Sentencia Penal Nº 570/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 20/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00570/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

MURCI

PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Teléfono: 968229124

N85850

N.I.G.: 30030 37 2 2013 0314420

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000020 /2013

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Reyes

Procurador/a: D/Dª NOELIA BARCELO PEREZ

Abogado/a: D/Dª ANGEL GIL SAEZ

Contra: Pedro Jesús

Procurador/a: D/Dª OCTAVIO FERNANDEZ MOYA

Abogado/a: D/Dª ANDRES SILVENTE GONZALEZ

SENTENCIA

NÚM. 570/13

ILMOS. SRS.

D. Juan del Olmo Gálvez

PRESIDENTE

D. Álvaro Castaño Penalva

Dª Nieves Mihi Montalvo

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a treinta de diciembre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa a que se refiere el presente Rollo de Sala nº 20/13, dimanante del Sumario Nº 3/12 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Molina de Segura, por presunto homicidio en grado de tentativa, en el que figura como acusado Pedro Jesús , con D.N.I. NUM000 mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Sr. Fernández Moya y defendido por el Letrado Sr. Silvestre González, privado de libertad por esta causa desde el día 18 de junio de 2012.

Siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Sonia Buelta Rodríguez y la Acusación Particular de doña Reyes representada por la Procuradora Sra. Barceló Pérez y defendida por el Letrado Sr. Gil Sáez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dña. Nieves Mihi Montalvo, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado

Segundo.-Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito de homicidio intentado tipificado en los arts. 138 en relación con el 16 y 62, todos del Código Penal , del que considera autor al imputado Pedro Jesús , entendiendo que concurre la circunstancia agravante mixta de parentesco del art. 23 del citado texto legal , solicitando se le impusiera al acusado la pena de prisión de nueve años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al amparo del art. 57.2 en relación con el art. 48.2, ambos del Código Penal , la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros a Reyes en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicación por cualquier medio con el mismo, durante un periodo que exceda en 8 años la pena de prisión que le fuere impuesta. Pago de las costas. Y en concepto de responsabilidad civil, solicitó el pago por parte del acusado a Reyes de la cantidad de 13.680 euros por lesiones y por las secuelas la cantidad de 8300 euros; así como en relación a Genaro en la cantidad de 330 euros.

Cuarto.-La Acusación Particular de Reyes , en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139 con la concurrencia de la agravante de alevosía, en relación con los arts. 16 y 62, y en relación al menor Genaro un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3, todos del Código Penal . Subsidiariamente consideró los hechos constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, en relación con el art. 16 y 62, y un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.2 y 3, todos del Código Penal , del que considera autor al acusado Pedro Jesús entendiendo que en el delito de asesinato en grado de tentativa o, subsidiariamente en el delito de homicidio en grado de tentativa, concurre la circunstancia agravante mixta de parentesco del art. 23 del citado texto legal solicitando las siguientes penas:

a) Por el delito de asesinato en grado de tentativa, la pena de 14 años, 11 meses y 29 días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En aplicación del artículo 57.2, en relación con el apartado 2 ° del artículo 48 del Código Penal , solicitó la además la pena de prohibición de aproximación del procesado a Dª Reyes , en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, en una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo que exceda a 10 años a la pena de prisión que le fuere impuesta.

- Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, solicitó la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo de 3 años.

En aplicación del artículo 57.2, en relación con el apartado 2 ° del artículo 48 del Código Penal , solicitó además la prohibición de aproximación del procesado a la persona de Genaro , en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de estudios o cualquier otro que frecuente, en una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 3 años; de reconocerse régimen de visitas, comunicaciones y estancias con el menor en Sentencia civil a favor del acusado, este quedaría en suspenso hasta el total cumplimiento de esta pena.

b) Subsidiariamente, para el caso de apreciar los hechos como homicidio en grado de tentativa, la pena de 9 años, 11 meses y 29 días de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En aplicación del artículo 57.2, en relación con el apartado 2º del artículo 48 del Código Penal , solicitó además la pena de prohibición de aproximación del procesado a Dª Reyes , en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, en una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante un periodo que exceda a 10 años a la pena de prisión que le fuere impuesta.

- Por el delito de malos tratos en el ámbito familiar, la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un tiempo de 3 años.

En aplicación del artículo 57.2, en relación con el apartado 2 ° del artículo 48 del Código Penal , solicitó además la prohibición de aproximación del procesado a la persona de Genaro , en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de estudios o cualquier otro que frecuente, en una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con él por cualquier medio durante un periodo de 3 años; de reconocerse régimen de visitas, comunicaciones y estancias con el menor en Sentencia civil a favor del acusado, este quedaría en suspenso hasta el total cumplimiento de esta pena.

