Sentencia Penal Nº 571/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 321/2015 de 13 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

BAR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0007286

Procedimiento Abreviado PAB 321/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Valdemoro

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 280/2008

Ponente:IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A NÚM. 571/2015

MAGISTRADOS /

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

Dña. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

D. JOSE JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid a 14 de diciembre de dos mil quince.

VISTOS en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los autos registrados como Procedimiento Abreviado núm. 280/2008, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Valdemoro, (Rollo de Sala núm. 321/2015); seguidos por un supuesto delito continuado de apropiación indebida, un delito societario y otro de falsedad documental contra DON Andrés , mayor de edad, nacido en Getafe (Madrid), hijo de Benigno y Estrella , con documento nacional de identidad núm. NUM000 , sin antecedentes penales computables en esta causa y en libertad provisional por la misma. Han sido partes el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, la mercantil INVERSIONES VANDERLEN S.L., que ha actuado representada por la Procuradora doña Carmen Domínguez Cidoncha y asistida por la Letrada doña Isabel María Ortega Núñez, así como dicho acusado, representado por el Procurador don Ignacio Cuadrado Ruescas y asistido por el Letrado don Carlos Jose Rodríguez Barceló, que lo son también de la mercantil SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U., que ha participado en esta causa en condición de responsable civil subsidiario. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 249 , 250.1, apartados 6 º y 7º del Código Penal ; reputando a DON Andrés responsable del mismo en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Solicitó se le impusiera una pena de cuatro años de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de treinta euros. Solicitó también que se condenara al acusado a pagar la cantidad de doce mil euros (12.000 euros) a INVERSIONES VANDERLEN S.L., declarándose la responsabilidad civil subsidiaria por dicho importe de SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U.; así como que se le condenara al pago de las costas del juicio.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados, como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 , 249 , 250.1, apartados 6 º y 7 º y 74.1 del Código Penal ; un delito societario, previsto y penado en el art. 295 del Código Penal y un delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 290.1.2 y 3 del Código Penal , reputando a DON Andrés responsable de los mismos en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Solicitó la imposición de las siguientes penas: por el delito continuado de apropiación indebida, la de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de treinta euros; por el delito societario, la de DOS AÑOS DE PRISION; y por el delito de falsedad documental, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de treinta euros. Solicitó también que se condenara al acusado a pagar a INVERSIONES VANDERLEN S.L. la cantidad de treinta y dos mil trescientos sesenta euros (32.360 euros), declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U., por dicho importe, más intereses legales desde la fecha constatada de comisión de los delitos que se le imputan, declarando nulas las transmisiones de los dos vehículos adquiridos a los que se refiere el relato fáctico de su escrito de acusación; así como que se le condenara al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO. El Letrado defensor de DON Andrés solicitó la libre absolución de su patrocinado, así como la condena en costas a la acusación particular.

Primero (Relato de hechos probados).

A) El 31 de mayo de 2007, DON Andrés , socio y apoderado de la mercantil INVERSIONES VANDERLEN S.L., actuando con la amplia capacidad de gestión y representación de la sociedad que le había sido otorgada el 24 de enero de 2005 y revocada el 20 de junio de 2007, acordó con doña Nuria , propietaria de un local de negocio sito en la Avenida Principal núm. 20 de Torrejón de la Calzada (Madrid), la resolución del contrato de arrendamiento de cinco años de duración que con dicha sociedad había suscrito el 1 de abril de 2005, en garantía de cuyo cumplimiento se había pactado y otorgado por la mercantil arrendataria INVERSIONES VANDERLEN S.L. una fianza por importe de doce mil euros (12.000). En el momento de la resolución del contrato la entidad arrendataria se hallaba al corriente en el pago de la renta mensual pactada.

En dicho local se desarrollaba un negocio abierto al público que constituía el objeto principal de la actividad económica de la citada sociedad mercantil. El accionariado de INVERSIONES VANDERLEN S.L. lo componían tres socios: el propio don Andrés -que poseía el 42'49% de las acciones-, don Indalecio (15% del capital) y don Laureano (42'51% del capital) que eran titulares del resto. El Sr. Indalecio ha sido administrador único de la sociedad desde su nombramiento, en marzo de 2005, aunque compartía de hecho la gestión societaria con el Sr. Andrés , que lo hacía en virtud de los amplios poderes de administración que le habían sido otorgados.

