Sentencia Penal Nº 571/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 93/2017 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 93/2017
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 SABADELL
Procedimiento Abreviado núm. 617/2016
SENTENCIA NÚM. 571/2019
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Juli Solaz Ponsirenas
Montserrat Arroyo Romagosa
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
núm. 93/2017, Diligencias Previas núm. 617/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Sabadell,
seguida por delito de apropiación indebida contra Pedro Jesús , con DNI nº NUM000 .
Han sido partes el acusado Pedro Jesús , representado por la Procuradora Marta Padrera Rivero y
defendido por el Letrado Fernando Prida, y el Ministerio Fiscal.
De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente el D. Joan Francesc Uría
Martínez, en sustitución de la Magistrada Dª Montserrat Arroyo Romagosa, por causa de enfermedad.
Barcelona, cinco de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

Primero. En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sabadell con el núm. 617/2016 de diligencias previas, después procedimiento abreviado núm. 59/2017, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Pedro Jesús , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular, de los artículos 390.1.2 º, 392.1 y 74 del Código Penal (CP ), en concurso ideal del artículo 77 CP con un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252.1 , 250.6 º y 74 CP , solicitando la condena del acusado a las penas de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de once meses a razón de 15 euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme el artículo 53 CP , e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía por tiempo de ocho años, así como la condena al pago de las costas y a indemnizar a Amadeo en 227.917 euros más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Segundo. En igual trámite, la acusación particular de Amadeo calificó los hechos de delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 253 y 250.2 ª, 5 ª y 6ª CP , y de delito continuado de falsificación de documento público, de los artículos 392 y 390.2º CP , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de confianza, del artículo 22.6ª CP , solicitando la condena del acusado, Pedro Jesús , a las penas de seis años de prisión, multa de doce meses a razón de 50 euros de cuota diaria, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena y accesorias, por el primer delito, y de veinticuatro meses de prisión, multa de nueve meses a razón de 50 euros de cuota diaria, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogado durante el tiempo de la condena y accesorias, por el segundo delito, así como la condena al pago de las costas y a indemnizarle en 227.917 e intereses desde que el acusado cobró las cantidades apropiadas o desde la fecha de presentación de la querella.

Tercero. También en trámite de calificación provisional, la defensa solicitó la libre absolución del acusado.

Cuarto. En el juicio oral, tras la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, las partes elevaron a definitivas sus respectivas calificaciones provisionales, con la salvedad, la acusación particular, de suprimir las referencias a la circunstancia 2ª del artículo 250 CP i a la circunstancia agravante del artículo 22.6ª CP , aunque mantuvo las mismas peticiones de pena.

Hechos probados En 2012 Amadeo contrató los servicios profesionales, como abogado laboralista, de Pedro Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el objeto de interponer demanda por despido improcedente y extinción de contrato contra la empresa Vivancos Accesorios, S.A.

Presentada la demanda, admitida a trámite por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granollers, y tras el procedimiento al que dio lugar, núm. 822/2912, el 25 de julio de 2013 se dictó sentencia en primera instancia, en la cual se declaró el despido improcedente y se condenó a la demandada a abonar al actor, en concepto de indemnización, 202.213'70 euros.

La sentencia de primera instancia fue recurrida en suplicación ante la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, siendo desestimados los recursos por sentencia de 1 de julio de 2014, que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, ante la Sala Social del Tribunal Supremo, cuyo recurso inadmitió a trámite este Tribunal, por auto de 16 de julio de 2015 .

Con el fin de poder recurrir en suplicación la sentencia de primera instancia, la demandada, el 17 de octubre de 2013, ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Social el principal de la cantidad a que había sido condenada en aquella sentencia, 202.213'70 euros.

Firme la sentencia, el 1 de octubre de 2015 el Juzgado dispuso, respecto de la cantidad consignada de 202.213'70 euros, expedir mandamiento de devolución a favor del actor, cuyo mandamiento fue entregado el 19 de aquel mes al abogado del demandante, Pedro Jesús .