Así mismo solicitó como indemnización que el acusado Pedro Jesús deberá satisfacer, a saber:

a) A Dª Reyes en la cantidad de CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS (48.460 euros), cantidad esta desglosada de la siguiente forma:

-228 días impeditivos a razón de 70 euros/día: 15.960 euros.

-9 puntos de secuela desglosados en perjuicio estético por cicatrices 7 puntos, déficit de movilidad de 5 ° dedo de la mano izquierda 1 punto y algias resultantes 1 punto, a razón de 1.500 euros/punto: 13.500 euros.

-Indemnización por lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, en su grado de permanente parcial: 19.000 euros.

b) Al menor Genaro en la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTE EUROS (420 euros) desglosados en 2 días impeditivos a razón de 70 euros/día y 7 días no impeditivos a razón de 40/euros día.

Por último, solicitó la condena en costas.

QUINTO.-La defensa de Pedro Jesús en sus conclusiones definitivas ha considerado que los hechos no son constitutivos de homicidio en grado de tentativa o, alternativamente, lo son de un delito de lesiones del art. 148.1 con la concurrencia de la circunstancia agravante mixta de parentesco del art. 23, todos del Código Penal . Invoca la concurrencia de eximente incompleta de legítima defensa del art. 20.4 o, en su caso, la putativa del mismo precepto en relación con el art. 14.3 (cuando el sujeto incurre en un error sobre los presupuestos de la legítima defensa), todos del Código Penal . Solicita su absolución.

UNICO.- Probado y así se declara que 'Sobre las 8:00 horas del día 18 de junio de 2012, Reyes se encontraba en su domicilio situado en la CALLE000 n° NUM001 de Palacios de Blancos en Lorquí (Murcia) cuando su marido, el procesado Pedro Jesús , del que se encontraba separada de hecho, entró en el domicilio abriendo la puerta con su propia llave. Entonces Pedro Jesús se dirigió a su mujer, Reyes , preguntándole si iba a llevar a los niños al colegio, a lo que ésta le contestó que su hijo Genaro de diez años de edad y presente en ese momento en la habitación de al lado, donde había dormido, junto a su madre y su hermano, no iría ya que sus compañeros estaban ese día de excursión.

Que fue entonces cuando Pedro Jesús , con su mano izquierda, cogió del cuello a Reyes , que, dándose la vuelta, vio como éste sacaba un cuchillo que llevaba escondido en el pantalón, de mango negro y hoja puntiaguda, y, con ánimo de acabar con su vida, lo alzó y dirigió contra el cuello de Reyes , momento en que ésta, para defenderse, sujetó el cuchillo por la hoja con su mano izquierda, produciéndose un forcejeo durante el cual Reyes agarraba el cuchillo por el filo y Pedro Jesús intentaba quitárselo.

Durante dicho forcejeo Pedro Jesús rozó con el cuchillo a Reyes en varias ocasiones cerca del cuello, llegando incluso a hacerlo con el filo en la parte izquierda de la mandíbula, momento en que Reyes cayó al suelo hacia atrás en la puerta de la habitación donde se encontraban sus hijos; fue entonces cuando su hijo Genaro , para ayudar a su madre que continuaba sujetando el cuchillo por el filo, se echó encima de su padre y cogió también el cuchillo. Estando Reyes en el suelo, ésta alzó la pierna izquierda y Pedro Jesús le pinchó con el cuchillo en ella. También le mordió en la cara interna del antebrazo izquierdo para hacerla soltar el cuchillo. Al ver Pedro Jesús que su hijo Genaro tampoco soltaba el cuchillo le mordió en su antebrazo derecho.

Durante los hechos relatados el procesado reiteraba a su esposa 'te mato, te mato, ya te lo hecho muchas veces, Yo de siempre sabía que iba a terminar en la cárcel, que ibas a ser mi ruina'.

Cuando Reyes le dijo a su esposo que abandonaría el proceso de separación, y que volvería con él, éste desistió dejando de hacer fuerza sobre la víctima y, levantándose, apartó el cuchillo.

Tras ello Pedro Jesús llevó a Reyes , junto con sus dos hijos, Genaro y Clemente , al hospital de Molina de Segura al pedírselo ésta para que la curaran con la condición de que dijera que las heridas se las había hecho cortando un bocadillo.