El siguiente día, 1 de junio de 2007, doña Nuria y DON Andrés , que actuó entonces como representante de la entidad 'SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U' -de la que era también único titular-, pactaron, en las mismas condiciones que se veía desarrollando el anterior, un nuevo contrato de arrendamiento sobre el mismo local de negocio. Su duración se extendió hasta el 31 de marzo de 2010, fecha de finalización prevista en el anterior contrato suscrito con INVERSIONES VANDERLEN S.L. En la cláusula décima del contrato se hizo constar que, en garantía de su cumplimiento, la entidad arrendataria entregaba en concepto de fianza la cantidad de doce mil euros (12.000).

DON Andrés no prestó fianza alguna en garantía del cumplimiento de este nuevo contrato de arrendamiento dado que, al resolver el anterior, no reclamó la devolución de la fianza antes prestada por INVERSIONES VANDERLEN S.L. Ambas partes acordaron que, pese al cambio de titular, la fianza de doce mil euros entonces prestada continuaría siendo la garantía del cumplimiento de este nuevo contrato. Cuando, a su vencimiento, el contrato de arrendamiento suscrito en nombre de SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U fue resuelto, la arrendadora-propietaria devolvió el importe de la fianza a DON Andrés , en su condición de representante legal de dicha entidad mercantil; importe que éste recibió e hizo suyo sin que conste que lo haya puesto a disposición de INVERSIONES VANDERLEN S.L., sociedad que se halla en proceso de liquidación desde el 6 de septiembre de 2007.

B) Ejercitando los mismos poderes de administración ya reseñados, DON Andrés , en nombre de INVERSIONES VANDERLEN S.L., decidió en el mes de mayo de 2007 vender a SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U. (la sociedad de la que es representante y titular único) dos furgonetas de la marca Citroën, modelo Jumper II, 2.2 HDI, con matrícula .... VMT y .... BZQ , de las que era propietaria la primera entidad. A tal efecto, acudió a la Gestoría cuyo titular era don Virgilio y, actuando en representación de ambas mercantiles, encargó allí que se tramitara ante la Jefatura Provincial de Tráfico el cambio de titularidad administrativa de las furgonetas, entregando el 22 de mayo de 2007 el permiso de circulación para hacer efectiva dicha transferencia, que la Jefatura Provincial de Tráfico admitió -en ambos casos- el 4 de septiembre siguiente. Para el pago de dichas furgonetas, desde el 30 de septiembre de 2007 hasta el 30 de mayo de 2008, SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U. transfirió mensualmente la cantidad de 580 euros a la cuenta corriente núm. 2100-5964-16-0200000416 que INVERSIONES VANDERLEN S.L., ya en liquidación, mantenía abierta en la entidad bancaria La Caixa.

C) Durante la tramitación de la causa, la representación procesal de DON Andrés aportó, como documentos anexos a un escrito, dos folios impresos, sin firma ni sello, que denominó 'copias de las facturas emitidas por INVERSIONES VANDERLEN S.L. a la mercantil SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U.' relativas a los dos vehículos comprados por la segunda a la primera, por un importe, cada una de ellas, de 6.960 euros. No se ha acreditado l existencia de las facturas originales de las que éstas serían copia.