Posteriormente, mediante decreto de 17 de diciembre de 2015, el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social liquidó los intereses a favor del actor, que ascendieron a 25.703'30 euros, cuya cantidad ingresó la demandada en la cuenta de consignaciones del Juzgado el 29 de aquel mismo mes.

El 2 de febrero de 2016, respecto de esta otra cantidad, el Juzgado expidió otro mandamiento de devolución a favor del actor, cuyo mandamiento fue también entregado al abogado de éste.

Dichos mandamientos fueron presentados al cobro y cobrados el 10 de noviembre de 2015 y el 13 de febrero de 2016, respectivamente, y Pedro Jesús se quedó con las cantidades obtenidas mediante los repetidos mandamientos, que cobró directamente o a través de otra u otras personas a las cuales encargó la gestión de cobro.

A fin de retrasar cuanto pudiera la llegada al conocimiento de su cliente del cobro efectuado de las cantidades reconocidas a su favor en sentencia, Pedro Jesús explicó al mismo una serie de avatares procesales que presentó como impeditivos del pago, reforzando sus explicaciones mediante la entrega de fotocopias que decía eran de documentos procedentes del Juzgado de lo Social, cuando no lo eran, y cuyas fotocopias, confeccionadas por él u otra persona por encargo suyo, hacían referencia a: 1) presentación de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, acompañado de diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social, datada a 29 de enero de 2016, en la que se anunciaba la interposición del recurso de amparo y la suspensión del pago de cantidades hasta la resolución del recurso; 2) escrito fechado a 16 de febrero, de oposición a la suspensión del pago de la indemnización; 3) diligencia de ordenación fechada a 20 de abril requiriendo al actor para que manifestara por escrito su voluntad o no de garantizar personalmente la devolución del importe percibido en caso de ser estimado el recurso de amparo; i 4) contestación a este requerimiento, fechada a 22 de abril.

Fundamentos

Primero. La declaración de hechos probados se fundamenta, en cuanto a los actos procesales reales o ficticios relatados, así como respecto del cobro de las cantidades correspondientes a los mandamientos de devolución, en la prueba documental consistente en: 1) testimonios de la demanda que originó el procedimiento laboral (folios 224 a 230), de la sentencia del Juzgado de lo Social (folios 325 a 333), de la sentencia recaída en recurso de suplicación (folios 435 a 446) y del auto de inadmisión de recurso de casación (folios 451 a 455); 2) anotaciones de la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Social relativas a ingreso, el 17/10/2013, y mandamiento de pago, el 04/11/2015, respecto de la cantidad de 202.213'70 euros (folio 60), y a ingreso, el 29/12/2015, y mandamiento de pago, el 08/02/2016, respecto de la cantidad de 25.703'30 euros (folio 60); 3) testimonios de mandamientos de devolución entregados al acusado, con el correspondiente recibí, los días 19 de octubre de 2015 (folio 474) y 2 de febrero de 2016 (folio 497); 4) certificaciones de Banco de Santander (folio 550) y Banco de Sabadell (folio 558) sobre los efectos presentados al cobro los días 10 de noviembre de 2015 y 13 de febrero de 2016, en la sucursal 0900 de Banco Sabadell, compensados por Banco Santander, oficina 5494, en cuenta 0000420027, efectos de importes 202.213'70 y 25.703'30 euros, respectivamente; y 5) en las fotocopias que obran a los folios 503 a 510, esto es, de escritos y resoluciones del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Granollers, no correspondientes con actos procesales reales.

La defensa ha argumentado que no hay prueba sobre la persona que cobró los mandamientos de devolución, y efectivamente podemos admitir que no hay prueba directa, y es criticable que pudiendo las acusaciones haber seguido el rastro del dinero no lo hayan hecho. En este sentido, la acusación particular solicitó en fase de instrucción que se oficiara a Banco de Santander ' a fin de que informe sobre el titular de la cuenta donde fueron ingresados ' los mandamientos de devolución ' y persona que efectuó los ingresos ' (folio 560), cuya diligencia no admitió la jueza de instrucción ' por cuanto ha finalizado el plazo de instrucción ' (folio 561), y la diligencia no se propuso posteriormente, en fase de enjuiciamiento, como prueba anticipada.

