Sentencia Penal Nº 571/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 439/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 439/2013

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 489/2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 571/13

ILMOSAS. SRES./AS DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTÍNEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

En MADRID, a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a D/Dª. Rocío Arduan Roddríguez, en representación de Arsenio , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 9/9/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:>' 1º Se condena al acusado Arsenio como autor penalmente responsable de una tentativa de delito de robo con fuerza las cosas, ya definida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de siete meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º se condena al acusado Arsenio a indemnizar a Sedesa Obras y Servicios, S.A. en treinta (30) euros, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la fecha de la presente Sentencia.

3º Se condena al acusado Arsenio al pago de las costas procesales . '

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

' Se declara probado que el acusado Arsenio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las pero 25 horas del día 9 mayo 2010, con intención de obtener un beneficio patrimonial, cortó el cable que unía el vallado que circundaban la obra que ejecutaba Sedesa Obras y Servicios, S.A., en la Calle de la Alameda del Valle, de Madrid, para una vez en su interior coger 15 alegres de madera, 14 de los cuales había ya introducido en la furgoneta de su propiedad, matrícula F -.... , cuando intervino la Policía Nacional.

Los daños causados en la valla ascienden a 33,10 euros.

Las actuaciones estuvieron interrumpidas desde diciembre de 2011 a junio de 2013 por causas no imputables al acusado. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación por considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a Derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Arsenio contra la sentencia de 9 septiembre 2013 y se invocan como motivos: quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión que han vulnerado el artículo 24 apartados 1 y 2 de la Constitución Española en relación con el artículo 746.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse accedido a la suspensión del juicio oral para la práctica de la diligencia consistente en ser reconocido por el S.A.J.I.A.D. para elaborar informe comprensivo de las circunstancias personales, familiares y de drogadicción concurrentes en el acusado y deducibles de las mismas diligencias de instrucción, especialmente la propia declaración del acusado.

Solicitada la práctica de tal diligencia en fase de instrucción, en el escrito de conclusiones provisionales y al inicio de las sesiones del juicio oral, con la oportuna protesta a efectos de apelación ante su denegación, amén de haber sido admitida en instrucción, si bien no fue posible su práctica desconociendo el motivo. El auto de admisión de pruebas la deniega 'ante la negativa' del acusado a someterse a la práctica de la misma, no cabe presumir tal negativa puesto que en la propia declaración del imputado en instrucción manifestó su voluntad y expreso deseo de someterse a la misma.

La práctica de tal diligencia resulta fundamental para determinar la imputabilidad del acusado, quien manifestó ser consumidor habitual de sustancias tóxicas y carecer de recursos económicos.

Se solicita la nulidad del juicio y la práctica de la diligencia interesada.

Error en la apreciación de la prueba al amparo del número 2 del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24-2 de la Constitución Española por vulneración del derecho de mi mandante a la presunción de su inocencia, en cuanto la resolución impugnada articula un pronunciamiento condenatorio pese a la ausencia de pruebas de cargo que permitan desvirtuar la inaplicación del principio ' in dubio pro reo'.

El testigo, Francisco , declaró, tras más de tres años de ocurrir los hechos: que no recuerda si la valla estaba cortada..., que un hombre trataba de entrar por lo que llamó a la Policía..., que la zona de la obra era muy grande y a veces dejaban cosas de la misma fuera de la valla..., que estuvo observando al acusado hasta que llegó la Policía y le vio meter muchos pales en la furgoneta....

El agente de Policía número NUM000 declaró: 'que vio una furgoneta con pales junto a la obra..., que le requirió un indicativo de paisano..., que el acusado estaba dentro de la furgoneta..., que tenía un palé en la mano y dentro de la furgoneta habría unos 15 palés..., que le intervinieron unos alicates o sierra de calar..., que el acusado estaba dentro de la valla. Y el agente de policía número NUM001 declaró esencialmente lo mismo.

Asimismo, tampoco se ha acreditado que el acusado cortara el cable que sirve de cierre al vallado, simplemente se establece una presunción por habérsele hallado unos alicates en el bolsillo, cuestión que no parece razonable.

Infracción de normas del ordenamiento jurídico del artículo 62 y 16 en relación con los artículos 237 y 238.2 , y 240 todos ellos del Código Penal en relación al artículo 24. 1 y 24.2 de la Constitución Española .

No se ha practicado prueba suficiente que permita colmar el tipo del artículo 237 y 238.2 del Código Penal al no haberse acreditado fuerza alguna en las cosas.

Consideramos que de considerarse la autoría del acusado en los hechos enjuiciados, no se ha aplicado correctamente la pena ya que el artículo 62 del Código Penal establece para la aplicación del grado de ejecución de tentativa la pena inferior en uno o dos grados atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.