D) La presente causa se inició por denuncia presentada en el mes de enero de 2008. Durante dicho año declararon en ella el denunciante y el denunciado, así como los otros dos socios de la mercantil denunciante, se aportaron recibos de ingresos de efectivo en las cuentas de la denunciante por parte de la sociedad titular del denunciado, se tasaron pericialmente las furgonetas y se reclamó de la Jefatura de Tráfico copia del expediente de transferencia de titularidad. En febrero de 2009 se declaró conclusa la investigación, acordando abrir la fase intermedia (Auto de 24 de febrero de 2009) y, a petición sucesiva del Ministerio Fiscal se practicaron diversas diligencias complementarias (aportación de los contratos de arrendamiento del local de negocio; aportación de extractos de la contabilidad de la entidad denunciante; declaración de tres testigos propuestos por el denunciado) y, finalmente, la acusación particular formulo escrito de acusación el 18 de diciembre de 2009. En 2010 se piden y tramitan más diligencias complementarias de investigación que no se llevaron a cabo hasta noviembre de 2011 (declaración del gestor que tramitó la transferencia administrativa de los vehículos). En abril de 2012 se decretó, a petición del Ministerio Fiscal, el sobreseimiento provisional de la causa. En abril de 2013, tras estimar un recurso de apelación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid acordó reabrir la causa. El 31 de mayo de 2013 se dictó nuevo Auto de conclusión de la investigación y el 31 de julio de 2014 se decretó la apertura del juicio oral, remitiéndose la causa a este Tribunal en marzo de 2015. El primer señalamiento de la vista oral, para septiembre de 2015, hubo de ser suspendido por enfermedad de la letrada de la acusación particular. El juicio oral se celebró el pasado 9 de diciembre de 2015.

Segundo (motivación del juicio fáctico).

El relato de hechos que antecede se ha establecido atendiendo al resultado de las pruebas practicadas o reproducidas en el juicio oral y, singularmente, a las siguientes:

Respecto al hecho A) (arrendamiento del local de negocio). La rescisión del contrato inicial de arrendamiento del local de negocio (folios 231 a 237) aparece documentada en los folios 228 y 229 de las actuaciones. La existencia del poder de administración de INVERSIONES VANDERLEN S.L, otorgado a favor del acusado en 2005 y revocado el 20 de junio de 2007, aparece documentada al folio 59 a 68 de las actuaciones. La composición accionarial de INVERSIONES VANDERLEN S.L. aparece recogida en el certificado del administrador único, unido al folio 44.

El contrato de arrendamiento del local de negocio, firmado el 1 de junio de 2007 por doña Nuria y el acusado, en representación de SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U., aparece al folio 238 y ss. Las vicisitudes y destino de la fianza prestada en garantía del arriendo se deducen de las manifestaciones prestadas en el juicio oral por la arrendadora y el contenido de los dos contratos de arrendamiento. El testimonio de la propietaria del local permite afirmar que el arrendatario se hallaba al corriente de pago de las rentas cuando el 31 de mayo de 2007 fue resuelto el contrato.

Respecto al hecho B) (compraventa de las dos furgonetas marca Citroën). La entrega a la Gestoría de la documentación de las furgonetas adquiridas por SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U. aparece acreditada por los recibos entregados por el Gestor (folios 80 y 81), así como por su propia declaración en el acto del juicio oral. La fecha de aceptación de la solicitud de transferencia por la autoridad administrativa deriva de la comunicación que obra en los folios 168 y siguientes. El pago de parte de su precio mediante transferencias de SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U. a la cuenta corriente en La Caixa de INVERSIONES VANDERLEN S.L. aparece documentada por los recibos de transferencia entregados por la representación procesal del acusado (folios 92 a 100) y el extracto bancario aportado por La Caixa (folios 323 a 325).

Fundamentos

PRIMERO. Calificación jurídica. 1. Los hechos que se han declarado probados en el epígrafe A) del relato fáctico (resolución del contrato de arriendo y aplicación de la fianza aseguratoria ya prestada al nuevo contrato suscrito por entidad diferente de la que es titular el acusado) son constitutivos de un delito societario previsto en el art. 295 del Código Penal , entonces vigente, por la disposición fraudulenta, en beneficio propio, de bienes o derechos de la sociedad INVERSIONES VANDERLEN S.L. que, de hecho, administraba el acusado en virtud de los poderes que le habían sido conferidos, causando con su conducta un perjuicio evaluable a sus socios.

Pese a que este precepto ha sido derogado en la reciente reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, su contenido típico no ha sido despenalizado ( STS 719/2015, de 10 de noviembre ), sino que ha pasado a formar parte de un nuevo tipo penal ( art. 253 Código Penal , bajo el nomen iuris'administración desleal'). Dicho nueva previsión legal no es aplicable en este supuesto al ser sus previsiones punitivas más desfavorables, debido a su remisión a las penas previstas en los arts. 249 y 250 del Código Penal .