Quizá las acusaciones no propusieron esta prueba anticipada porque el investigado, en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, reconoció que había cobrado los mandamientos de devolución (folio 151), en la ingenua confianza de que sería un hecho no discutido, pero en el juicio oral el acusado sólo respondió a preguntas de su defensa, la cual no le preguntó sobre ese particular, de modo que no es un hecho que pueda declararse probado por el reconocimiento del acusado. Ahora bien, que fue el acusado la persona que cobró los mandamientos de devolución, o que los cobró utilizando otra u otras personas como instrumento de su decisión, está fuera de toda duda razonable, porque los mandamientos de devolución le fueron entregados a él y fueron cobrados, hechos acreditados no sólo por prueba documental pública, sino también por el testimonio del Letrado de la Administración de Justicia que depuso en el juicio oral, y entregados los mandamientos al acusado, salvo que los cobrara el beneficiario, quien en todo momento ha negado haberlos cobrado, y no hay razón alguna para dudar de la veracidad de estas manifestaciones suyas, sólo podía cobrarlos el acusado, aprovechando el poder para pleitos que le había otorgado su cliente el 27 de octubre de 2015 (folios 164 a 168), cuyo apoderamiento incluía las facultades de ' efectuar cobros y pagos dimanantes de las actuaciones judiciales en las que esté comparecido ', y de ' sustituir el presente poder a favor de terceras personas a su libre elección '.

Aunque sea irrelevante si el acusado cobró personalmente los mandamientos de devolución o encargó a otro que realizara la gestión de cobro, que fue aquél quien adoptó la decisión de cobrarlos y no darles el destino debido resulta indiscutible, además de por lo dicho, porque de otro modo no se entiende su comportamiento posterior con el destinatario de las cantidades a que se contraían aquellos mandamientos, incluida la entrega de los documentos relacionados al final del relato de hechos probados de esta sentencia, por no hablar de la conversación telefónica escuchada en el plenario, en la que el abogado acusado llega a negar a su cliente el haber recibido los mandamientos de devolución aun cuando éste le decía que en el Juzgado le habían informado que los había recibido, como así era.

Sobre esos documentos, la defensa, que no puede argumentar inexistencia de prueba de la falsedad, porque el testigo Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social donde tales documentos, de ser verdaderos, deberían estar, no sólo negó en el plenario que los documentos realmente existieran, sino que negó que fueran ciertos los hechos a los que en ellos se hace referencia, la defensa, decimos, aduce en relación a los documentos inexistencia de prueba de que el acusado los confeccionara y entregara, declarando el acusado en el juicio que no los había visto antes de tener conocimiento de la querella iniciadora de esta procedimiento, pero esta alegación no resiste la menor crítica, pues aun siendo verdad que se ignora quien confeccionó los documentos, no hay duda que los entregó él a su cliente, dándole largas a fin de justificar que éste no recibiera el dinero que había sido consignado en la cuenta del órgano judicial, hecho acreditado mediante las declaraciones persistentes del acusador particular, declaraciones, además, coherentes con el devenir normal de las cosas, pues no hay otra explicación razonable al hecho de que el cliente llegara a tener en su poder las fotocopias de que se trata, cuya función no podía ser otra que la de justificar que el beneficiario de las cantidades consignadas en la cuenta del Juzgado no las hubiera recibido, no obstante ser firme la sentencia de la que dimanaba su derecho a recibirlas, justificación que no podía tener más finalidad que la de encubrir que las cantidades sí habían sido cobradas por el abogado, pero no recibidas por su cliente, a quien correspondían.

Segundo. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación, de los artículos 253.1 , 250.1.5 º y 74 CP .

A parte resultar evidente que el importe apropiado excedió con creces los 50.000 euros que determinan la aplicación de subtipo agravado ( artículo 250.1.5º CP ), y no ofrecer dudas la continuidad delictiva ( artículo 74 CP ), al tratarse de dos actos de apropiación diferenciados y temporalmente separados, la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida no presenta dificultad en el estado actual de la jurisprudencia, por más que se objete pendencia del pago al acusado, por parte del acusador particular, de honorarios profesionales, o existencia de bienes embargados al acusado en cantidad suficiente para atender al pago de las cantidades apropiadas.