Como consecuencia de tales hechos Reyes sufrió heridas por arma blanca consistentes en herida de œ cm en labio superior en mitad izquierda que no precisó de sutura, dos excoriaciones lineales en mejilla izquierda de 4 y 5 cm respectivamente que no precisaron sutura, herida de 3 cm en región posterolateral de condilo interno de rodilla izquierda que precisa sutura, herida lineal trasversal en cara ventral de 4° dedo de mano izquierda a nivel de mitad de primera falange, herida lineal trasversal ventral de primera articulación interfalángica del 5° dedo que afecta al músculo flexor profundo seccionando el tendón. Mordedura humana en cara anterior de brazo izquierdo, equimosis en encía y mucosa de los labios, escoriaciones lineales en lado derecho del cuello requiriendo para su sanidad tratamiento médico, tratamiento quirúrgico, tratamiento ortopédico y tratamiento rehabilitador hasta el 1 de febrero de 2013, las cuales tardaron en curar 228 días, de los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales y dejándole como secuelas la falta de 35 grados de flexión de 5° dedo de mano izquierda y movilidad dolorosa de dicho dedo así como cicatriz queloide de 3cm en región posterolateral en codillo interno de rodilla izquierda, cicatriz en cara volar de muñeca y mano izquierda que se inicia a 7 cm por encima de la articulación de la muñeca siguiendo el eje central del antebrazo, entra en palma de mano entre ambas eminencias y se desvía internamente hasta punto medio de la base del 5 ° dedo y discurre por el centro del mismo hasta la base de la tercera falange.

Como consecuencia de los hechos relatados Genaro sufrió lesiones consistentes en equimosis circular en tercio medio de antebrazo derecho de 4 cm aproximadamente, excoriación circular en 4° dedo de mano izquierda sin compromiso de la movilidad del dedo, requiriendo para su sanidad única asistencia sin actuaciones facultativas posteriores, antiinflamatorios y cura local de las que tardo en curar 9 días de los cuales 2 días estuvo impedido para su actividad habitual y 7 días no impedido'.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala va a responder a las cuestiones fundamentales que se han suscitado, es decir, la relativa a la calificación de la conducta del acusado Pedro Jesús en relación a Reyes y, en segundo lugar, en relación a la conducta de éste sobre su hijo Genaro .

En cuanto a la primera, la cuestión controvertida entre la parte acusadora, tanto pública como privada, y la defensa es la relativa a si se estima acreditado un dolo o propósito de matar en el agresor, en la calificación de homicidio o asesinato, en grado de tentativa, tal como demandan la acusación pública y la privada, respectivamente o, por el contrario, había de apreciarse un animus laedendi,tal y como con carácter alternativo, reivindica la defensa, lo que implicaría que la conducta del agresor se encuadraría en el delito de lesiones del artículo 147 y 148 del mismo texto legal.

En lo que se refiere a la existencia de un ánimo de matar, la intención del sujeto, como elemento subjetivo perteneciente al ámbito de la conciencia, resulta en general de imposible acreditación a través de prueba directa, por lo que es necesario partir de hechos objetivos debidamente acreditados por prueba directa o indiciaria ( STS. 2225/2001, de 7 de diciembre , 1674/2002, de 10 de octubre , 1441/2004, de 9 de diciembre , 1/2005, de 11 de enero y 10/2005, de 10 de enero ) que permita llegar a afirmar la existencia de la voluntad homicida. Los elementos a los que debe prestarse atención pueden ser variados, y sin ánimo de exhaustividad, destaca la STS 30/05/2012 Sala 2ª que 'para determinar la concurrencia de ánimo homicida la doctrina jurisprudencial de esta Sala considera como criterios en los que fundar la inferencia los datos objetivos acreditados acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, que incluye frases amenazadoras, expresiones proferidas y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22 de enero ; 10/2005, de 10 de enero ; 140/2005, de 3 de febrero ; 106/2005, de 4 de febrero ; 755/2008, de 26 de noviembre ; 140/2010, de 23 de febrero , 195/2012, de 20 de marzo , 93/2013, de 12 de febrero , que reproduce lo dicho en la 418/2012, de 30 de mayo , entre otras muchas). En idéntico sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2002 , 10 de mayo de 2002 y 26 de septiembre de 2000 aluden a las características del arma empleada e idoneidad para lesionar o matar o lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

SEGUNDO.-Con estos parámetros interpretativos, ha de estimarse el propósito de matar que guiaba la conducta del acusado sobre Reyes , pues el arma empleada y reconocida en juicio por éste era un cuchillo grande de forma puntiaguda con potencialidad para causar un resultado letal. Algunas de las zonas del cuerpo afectadas -cuello, mandíbula- descritas en el parte médico y corroboradas por los forenses en el acto de juicio, ratificando su informe, efectuado sobre los partes médicos emitidos por el servicio de urgencias del hospital de Molina de Segura el día de los hechos, son igualmente demostrativas de la intención del autor, aclarando que las que aparecen descritas en su forma lineal (entre ellas, labio superior en mitad izquierda, dos excoriaciones lineales en mejilla izquierda, excoriaciones lineales en el lado derecho del cuello) son compatibles con el arma descrita. Lesiones no necesitadas de mayor prueba que la descrita al tratarse de datos objetivos.