2. Sin embargo, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican dicha conducta como constitutiva de un delito de apropiación indebida (ha de entenderse que en su modalidad de 'distracción' de dinero de cuya administración era responsable el acusado). Cumulativamente, la acusación particular lo califica también como delito societario de los recogidos en el art. 295 del Código Penal , a cuyo tenor: 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'.

Con la finalidad de justificar la subsunción decidida en esta resolución y rechazar esta calificación alternativa o cumulativa del hecho declarado probado que ha sido propuesta por los acusadores, público y privado, como constitutiva de dos calificaciones jurídicas distintas, hemos de realizar una consideración previa sobre la azarosa interpretación jurisprudencial que, desde su entrada en vigor en 1995, han venido recibiendo los actos de distracción fraudulenta del patrimonio ajeno realizados, en perjuicio de los socios, por los administradores de las sociedades mercantiles, que tiene que ver con el contenido y relación de los tipos penales recogidos en los arts. 252 (apropiación indebida) y 295 (delito societario de administración desleal) del Código Penal .

3. Siguiendo la lógica del derogado art. 535 del Código Penal de 1973 , el art. 252 del Código Penal vigente en la fecha de comisión de la conducta que los acusadores entienden delictiva, sancionaba a quienes 'en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas'. Paralelamente, como pusimos de relieve antes, el art. 295 Código Penal sancionaba también los actos de distracción realizados por sus administradores en el ámbito de las sociedades mercantiles

La doctrina del Tribunal Supremo ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito destacando que ya el artículo 252 del Código Penal sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida:

a) la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y

b) la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Esta consideración de la apropiación indebida se apoya en la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, 'se apropiaren y distrajeren' y se conforma sobre un distinto bien jurídico: contra la propiedad (el primero) y contra el patrimonio (en el segundo caso). La admisión, no exenta de disensiones doctrinales, sobre esta doble dimensión de la apropiación indebida permitió clarificar el discutido tratamiento de las tan habituales apropiaciones de dinero, toda vez que su extremada fungibilidad hace que su entrega a un tercero suponga, en sí misma, la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver, o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción jurídica ésta que era difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida que exigía -en todo caso- un acto ilícito de apropiación y el animus rem sibi habendi, aspectos que eran difíciles de visualizar cuando ya se había transmitido la propiedad al supuesto autor mediante la entrega del dinero.

Por tanto, al menos desde la STS 224/1998, de 26 de febrero (Caso Argentia Trust ) y aún antes, la jurisprudencia penal había admitido dos modalidades comisivas en el tipo de la apropiación indebida. Ambas modalidades presentan notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal 'apropiarse indebidamente de un bien' no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino que se corresponde con 'actuar ilícitamente sobre el bien', disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo así de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En términos penales, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Y distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado, esto es, administrarlo de forma desleal o perjudicial para los intereses que se gestionan o, dicho de otra forma, con abuso de las facultades conferidas que causa un perjuicio relevante al patrimonio administrado impidiendo que cumpla adecuadamente las funciones previstas por su titular. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero ajeno. Por ello se ha afirmado reiteradamente que la apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, esto es, 'empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor', aunque hay que añadir que ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

4. Ahora bien, la coincidencia de contenidos entre las conductas establecidas en los arts. 252 y 295 del Código Penal obligó al Tribunal Supremo a trazar la línea de separación entre uno y otro, fijando criterios para su aplicación. La STS 91/2013, de 1 de febrero (Recurso de Casación núm. 319/2012 ) recoge y resume dicha diferenciación admitiendo que la relación entre ambos delitos no ha resultado sencilla dado que la existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos ha dificultado su exégesis. Por ello han coexistido en la jurisprudencia resoluciones distintas que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas diferenciadoras que dotaran de seguridad y certeza la aplicación de la ley penal.

En una primera etapa, entendiendo que los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan, se acudió como solución a la existencia de un concurso de normas que se había de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 Código Penal , es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2212/2001, 27 de noviembre ; 867/2002, 29 de julio ; 1835/2002, 7 de noviembre o STS 37/2006, 25 de enero .