Entendemos que sería aplicable la pena inferior en dos grados, es decir tres meses de prisión, a los que serían aplicables cuando menos las atenuantes de dilaciones indebidas, ya reconocida, la del artículo 21.1, la del artículo 21.2 y la del artículo 21.7, todas del Código Penal que supondrían al menos la disminución en otro grado, lo que arrojaría un resultado de 45 días de prisión, siempre como aplicación subsidiaria en defecto de las eximentes de la responsabilidad interesada en nuestro escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas y al comienzo de este mismo escrito.

Solicita se dicte sentencia por la que se absuelva libremente al acusado o bien, subsidiariamente, se declare nulo el juicio retrotrayendo las actuaciones al momento procesal previo adecuado para la práctica de las diligencias interesadas y cualesquiera derivadas de las mismas, o bien, subsidiariamente se dicte nueva resolución aplicando la pena inferior en tres grados.

SEGUNDO. El Fiscal impugna el recurso de apelación y señala que en realidad, parece que lo que el recurrente pretende a través de su escrito de apelación es, no salvar un manifiesto error del juzgador, sino sustituir el criterio de este por el propio a la hora de valorar la prueba practicada en el acto del juicio, algo muy distinto de aquello a lo que se destina la institución de los recursos, que no pretenden abrir la puerta para que se vengan a reproducir pretensiones en la segunda instancia sin más argumento que el que ya discutió en instancia anterior, sino única y exclusivamente salvar los errores que por el órgano a quose hayan podido cometer y teniendo en cuenta a este respecto la doctrina establecida por el Tribunal Supremo al interpretar el alcance del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y señalando al respecto que dicho precepto autoriza al Tribunal a dictar sentencia apreciando inconsciencia la prueba practicada en el juicio, estableciendo así la imposibilidad de que, como regla general, a través de la segunda instancia se venga, sin justificación alguna, a reexaminar la valoración de la prueba practicada en la primera y ello fundamentalmente porque en aquella no se podrá gozar de la inmediación que la práctica directa de la prueba permitió llevar al juzgador al convencimiento sobre los hechos que sirvieron de fundamento de la sentencia.

Es por ello que salvo que la parte apelante demuestre el manifiesto error del juzgador, de manera que se acredite la falta de lógica de los razonamientos jurídicos de la sentencia, o la falta de imparcialidad o rectitud en la actuación según su conciencia que predica el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberá mantenerse la firmeza de su resolución y desestimarse el recurso interpuesto.

En el presente supuesto entiende el Ministerio Fiscal que por el órgano de instancia se ha llevado a cabo una impecable valoración de la prueba documental y testifical practicada en la instancia y que han de entenderse correctos los elementos hechos constar tanto en los fundamentos fácticos como jurídicos de la sentencia que por lo expuesto debe entenderse ajustada a derecho.

Solicita la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Este Tribunal, en relación con el primer motivo del recurso, referido a la práctica de la prueba por el SAJIAD debiendo dictarse la nulidad del juicio, entiende que el motivo no puede prosperar. Así, se comprueba en las actuaciones cómo el acusado en la detención, no quiso ser reconocido por el médico forense, que era el momento idóneo para comprobar el estado en que se encontraba dada la proximidad con los hechos y no lo hizo voluntariamente.

Asimismo, no compareció al acto del juicio oral para poder ofrecer su versión de los hechos y ser interrogado por su estado y podía haber aportado documentación si es que la tenía, pero nada de ello efectuó por lo que el juicio celebrado no quebranta ninguna disposición de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, el motivo se debe desestimar.

En relación con el motivo referido a la vulneración de la presunción de inocencia en aplicación del principio in dubio proreo, se ha de señalar que en tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En cuanto al principio de 'in dubio pro reo',al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba ,e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio ' in dubio pro reo', y aunque una y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo'sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11-2002 ).

En el presente supuesto se ha practicado prueba de cargo de entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, ya que por la prueba testifical de los agentes intervinientes, se pone de manifiesto cómo el acusado tenía el vehículo con dichos palés y llevaba uno consigo encontrándose dentro del perímetro de la valla; que llevaba unos alicates y una sierra. El juicio de inferencia realizado se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia y ha entendido que tal prueba es de cargo para justificar la condena. No teniendo de tal resultado duda alguna, motivo por lo que el principio in dubio pro reo no puede ser aplicado.

Finalmente, no se produce error alguno en la determinación de la pena, ya que se aplica el delito de robo con fuerza en grado de tentativa, y se rebaja la pena un grado en atención al grado de ejecución alcanzado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas aplicando por ello la pena dentro de la mitad inferior.

No aplica la atenuante de drogadicción, al no existir en las actuaciones prueba alguna de tal estado motivos por los que el recurso se debe desestimar.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arsenio contra Sentencia dictada con fecha 9/9/2013 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 489/2011 por el JDO. DE LO PENAL N.5 de Madrid, debemos CONFIRMARdicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.