Además la versión de Reyes lo confirma explicando en el juicio cómo esa mañana oyó entrar en su domicilio al acusado y tras mantener una breve conversación con él en la que éste le preguntó si no iba a llevar a los niños al colegio a lo que ella le contestó que sólo iría uno pues el otro tenía una excursión, se dio la vuelta y vio como Pedro Jesús sacó el cuchillo, cogiéndose ésta con su mano izquierda a su hoja al intentar aquél clavárselo. Ninguna duda ofrece el animus necandi por la descripción del primer ataque que refiere la victima señalando la zona del cuello a la que se dirigió el acusado alzando la mano con el cuchillo. Así lo expresó Reyes contundentemente en el acto de juicio al referir que el ataque iba directo al cuello y al costado. Pedro Jesús y Reyes forcejearon y cayeron al suelo, en cuyo transcurso la víctima sujetaba el cuchillo por la hoja, con su mano izquierda, dato corroborado por las heridas reflejadas en el parte médico, siendo éstas lineales en cara ventral de 4º dedo de mano izquierda a nivel de primera mitad de primera falange y herida lineal transversal ventral de primera articulación interfalángica del 5º dedo que afecta al músculo flexor profundo, evitando de esa manera que el acusado culminara su propósito criminal.

Situación corroborada por su hijo Genaro que intervino tras oír a su madre gritar, lanzándose contra su padre y, en aras de ayudarla, agarró también el cuchillo recibiendo una mordedura en su brazo derecho al ver el acusado que Genaro no lo soltaba, dato reflejado también en el parte de urgencias del hospital citado.

Las palabras dirigidas por Pedro Jesús a Reyes durante la agresión de 'te mato, te mato, ya te lo he dicho muchas veces',tal y como ésta ha relatado durante el juicio, coincidente con la versión que mantuvo al denunciar los hechos el mismo día en que ocurrieron (folio 20), y 'que si no era para él no era para nadie', expresión que Genaro y su madre refirieron durante el juicio haber escuchado de Pedro Jesús durante la agresión, son demostrativas igualmente de su claro propósito necandi.Soltando éste definitivamente el cuchillo tras la labor de persuasión llevada a cabo por la victima de que volvería con él abandonando el proceso de separación iniciado. Solo ante ello el acusado se levantó del suelo alejando el cuchillo de Reyes y de Genaro .

Tras ello, el acusado trasladó a Reyes , junto con sus dos hijos, al hospital con la condición de que contara la versión de haberse producido las lesiones cortando un bocadillo, versión mantenida por la defensa en la que ha apoyado la ausencia de culpabilidad del acusado. Pero que no ha resultado en modo alguno creíble por las contradicciones del mismo, entre ellas, la no justificación de su presencia en el domicilio la mañana de los hechos desde el pacto de alternancia que él mismo refiere al corresponderle a Reyes que es la que había pernoctado con los niños. Así lo refirieron Pedro Jesús y Reyes en el juicio, constando en las actuaciones que el que recogía a los niños en el colegio se quedaba a dormir y luego los llevaba al día siguiente.

Así comienza la versión del acusado con un dato falso que confiere debilidad a un testimonio carente de verosimilitud, sin convicción alguna sobre la versión defendida de que Reyes se corta con el cuchillo y, tras ello, con la mano cortada, se lo intenta clavar a él, no gozando de la más mínima corroboración, no presentando lesión alguna que, a tenor de tal versión, le hubiera proferido Reyes en aras de justificar el aludido supuesto ánimo de agredirlo, al que refiere el acusado, y que solo tiene sentido en el contexto de su legítimo derecho de defensa, pero nada más.

La forma en que Reyes describe el ataque de Pedro Jesús , dirigiéndolo a su cuello, las heridas lineales en las zonas descritas son absolutamente incompatibles con la versión de Pedro Jesús , cuya presencia en el domicilio el día de los hechos careció de la justificación aludida e intentó causar la muerte a Reyes pues sabía, aunque lo fuera a título de dolo eventual, que dirigir el cuchillo hacia el cuello de ésta podría, si la misma no lo hubiera sujetado, con las consiguientes heridas en su mano, causar su muerte, desistiendo de tal acción tanto por la intervención de su hijo Genaro que se lanzó contra su padre para ayudar a su madre, sujetando también el cuchillo, como por la persuasión ejercida por ésta de volver con él. Las frases proferidas por Pedro Jesús durante la agresión que relata Reyes , mantenidas desde el inicio de la causa, 'te mato, te mato, ya te lo hecho muchas veces, Yo de siempre sabía que iba a terminar en la cárcel, que ibas a ser mi ruina',son demostrativas de su evidente ánimo homicida.