Superando esta diferenciación, otras resoluciones posteriores han buscado el criterio de diferenciación entre el delito societario (art. 295) y la distracción de dinero (art. 252) atendiendo a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo ( STS 915/2005, 11 de julio ), poniendo el acento en que el acto de disposición ejecutado por el administrador en perjuicio de la sociedad es ilegítimo en cuanto que 'excede de las facultades conferidas por el título de recepción' (gestión desleal), lo que tiene como consecuencia una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En tal medida, lo que identifica el delito societario de gestión desleal, delimitándolo de la apropiación indebida por distracción es que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace 'dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones', aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, excedeel ejercicio de las atribuciones conferidas causando un perjuicio típico. Se ha dicho que el exceso que comete es ' intensivo', en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas.

Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que superalas facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador (cfr., en el mismo sentido SSTS 841/2006, 17 de julio y 565/2008, 19 de junio .

De acuerdo con esta idea, que el Tribunal comparte, es perfectamente posible resolver la aplicación de los arts. 252 y 295 del CP sin necesidad de recurrir a la solución sugerida por la acusación particular que defiende la existencia de un aparente concurso real o ideal de normas. Se trata de preceptos que no implican una doble valoración de un mismo hecho típico. En uno y otro caso existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario. En el art. 295 del Código Penal , las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del Código Penal cuya penalidad remite a los arts. 249 y 250. Además, el bien jurídico tutelado también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador ( STS 656/2013, de 22 de julio ).

5. La aplicación de los criterios expuestos a la conducta que hemos declarada probada en el apartado A) del relato de hechos probados justifica su calificación única como delito societario del art. 295 Código Penal . El acusado, actuando como administrador de hecho de INVERSIONES VANDERLEN S.L en virtud de los poderes que se le habían conferido, al rescindir en mayo de 2007 el contrato de arrendamiento del local de negocio donde se ejercía la actividad nuclear de la sociedad administrada, no exigió la devolución de la fianza aseguratoria entregada al acordar el arriendo en el año 2005, sino que permitió que la misma se mantuviera depositada garantizando con ella el cumplimiento del nuevo contrato de arrendamiento que, ya como representante legal de SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U., pactó a continuación con la propietaria del local. Se trata de un acto de disposición realizado en ejercicio de las funciones de administración societaria pero en beneficio propio -el acusado se ahorró que la sociedad que representaba tuviera que prestar la fianza- y, de esta forma, perjudicó a INVERSIONES VANDERLEN pero sin apropiarse definitivamente del importe de la fianza, pues durante todo el período de liquidación de la sociedad, desde septiembre de 2007, el liquidador podía haber exigido a la propietaria la devolución de la fianza prestada en el contrato resuelto. La posterior recepción del importe de la fianza, al extinguirse en 2010 el segundo contrato de arrendamiento, se realiza ya a título de representante legal de SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U. y no como administrador de la entidad acusadora, por lo que se encuentra desligado del hecho que conforma la acusación. No se trata, por tanto, de una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio o de administración que se le concedió con las amplias facultades otorgadas, sino que en este caso el acusado dispuso del dinero de la sociedad ejercitando una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le estaba jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hizo de forma desleal, con abuso de las funciones propias del cargo y en beneficio propio. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado. Todo ello permite calificar su conducta conforme al art. 295 Código Penal entonces vigente y no conforme al art. 252 -apropiación indebida- que conforma la pretensión acusatoria.

6. La aplicación de estos mismos criterios jurisprudenciales impide otorgar relevancia penal a la conducta del acusado descrita en el apartado B) del relato de hechos probados. En este caso, la compraventa de las furgonetas fue decidida, y con ello realizada en mayo de 2007, dado que se trataba de un acto de autocontratación, esto es, antes de ser revocado el poder de administración que al acusado había sido otorgado en 2005. Así lo pone de relieve el hecho de que fueran puestos a disposición del gestor administrativo los permisos de circulación de ambas furgonetas para tramitar ante la Jefatura de Tráfico su transferencia administrativa o cambio de titularidad. La declaración del Gestor en el juicio oral y los resguardos aportados como prueba documental (folios 80 y 81) ponen de relieve que la decisión de compra y venta fue anterior al 22 de mayo de 2007, por tanto, anterior a la revocación del poder de administración en virtud del cual el acusado dispuso de los vehículos (que no se produjo hasta el 20 de junio de 2007).