Efectivamente, en cuanto a la primera objeción es del todo ilustrativa la STS 817/2017, de 13 de diciembre de 2017 , en la que se lee: ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 1245/2011 de 22 noviembre , 434/2014 de 3 de junio , 86/2017 de 16 de febrero , ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto. Por ello hemos considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (en tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero )...

Ahora bien la Jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 316/2013 de 17 abril , 753/2013 de 15 octubre - ha matizado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidación previa, precisando ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 918/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 )... Así esta Sala ya ha negado en alguna ocasión la inexistencia de derecho de retención favor de los abogados en relación a sus honorarios, de tal manera que las cantidades de estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado ( SSTS 1749/2002 de 21 octubre , 147/2006 de 6 de febrero , 117/2007 de 13 febrero , la 22/2008 de 31 enero , 768/2009 de 16 julio , 905/2010 de 21 octubre , 84/2013 de 8 febrero , 2014 de 16 octubre, que insisten en que el abogado no puede de forma unilateral carente de cobertura jurídica - sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar la causa de justificación pero tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer existente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados, ( STS 918/2008 31 diciembre ), descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, sin resultar claramente esa posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico.

Doctrina reiterada en la STS. 123/2013 , recogida en la sentencia de instancia, según la cual el Letrado comete este delito, cuando, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. Pues es improcedente que aquel que presta sus servicios profesionales, con pretexto de que es preciso liquidar los correspondientes honorarios, intente retener unas sumas a las que no tiene derecho y ello por voluntad unilateral del mismo '.

Pero es que la sentencia parcialmente transcrita no sólo afirma la tipicidad penal de no entregar al destinatario, cliente del abogado, las cantidades por éste recibidas en concepto de indemnización a y para su patrocinado, sino que también rechaza el argumento de atipicidad de la apropiación cuando hay posibilidad de obtener el resarcimiento por vía del embargo de bienes del sujeto activo de la apropiación.

En este sentido, sigue diciendo la STS 817/2017 : ' En cuanto a la doctrina del llamado 'punto sin retorno' hemos de partir de que, tal como como se ha señalado en SSTS 18/2016 de 26 enero , 962/2016 del 23 de febrero y 105/2017 de 21 de febrero , 'la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art 253 CP . Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio , STS 938/98, de 8 de julio , STS 374/2008, de 24 de junio , STS 228/2012, de 28 de marzo '. Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo , en la que se señala que '...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del 'animus rem sibi habendi', en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el 'punto de no retorno' que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio. De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo , con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014 . Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo )'. Ahora bien, aun cuando el nudo crucial sea el llamado por la jurisprudencia 'punto sin retorno' hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales; naturalmente habría de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se ha producido la consumación del hecho. Parece claro que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, destitución de su cargo de la persona que se ha quedado con el dinero, o ejercicio de acciones judiciales por dicho motivo), dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa a partir de tal instante '.

De lo que los hechos declarados probados no son constitutivos es del subtipo agravado de comisión del delito de apropiación indebida con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional, del artículo 250.1.6º CP , porque no se ha practicado prueba alguna que justifique un especial vínculo entre abogado y cliente, que excediera con creces el derivado de la confianza propia de la relación entre el cliente y el abogado libremente designado por él, vinculo especial que es preciso acreditar y no basta alegar aduciendo previa amistad, porqué es precisamente el conocimiento previo o la recomendación previa efectuada por persona de confianza la que determina la elección del abogado en quien depositar la confianza que permite la comisión del delito.

En este sentido, conviene recordar el estado actual de la jurisprudencia, del que da buena noticia la STS 295/2013, de 1 de marzo de 2013 , en la que se lee: ' Es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor... Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza. Para encajar los hechos en el art. 250.1.7ª será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida.

Un primer acercamiento a la temática suscitada puede hacerse de la mano de la STS 785/2006 ...

'Hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7ª CP , abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril , la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor... Si del campo de la estafa, nos trasladamos al de la apropiación indebida las cautelas con las que ha de manejarse ese subtipo han de acentuarse más. El quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual... '.

En definitiva, no estando acreditada la existencia, en el caso que nos ocupa, de una situación de mayor confianza en el acusado o mayor credibilidad en éste, por parte del acusador particular, derivada de concretas relaciones previas ajenas a la relación cliente y abogado libremente designado por éste, que per se implica que el abogado designado lo es por la confianza que en él proyecta el cliente que lo designa, ha de rechazarse la aplicación del subtipo agravado predicado por la acusación particular, del artículo 250.1.6º CP .

Tercero. Los hechos declarados probados, en relación con las irreales resoluciones del Letrado de la Administración de Justicia, son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial cometido por particular, de los artículos 390.1.2 º, 392.1 y 74 CP , sin que las objeciones puestas por la defensa sobre la calidad de los documentos, fotocopias, impida la calificación de los hechos como proponen las acusaciones.

En este sentido también hemos de recurrir a la jurisprudencia para que ilustre sobre la cuestión y pacifique el debate, aunque a buen seguro incluso el criterio jurisprudencial será objeto de controversia por vía de recurso.

Resulta especialmente ilustrativa la STS 11/2015, 29 de enero de 2015 , en uno de cuyos fundamentos se examina, precisamente, la problemática que aquí nos ocupa, dando respuesta a un motivo de recurso de casación basado en la alegación de infracción de ley por indebida aplicación del artículo 392 en relación con el artículo 390.1 y 2 CP .

Se dice en esa sentencia: ' Considera el motivo que la falsedad realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial o mercantil, solo podrá considerarse como una falsedad en documento privado y siendo en el caso presente la acusación por falsedad en documento oficial, no privado, el principio acusatorio impediría la condena del acusado. Centrándonos en el problema de las fotocopias, la doctrina emanada de la jurisprudencia de esta Sala en relación a las mismas y su falsedad, no ha sido, ni mucho menos, uniforme. Así, en ocasiones se atribuyó a éstos la categoría de documento, puesto que reflejaban una idea que era la misma de otro documento, el original, y si en las fotocopias se llevaban a cabo alteraciones que variaban su sentido debía reputarse contenido el delito de falsedad por la mendacidad plasmada en aquellas ( STS. 1.4.91 ). Otras veces, la jurisprudencia entendió que es al menos discutible que una fotocopia pueda tener el carácter de objeto de la acción propia del delito de falsedad documental, considerando que la fotocopia podía ser un elemento adecuado para engañar, pero ello no tendría relevancia, en principio, en relación con el delito de estafa, pero no con el de falsedad, ya que las fotocopias difícilmente podrían cumplir las funciones propias de un documento a efectos del delito de falsedad, es decir, las de perpetuar y probar su contenido y la de garantizar la identidad de quien ha emitido la declaración de voluntad. Básicamente se sostiene que las fotocopias no eran documentos pues, no contienen una declaración de voluntad, dado que sólo constituyen la 'foto' de un documento, es decir, la corporización de una declaración de aquellas características ( STS.

7.10.91 ).

Asimismo se mantenía que las fotocopias serán sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original y como tal documento puede ser alterado en sus elementos esenciales o aparentar la intervención de personas que no la han tenido. Cuestión distinta es cuando de lo que se acusaba es del delito de falsificación de documento oficial o mercantil, en estos casos la reproducción fotográfica sólo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación.

De modo que una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil no podía homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá equipararse en tales supuestos, a un documento privado que la parte obtiene para su uso, sin que pudiera alcanzar el parangón de documento público, oficial o mercantil ( SSTS. 1219/2011 de 21.11 , 220/2011 de 29.3 , 620/2005 de 11.5 ), pero si la fotocopia de un documento oficial (o mercantil) se añadían elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legitima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública. En consecuencia, cuando por las circunstancias subjetivas u objetivas en que la fotocopia se utiliza, esta es idónea para generar plena confianza en su autenticidad, debe ser calificada como fotocopia autenticada y por lo tanto, constituye objeto material idóneo del delito de falsedad. Lo decisivo, en definitiva, será la trascendencia jurídica que pueda derivar de la información proyectada en el soporte u objeto material cuyo sentido o contenido se manipula o altera ( STS. 21.1.2005 ).