El testimonio de Reyes , cuya credibilidad resulta fuera de duda para este Tribunal, manteniendo la misma versión de lo sucedido desde el inicio del procedimiento, en su declaración policial el mismo día de los hechos, 18-6-2012 (folios 20 y ss,), en su declaración judicial cuatro días después (folio 68 y ss,) y en el plenario, corroborado con la testifical de su hijo Genaro y la pericial practicada, le confiere virtualidad suficiente para actuar como prueba de cargo suficiente desvirtuando así el principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

TERCERO.-En relación con la conducta del acusado sobre Genaro la Acusación Particular ha mantenido la calificación de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153. 2 y 3 del Código Penal , mientras que la Acusación Pública, si bien mantuvo dicha calificación en un principio, la ha suprimido en su escrito de conclusiones definitivas.

La tesis que la Sala acoge es la de una falta de malos tratos del art. 617.2 del Código Penal . Entendemos que no cabe la absorción por el delito principal al tratarse de dos acciones independientes ejercidas ante dos sujetos distintos y con distinto bien jurídico protegido.

El artículo 153 del Código Penal tipifica el delito de violencia doméstica castigando con las penas que contiene en los distintos apartados al que 'por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratara de obra a otro sin causarle lesión'; especificando y sancionado, en su párrafo 2, la llamada violencia doméstica en un sentido más amplio, elevando a la categoría de delito la acción agresiva realizada por un miembro de la familia sobre otro, cuando entre ellos se dé una de las relaciones establecidas en el artículo 173.2 del C. P ., según consta en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2.004, de 28 de diciembre.

En el caso que nos ocupa, el acusado tiene única y exclusivamente un claro propósito homicida en relación a su esposa, no existiendo relación de enemistad o conflictiva previa entre éste y su hijo Genaro , sino todo lo contrario, tal y como se ha puesto de manifiesto en el juicio, concretamente el día anterior a los hechos lo llevó a casa de unos familiares a pasar el día, hasta el punto en que ambos padres pactan su cuidado diario de forma alternativa, ocupándose así el acusado de sus dos hijos, Genaro y Clemente , éste aquejado de una parálisis cerebral.

El acusado muerde a Genaro durante el iter criminis pero solo y exclusivamente con la finalidad de que éste soltase el cuchillo al que también se había sujetado junto a su madre para intentar ayudarla.

No evidencia la Sala en la conducta descrita el compromiso de los valores a que responde el delito de violencia referido cuya calificación se pretende por la acusación particular y que destaca la STS 662/2002 de 18 de abril al referir que el bien jurídico protegido no es la integridad física de los agredidos, sino la pacífica convivencia, la paz familiar, sancionando 'aquellos actos que exteriorizaran una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes'. Sino que su carácter aislado en el contexto aludido que justifica la ausencia de las pretendidas connotaciones delictivas, unido a su levedad, describiéndose en el parte de urgencias del citado hospital como 'contusión en mano izquierda' y 'mordedura humana en brazo derecho', haciéndose incluso desaparecer dicha calificación por la acusación pública en su escrito de conclusiones definitivas debe, por ello, conllevar a la calificación como falta de maltrato del art. 617.2 del Código Penal puesto que estamos en presencia de un mal trato de obra leve.

CUARTO.-Los hechos declarados probados cometidos por el acusado en relación a Reyes son constitutivos de un delito de homicidio, en grado de tentativa inacabada, previsto y penado en el artículo 138, en relación con los artículos 16 y 62 con la concurrencia de la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23, todos del Código Penal . Y en relación a Genaro , el hijo del acusado y de Reyes , de una falta de malos tratos del art. 617.2 del citado cuerpo legal .

QUINTO.-Del expresado delito de tentativa de homicidio y de la falta de malos tratos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Pedro Jesús a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber ejecutado voluntaria, directa y materialmente los hechos que los integran tal y como ha quedado acreditado tras la prueba practicada.

SEXTO.-En la ejecución del expresado delito de tentativa de homicidioconcurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal .

El Tribunal Supremo ha reiterado en SSTS 129/2011 y 213/2011 , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

-En este sentido el Tribunal Supremo refiere en las Sentencias 682/2005, de 1 de junio , y 1153/2006, de 10 de noviembre , que la circunstancia mixta de parentescoresulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación corno agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos. O como se declara en su Sentencia 147/2004, de 6 de febrero , la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco, o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco.