La voluntad de compra era real, el acusado pagó a INVERSIONES VANDERLEN S.L. durante varios meses -septiembre 2007 a mayo 2008- cuotas de 580 euros para el pago de las furgonetas, y así consta en los extractos de cuenta de dicha sociedad. No puede atenderse a la fecha en la que el cambio administrativo de titularidad se hizo efectivo, septiembre de 2007, para atribuir un exceso en el uso del poder, pues dicha fecha no refleja el acuerdo de voluntades, que fue anterior, por más que inmediatamente antes (el 4 de septiembre de 2007) el acusado firmara un documento en el que declaraba que, en el momento de acordar la venta, disponía de poderes para llevarla a cabo. La conducta analizada no constituye tampoco un acto de administración desleal, pues no ha sido acreditado un desvío en el precio de compra que permita calificar su adquisición como manifiestamente fraudulenta (casi 7.000 euros por cada furgoneta). Dicha valoración se hace tras constatar que el valor venal que la perito ha atribuido a las furgonetas se apoya en una valoración realizada sin haber inspeccionado personalmente las furgonetas y, por tanto, sin comprobar su estado de uso y funcionamiento durante los años anteriores (se adquirieron en 2004 y 2005). Por tanto, no apreciamos una desviación manifiesta y penalmente relevante en la decisión de venta de dichas furgonetas ni en la determinación del precio, parcialmente pendiente de pago de las mismas.

7. Tampoco apreciamos que haya sido acreditado que el acusado haya cometido un delito de falsedad en relación con los documentos que han sido aportados por su representación procesal (folios 80 y 81) o por las anotaciones que aparecen en el Libro diario de la sociedad, tal y como fue aportado mediante copia impresa por el gestor encargado de llevar la contabilidad de la sociedad denunciante (folio 247 y ss.). En relación con los documentos aportados por la representación procesal del acusado -supuestas copias de las facturas de compraventa de las furgonetas-, porque las mismas no son sino dos documentos impresos en papel blanco, sin membrete ni firma de ninguna de las sociedades, que no comprometen a quienes en ellas aparecen designadas y carecen de cualquier valor mercantil. En relación con su contenido, porque ha sido acreditado en el juicio que dicha compraventa fue real: el acusado ha admitido el precio de compra y ha satisfecho parcialmente su importe, después de acordar la liquidación de la sociedad, desde septiembre de 2007 hasta mayo de 2008, haciendo ingresos mensuales superiores a 550 euros en la cuenta corriente de la sociedad vendedora INVERSIONES VANDERLEN S.L. Y en relación con la copia impresa del Libro diario en el que se refleja la contabilidad del mes de mayo del año 2007, porque no ha quedado acreditado en el juicio que dichos apuntes se hicieron por parte del acusado, o a su instancia o que no respondieran a una operación real de compraventa. A lo que se ha de sumar que dichas anotaciones no han sido sometidas al proceso de aprobación de cuentas y que no ha sido oído el gestor responsable de dichas anotaciones para dar explicaciones sobre su origen y el soporte documental de dicha anotación, por lo que las mismas, sin más, no pueden ser atribuidas al acusado.

SEGUNDO. Autoría. Del referido delito resulta responsable en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado materialmente el hecho delictivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 295 del Código Penal .

TERCERO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En la realización de dicho delito concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: se constata la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa, cuya relevancia permite la apreciación de una atenuante.

