamado Juan Carlos (el de Torrevieja), que ha resultado ser el teléfono del fallecido Teodosio , sin que este extremo fuera conocido por el acusado, y que ha estado utilizando normalmente hasta el día que fue detenido (HECHO FAVORABLE).

Pregunta que también fue declarada como no probada al tenor siguiente:

'25- El jurado no consideramos probadoesta cuestión en su totalidad ya que se ha demostrado que el acusado posee esta tarjeta con el móvil de Teodosio porque los repetidores le sitúan con ella, y la ha estado utilizando normalmente hasta el momento de su detención, si bien no se ha podido ratificar la compra del mismo a Juan Carlos (el de Torrevieja). No tenemos más que su simple manifestación. Pero eso no significa que ese día y a esa hora estuviera en Lerma'.

Ante éstas circunstancias, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , obliga a rechazar la acusación mantenida por el Ministerio Público y la Acusación Particular, que se aparta en sus conclusiones de la doctrina Jurisprudencial sobre el valor de la prueba indiciaria, por la existencia en este caso de contraindicios que excluyen de plano la valoración cognoscitiva materializada en el escrito de acusación, sobre la base de tener en cuenta meras hipótesis y conjeturas, que no pueden ser tenidas como bastantes para predeterminar un fallo contrario a dicho derecho constitucional.

En suma, no existiendo condiciones específicas para que la prueba indiciaria pueda ser tenida como actividad probatoria y, por tanto, no acreditada por prueba directa y objetiva la participación del acusado en los delitos objeto de imputación, debe concluirse, que al no haberse aportado a la causa elementos probatorios con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución .

En conclusión, y a la vista del déficit probatorio practicado a instancia de las Acusaciones, es evidente, que no se puede, sin riesgo a error o indefensión, sustentar condena penal alguna, por lo que, al valorar la Sala que no se han aportado a la causa los elementos de prueba imprescindibles a los efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia, procede dictar sentencia absolutoria en relación con los delitos de asesinato y robo con violencia e intimidación objeto de acusación por parte del Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se declaran de oficio las costas procesales de este procedimiento.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVERy ABSOLVEMOSal acusado Gregorio de los delitos por los que venía siendo acusado en esta causa, declarando de oficio las costas procesales de este proceso.

DÉJENSE SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES ACORDADAS.

Así por ésta nuestra sentencia, que no es firme al caber contra ella recurso de APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, que podrá interponerse en esta Audiencia Provincial dentro de los DIEZ díassiguientes a la última notificación de la misma, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Magistrado Presidente que ha sido de este juicio, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.