Por tanto, conforme a la redacción del art. 23 CP , la agravante de parentesco resulta plenamente aplicable al caso, pues se declara probado que el acusado era esposo de la víctima en el momento de los hechos si bien estaban iniciándose trámites de separación. Debe tenerse en cuenta que después de la reforma operada por Ley Orgánica 11/2013, de 29 de septiembre, el legislador objetivó la circunstancia y minimizó, hasta anular, la necesidad de que el vínculo matrimonial o asimilado persistiera. En consecuencia, para apreciar la agravante es preciso el dato objetivo de la relación matrimonial o asimilada actual o pasada y que los hechos se cometen precisamente en el marco o círculo de esas relaciones actuales o pasadas, o a causa de las mismas.

-Por otra parte, debe rechazarse la eximente de legítima defensa,al no estar acreditada la existencia de agresión ilegítima por parte de la víctima, que constituye su esencial presupuesto, aunque en el acto del juicio el acusado, con fines auto- exculpatorios, haya mantenido que trató de defenderse de una presunta agresión por parte de Reyes , inexistente a tenor de la prueba practicada, apareciendo corroborado todo ello por la carencia de lesiones en el mismo, el cual, en el acto del juicio, trató de tergiversar los hechos describiendo una presunta agresión de la víctima, realmente inexistente.

-Tampoco entiende aplicable la Sala la alevosíaen su forma de súbita o sorpresiva en la que la acusación particular fundamenta su pretensión de tentativa de asesinato.

De acuerdo con el n.º 1 del art. 22 del Código Penal , 'hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

En efecto, la alevosía se aprecia cuando no existe posibilidad alguna de defensa para la víctima, como consecuencia de la manera de realizar la agresión, por sorprender al agredido tras haberse ocultado al acecho o en emboscada, o cuando se le ataca súbita, inesperada y repentinamente a una persona confiada, porque no espera el ataque. De todas estas maneras se asegura el resultado delictivo al suprimir la posible defensa del ofendido( S.T.S. 1193/1997, de 6 de octubre ). Hay tres supuestos de actuación alevosa: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el hecho mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente(Ss.T.S. 1265/2004, de 2 de noviembre; 92/2009, de 29 de enero; y 93/2009, de 29 de enero).

'Suele descartarse la alevosía cuando no se puede hablar de absoluta indefensión para la víctima'( STS de 27 de marzo de 1981 ).

Cabe citar el Auto del TS de 21-11-2013 que, recogiendo el criterio de la STS 25/11/2011 , refiere que 'el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene como contenido la eliminación de las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo. Asimismo ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en estos casos, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate'.

En el presente caso, dada la descripción del inicio del iter criminis que Reyes realizó durante el juicio, al referir que vio entrar en su domicilio al agresor, que éste inició una conversación preguntándole si no iba a llevar a sus hijos al colegio, a lo que ésta le respondió que tan solo iría uno de ellos, pues el otro tenía una excursión, momento en que Reyes se dio la vuelta y vio como el acusado se sacó un cuchillo dirigiéndolo hacia ella, que lo sujetó en aras de su defensa, lo que elimina o por lo menos desdibuja las connotaciones de un ataque alevoso, en que el agresor ha de procurar el éxito de su planificada ejecución criminal que quiere conseguir eliminando las posibilidades defensivas de la víctima. Es decir, éste entra de día, alrededor de las 8 de la mañana, con sus hijos prácticamente levantados, su presencia era injustificada pues no le correspondía llevar a estos al colegio: ello no puede decirse que dejara indiferente a la víctima tal y como ésta ha afirmado en el acto de juicio al referir: 'cuando lo vi entrar me dio un poco de miedo', se siente recelosa, desconfiada al referir que Clemente habría ido a discutir o a 'montarla', hasta el punto en que, tras mantener esa breve conversación iniciada por el acusado con la víctima, ésta se da la vuelta, y ve como éste saca un cuchillo que dirige hacia ella, que se defiende, por lo que consideramos que no hubo una situación de absoluta indefensión que justifique el carácter sorpresivo o inopinado pretendido por la acusación particular, lo que posibilitó la reacción defensiva de la víctima que, sujetándose fuertemente a la hoja del cuchillo, evitó la culminación del claro propósito criminal del acusado.

SEPTIMO.-En orden a la individualización de la pena hemos de distinguir:

1º. Delito de homicidio en grado de tentativaprevisto y penado en el art. 138, 16 y 62 con la concurrencia de la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23, todos del Código Penal , en relación a Reyes .