En definitiva, la más reciente jurisprudencia respecto al valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental, STS. 386/2014 de 22.5 , distingue los siguientes supuestos: 1º Las fotocopias de documentos son sin duda documentos en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, si bien la naturaleza oficial del documento original no se transmite a la fotocopia, salvo en el caso de que la misma fuese autenticada.

Aunque no quepa descartar en abstracto que la fotocopia pueda ser usada en algún caso para cometer delito de falsedad, lo cierto es que tratándose de documentos oficiales esta caracterización no se transmite a aquélla de forma mecánica. Y, por tanto, textos reproducidos carecen en principio y por sí solos de aptitud para acreditar la existencia de una manipulación en el original, que podría existir o no como tal ( STS. 25.6.2004 ).

2º Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial, público o mercantil, no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado ( STS. 939/2009 de 18.9 ).

3º La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir cuando la falsedad se lleva a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ( art. 390.1.1 CP ).

4º En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (art, 390.1.2°), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de la tipificación es la del documento que se pretende simular -en este caso documento mercantil u oficial- no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia -mero instrumento- sino el propio documento que se pretende simular ( STS. 1126/2011 de 2.11 )'.

Y es este, precisamente este último, el caso en que nos hallamos. Las diligencias de ordenación (de suyo documentos oficiales) fotocopiadas no existían (no se modificaron resoluciones verdaderas), sino que se crearon ex novo aparentes resoluciones del Letrado de la Administración de Justicia que no existían, se confeccionaron irreales diligencias de ordenación para fotocopiarlas y hacer pasar las fotocopias como correspondientes a existentes, reales y auténticas diligencias de ordenación, y de este modo la naturaleza de los documentos oficiales que se pretendieron simular (diligencias de ordenación dictadas en el curso de un procedimiento judicial) se trasmutó en las fotocopias de los documentos simulados.

Cuarto. Contrariamente al planteamiento del Ministerio Fiscal, los delitos expresados en los fundamentos anteriores, segundo y tercero, no se encuentran en relación de concurso ideal del artículo 77 CP , porque el delito de falsedad documental no constituyó medio para la comisión del delito de apropiación indebida, sino que éste ya se había cometido cuando se cometió aquél, de modo que la comisión del segundo no formó parte de la dinámica comisiva del previamente perpetrado. Es cierto que la comisión del segundo delito sólo puede entenderse como consecuencia de la comisión de primero, ya que de otro modo no se explica que aquél se cometiera, pero la relación no es medial en el sentido del artículo 77 CP , de ser el segundo medio necesario para la comisión del primero, sino que hay que buscarla en el intento del agente de, mediante el segundo delito, demorar el máximo tiempo posible el descubrimiento, por el perjudicado, del primer delito cometido, siendo por otra parte irrelevantes, desde la perspectiva de la realización del segundo de los delitos, los móviles que determinaron la falsificación documental, móviles que forman parte del arcano del agente y que éste no ha exteriorizado.

Quinto. De los repetidos delitos es responsable, en concepto de autor, el acusado, por haber realizado, personalmente o por medio de otra persona utilizada por él como instrumento, los hechos delictivos que se declaran probados ( artículo 28 CP ), sin que en las realizaciones criminales concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya concurrencia ninguna parte ha predicado.

Sexto. Por lo que respecta a las penas ha imponer, hemos de decir que el desvalor medio del comportamiento criminal viene representado por la pena media imponible al delito, de modo que cuando, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, no concurren circunstancias típicas o atípicas que alteren en un sentido u otro el desvalor medio del comportamiento penalmente típico, la única pena que razonablemente puede imponerse es la media imponible, correspondiente al desvalor medio, porque tan arbitrario e injustificado es imponer la pena máxima o dentro de la mitad superior cuando no concurren circunstancias que agraven el reproche que merece la conducta, como imponer la pena mínima o dentro de la mitad inferior cuando no concurren circunstancias que aminoren ese reproche.