Como se relató en los hechos probados, la presente causa se inició por denuncia presentada en el mes de enero de 2008 y ha sido remitida para su enjuiciamiento ante este Tribunal en el mes de marzo de 2015, siete años después. Tal duración no se corresponde con la complejidad de los hechos investigados. A dicha valoración general se ha de añadir que el Auto inicial que declaró conclusa la investigación se dictó el 24 de febrero de 2009 (folio 189), y el escrito de la acusación particular se presentó en diciembre de 2009 (folio 290). Desde entonces, a través de un dilatada y no justificada fase de diligencias complementarias, propuestas una a una por el Ministerio Fiscal, la causa ha permanecido abierta durante 5 años más.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido recientemente la posibilidad de apreciar dilaciones indebidas por la extensión temporalmente anómala de la fase intermedia a instancias del Ministerio Fiscal ( STS 159/2015, de 18 de marzo ). Como en ella se señala 'lo verdaderamente importante es que la posición del Fiscal en el proceso penal, de modo singular en la fase de investigación, no se asemeje a la de un órgano distante, que sigue las vicisitudes del sumario por una suerte de control remoto, que le habilita para, durante más de cinco años y después de seis traslados distintos, ir instando diligencias hasta completar una investigación que habría podido culminar con una mayor proximidad a la causa. De haberse producido ésta, habría evitado, a buen seguro, la necesidad de abrir paréntesis temporales tan contrarios a un elemental principio de celeridad'.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, cabe citar la reciente STS 126/2014, de 21 de febrero, recurso de casación núm. 1.265/2013 ) se trata de una circunstancia atenuante que debe ser apreciada de oficio por el Juzgador si el examen de las actuaciones permite su constatación. Y, desde luego, en cuanto a su contenido, abarca supuestos como el expresado: se trata de un delito no complejo, la instrucción estaba finalizada prácticamente un año después de la denuncia y se ha extendido en el tiempo de forma no diligente. Todo lo cual nos lleva a apreciar la atenuante señalada.

CUARTO. Determinación de la pena aplicable.El art. 295 Código Penal vigente en el momento de comisión de los hechos, que definía el delito societario apreciado, es más favorable al reo que el actual art. 252 (que remite a las penas más graves previstas en el art. 249 y 250), y prevé para él una pena de seis meses a cuatro años de prisión o de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Atendiendo a la cuantía a la que se refiere el acto de administración que hemos considerado desleal y la concurrencia de la atenuante antes reseñada, entendemos justificada la imposición de la pena privativa de libertad con la extensión de SIETE MESES, cercana a su extensión mínima, en consideración al tiempo transcurrido y a que la fianza depositada nunca fue reclamada a la propietaria de la nave arrendada, aunque ello era jurídicamente viable, así como al hecho de no haberse puesto de manifiesto en la tramitación de la causa que el acusado disponga de una posición económica que le permita atender al pago de la multa sin desatender la obligación de reparación que también se ha de declarar.

La pena de prisión lleva consigo, como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( art. 56 Código Penal ).

QUINTO. Responsabilidad civil y costas. La comisión del delito conlleva la declaración de responsabilidad civil dirigida al resarcimiento del perjuicio patrimonial causado a la sociedad denunciante INVERSIONES VANDERLEN S.L., esto es, el importe de la fianza no recuperada que - conforme ha sido solicitado- asciende a la cantidad de doce mil euros (12.000 euros), incrementada con el interés de mora procesal dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, desde la fecha de esta resolución. De dicha cantidad es responsable civil subsidiaria la mercantil SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U., en cuyo nombre y beneficio se realizaron las operaciones mercantiles que han dado lugar a la distracción dineraria, a cuyo pago viene también obligada subsidiariamente ( art. 120.4 Código Penal ).

Por ministerio de la ley las costas causadas se imponen a los culpables del delito ( art. 123 Código Penal ), en este caso incluidas las causadas a la acusación particular cuya activa posición en el proceso así lo justifica, por más que no hayan sido atendidas todas sus pretensiones de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Condenamos al acusado DON Andrés como autor de un delito societario ya definido ( art. 295 Código Penal ), a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; así como al pago de las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

El acusado indemnizará a la mercantil INVERSIONES VANDERLEN S.L con la suma de doce mil euros (12.000 euros), que se verá incrementada desde la fecha de esta resolución con el interés de mora procesal dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

De dicha cantidad se declara responsable civil subsidiaria a la mercantil SERVICIOS INTEGRALES MARCASA S.L.U., a cuyo pago es también condenada con tal carácter.

2. Absolvemos a DON Andrés de los delitos de apropiación indebida y falsedad documental por los que ha sido acusado en la presente causa.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá ser preparado en forma legal dentro del plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.