Precisado el ánimo homicida que guió la conducta del acusado Clemente sobre Reyes hemos dilucidar si lo hizo en su forma de tentativa acabada o inacabada.

Cabe citar por su carácter clarificador la sentencia del TS de fecha 3 de julio de 2012 al declarar que el Código Penal ha concentrado en un solo precepto las formas imperfectas de ejecución del delito, considerando que sólo existen dos modalidades: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones sobre los grados de ésta, como se hacía en el anterior Código Penal. No obstante la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida en los textos anteriores; para determinar la distinción entre ambas modalidades de tentativa se han seguido dos teorías, la subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, y la objetiva, que se base en la secuencia de actos verificados antes de la interrupción del hecho, declarando la secuencia de actos verificados antes de la interrupción del hecho, declarando la referida sentencia que lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito... La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está en el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delio y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también... Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de tentativa acabada y en dos en los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada'.

Cabe citar la S.T.S. 600/2005, de 10 de mayo al referir que 'En todo caso, en lo que se refiere al delito de homicidio, se aprecia tentativa inacabada cuando bien a las claras puede percibirse que las lesiones ocasionadas a la víctima eran inhábiles para producir la muerte, que era el propósito que directa o eventualmente guió al agresor, para cuya consecución no se realizaron todos los actos necesarios'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos adecuado rebajar la pena en dos grados, pues fueron varios los actos de ejecución realizados que evidenciaron el claro propósito homicida del agresor. Así, el primer ataque que éste dirigió a la víctima intentando clavarle el cuchillo en el cuello, tan solo detenido por la contundencia con la que ésta sujetó el mismo con su mano, aún a pesar del riesgo que tal actitud de defensa generó, llegando a seccionarse un tendón, o las múltiples heridas producidas en el labio superior, mejilla izquierda, escoriaciones lineales en el cuello, la mordedura que profirió tanto a Reyes como a Genaro para que soltaran el cuchillo, y poder culminar su cometido, tan solo interrumpido por la labor de persuasión llevada a cabo por Reyes de que volvería con el acusado, así como por la intervención de Genaro , el hijo de ambos, que lanzándose contra su padre, se agarró fuertemente al cuchillo para intentar que el acusado lo soltara. La pluralidad de actos de ejecución llevada a cabo por el acusado, de cortes lineales en zonas vitales, evidenció una contundencia en su propósito criminal, tan solo interrumpido por causas ajenas a su voluntad, que de no haber acontecido, hubiera terminado con la vida de la víctima, lo que justifica la rebaja penológica en dos grados.

La pena resultante al rebajar en dos grados la prevista en el art. 138 del C.P . es la de 2 años y 6 meses a 5 años de prisión.

Como concurre la agravante de parentesco, por aplicación del art. 66.1.3º del C.P ., la resultante debe imponerse en su mitad superior (3 años y 9 meses a 5 años), por lo que teniendo en cuenta pluralidad de heridas en el cuello, mandíbula, la contundencia del animus necandi al repetir Pedro Jesús frases como 'te mato, te mato, ya te lo hecho muchas veces, Yo de siempre sabía que iba a terminar en la cárcel, que ibas a ser mi ruina',siendo la conducta de la víctima, que en todo momento mantuvo el cuchillo con la mano sujetándolo fuertemente, llegando a cortarse un tendón, y su actitud persuasiva hacia el acusado, sobre una posible reconciliación conyugal, así como la intervención del hijo de ambos, Genaro que, con intención de auxiliar a su madre se lanzó contra su padre sujetando el cuchillo también, lo que impidió que el acusado consumase su contundente propósito criminal, consideramos adecuado imponer al acusado la máxima pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo de conformidad con lo previsto en el art. 56.1.2ª CP .

Procede imponer de conformidad con la acusación al amparo del art. 57.2 en relación con el art. 48.2, ambos del Código Penal , la prohibición de acercamiento de Pedro Jesús a una distancia inferior a 500 metros respecto a Reyes en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicación por cualquier medio con el mismo, durante un periodo que exceda en 5 años la pena de prisión impuesta.

Ante la naturaleza y gravedad de los hechos cometidos procede acordar el mantenimiento de la medida cautelar de alejamiento y de prohibición de comunicación acordadas contra el acusado y a favor de Reyes , durante la tramitación de los eventuales recursos que se pudieran interponer contra la presente sentencia.

2º - Por la falta de lesiones, previstay penada en el art. 617.2 del Código Penal en relación a Genaro procede la imposición de la pena de 10 días de multa a razón de 3 euros/día con la consiguiente responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, sin que se objetivice situación de peligro que justifique cualquier medida cautelar restrictiva de comunicación o acercamiento entre Genaro y Clemente , dado el carácter puntual y aislado de la agresión y la ausencia de pruebas en el plenario que desaconsejen las relaciones entre ambos.