Por tanto, no concurriendo en este caso, insistimos, circunstancias que alteren el desvalor medio de los comportamientos sancionables, imponemos las penas medias imponibles a los delitos correspondientes, pero sin hacer uso de la facultad que prevé el artículo 74.1 CP , de llevar el límite abstracto de la pena imponible hasta la mitad de la superior en grado, porque estimamos que resultarían penas excesivamente graves en consideración al mal causado, e incluso, las penas por el delito de falsedad, superiores a las solicitadas por la propia acusación particular.

Así pues, imponemos: a) por el delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación, cuya pena va de 3 años y 6 meses a 6 años de prisión, y multa de 9 a 12 meses (mitad superior de las penas del artículo 250.1 CP -prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses-, por aplicación del artículo 74 CP ), las penas de 4 años y 3 meses de prisión, y multa de 10 meses y 15 días; y b) por el delito continuado de falsedad de documento oficial cometido por particular, cuya pena va de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión, y multa de 9 a 12 meses (mitad superior de las penas del artículo 392.1 CP -prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses-, por aplicación del artículo 74 CP ), las penas pedidas por la acusación particular, por cuanto, siendo imponibles, son inferiores a las medias que podrían imponerse.

Por lo que respecta a la cuota de las multas, las propias manifestaciones de la defensa del acusado, de disponer éste de bienes en cantidad suficiente para, sólo con los embargados, atender al pago de las cantidades apropiadas, ponen de relieve una capacidad económica en aquél muy superior a la del hombre medio, que quizá no justifique imponer la cuota solicitada por la acusación particular (50 euros/día), por excesiva, pero tampoco la solicitada por el Ministerio Fiscal (15 euros/día), por escasa, de modo que fijamos la cuota diaria de la multa en 25 euros.

Finalmente, y por lo que respecta a la pena accesoria, estimamos que puede resultar excesivamente gravosa la solicitada por las acusaciones (inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía), pero conforme al artículo 56.1.3º CP es la que corresponde imponer, ya que los delitos los cometió el acusado en el marco, precisamente, de su actuación profesional como abogado.

Séptimo. Conforme a los artículos 116.1 y 126.1.1º CP , toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente, si del hecho se derivan daños y perjuicios, estando obligada a reparar el daño e indemnizar los perjuicios.

En este caso, los perjuicios causados al acusador particular consistieron no únicamente en las cantidades que le correspondían y de las que se apropió el acusado, sino también en la pérdida de los intereses que tales cantidades hubieran generado si aquél las hubiera recibido cuando éste las hizo suyas, de manera que la indemnización se ha de fijar en estos términos, como solicitó la acusación particular en sus conclusiones, es decir que los intereses correrán desde los pagos de los mandamientos de devolución de 202.213'70 y 25.703'30 euros, que se produjeron los días 10 de noviembre de 2015 y 13 de febrero de 2016, respectivamente.

Octavo. Finalmente, según el artículo 123 CP las costas procesales se entiende impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, no haciendo distingos, y como la acusación particular solicitó la condena del acusado al pago de las costas, que han de entenderse las suyas, esto es, las generadas por la actuación de la propia acusación particular, la condena en costas ha de incluir las de ésta.

Fallo

1. Condenamos a Pedro Jesús , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravada por el valor de la defraudación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante cinco años y un día, y multa de diez meses y quince días, a razón de veinticinco euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o fracción impagadas.

2. Le condenamos, como autor responsable de un delito continuado de falsedad de documento oficial cometido por particular, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de esa condena, y multa de trece meses y quince días, a razón de veinticinco euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o fracción impagadas.

3. Le condenamos a indemnizar a Amadeo en las cantidades de doscientos dos mil doscientos trece euros con setenta céntimos (202.213'70 €) y de veinticinco mil setecientos tres euros con treinta céntimos (25.703'30 €), más los intereses legales de tales cantidades desde el 10 de noviembre de 2015 y el 13 de febrero de 2016, respectivamente.

4. Le imponemos las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.