OCTAVO.-A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del daño y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

A los efectos del cálculo de la debida indemnización se entiende aplicable el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aunque a título orientativo al estar previsto para los supuestos de acciones culposas derivadas de accidentes de circulación y no dolosas producidas en el devenir diario como es la que ahora se analiza. Y ello por cuanto, si bien no vincula al Juzgador en la responsabilidad civil 'ex delicto', no menos cierto es que contiene unas bases objetivas que permiten establecer las cuantías indemnizatorias de forma orientativa y con respeto de la seguridad jurídica. Ahora bien, las obligaciones indemnizatorias que nacen del delito son auténticas 'deudas de valor' en las que el dinero no constituye propiamente el objeto de la prestación debida, sino el medio con el que se trata de lograr el resarcimiento de un determinado valor, hasta el punto que puede existir condena al pago de daños y perjuicios, sin fijar su importe en cantidad líquida ( S.T.S. 747/2006, de 22 de junio ). A ello se añade, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2002 , que se debe tener en cuenta que en estos casos el hecho resarcible resulta del ilícito penal, lo que comporta un claro plus de perversidad y la consecuente acentuación del daño moral, lo que debe tenerse en cuenta como correctivo al alza de las indemnizaciones correspondientes.

Así, procede por tanto:

1º-Por el delito de tentativa de homicidioentendemos adecuada la cuantía indemnizatoria que Pedro Jesús deberá satisfacer a Reyes , solicitada por el Ministerio Fiscal, a razón de 60 euros por día de incapacitación, resultando un total de 13.680 euros por los 228 días que el informe forense refirió como impeditivos. Además, valorando de forma alzada y prudencial las secuelas producidas relativas al perjuicio estético de las cicatrices, el déficit de movilidad del 5º dedo de la mano izquierda y las algias resultantes consideramos apropiado un total de 6.000 euros.

Siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º- Por la falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.2 del Código Penal , Pedro Jesús deberá de satisfacer a su hijo la cantidad de 330 euros de conformidad con lo solicitado por la acusación pública de 60 euros/día en relación a los dos días de carácter impeditivos y 30 euros/día para los siete no impeditivos.

NOVENO.-Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar al acusado Pedro Jesús al pago de las costas incluidas las de la acusación particular de conformidad con lo solicitado.

Cabe citar el auto del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2013 que establece: 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o a las recogidas en la sentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre , que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000, de 22 de septiembre , 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 175/2001, de 12 de febrero y núm.2002/2001, de 31 de octubre ). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición ( STS núm. 175/2001, de 12 de febrero y STS núm. 1004/2001, de 28 de mayo , STS nº 560/2002, de 27 de marzo , STS nº 740/2011 , STS nº 1144/2011 , y STS nº 1189/2011 , entre otras).'

De conformidad con el criterio citado, las conclusiones de la acusación particular, han sido coincidentes con las sostenidas por la acusación pública en su escrito de conclusiones provisionales variando su calificación tras el desarrollo de la prueba, y aunque distintas, de la acogida en la resolución finalmente dictada por el Tribunal, no pueden considerarse absolutamente heterogéneas respecto de aquellas, ni tampoco pueden calificarse de 'inviables, extrañas o perturbadoras', tal como se dice en la STS nº 740/2011 , por lo que no se aprecian argumentos que justifiquen la exclusión.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro Jesús como autor responsable criminalmente de un delito de tentativa de homicidio del artículo 138 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 500 metros a Reyes en cualquier lugar en que se encuentre, así como a su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicación por cualquier medio con el mismo, durante un periodo que exceda en 5 años la pena de prisión impuesta.

Así mismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Pedro Jesús como autor responsable criminalmente de una falta de maltrato del artículo 617.2 del Código Penal de 10 días de multa a razón de 3 euros/día que podrá hacer efectiva de forma conjunta o bien en los plazos que se determinen en ejecución de sentencia y que, en caso de impago o insolvencia, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, que se ejecutará en el centro penitenciario que corresponda.

Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Las penas de prisión y las prohibiciones fijadas se cumplirán por el condenado de forma simultánea en el tramo temporal que sea coincidente, y una vez obtenida la libertad, hasta su definitiva extinción, las penas de prohibición de aproximación y de comunicación.

Se imponen al condenado Pedro Jesús el pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Pedro Jesús Indemnizará a Reyes en la cantidad de la cantidad de 19.680 euros y a Genaro en 330 euros.

Es de aplicación el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.