Sentencia Penal Nº 571/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 59/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo nº 59/19
Procedimiento Abreviado nº 10/18
Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú
SENTENCIA Nº.
Iltmos. Sres.
D. José María Torras Coll
Dª Mª Fernanda Tejero Seguí
D.ª Carmen Sucías Rodríguez
En la ciudad de Barcelona, a 21 de Noviembre de 2019.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 59/19, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Vilanova i la Geltrú, en el
Procedimiento Abreviado nº 10/18, de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de ESTAFA;
siendo parte apelante Dª Frida , y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente
la Ilma. Sra. Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación
y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de Noviembre de 2018, se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO : ' Que debo condenar y condeno a Frida como autora de un delito consumado de estafa del artículo 228.1 y 249 del Código penal , sin circunstancias, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En concepto de responsabilidad civil, Frida deberá abonar al Legal Representante del Hotel DOLCE SITGES la cantidad de 619,77 €, que devengará el interés legal del artículo 576 LEC . Se condena a Frida al pago de las costas procesales .'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación por parte de la representación procesal de la susodicha acusada, devenida condenada en la primera instancia jurisdiccional, en base a las alegaciones y consideraciones que estimó conducente a sus respectivas pretensiones, interesando que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia apelada en los términos que dejó explicitados.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos, impugnando expresamente dicho recurso, el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 9 de enero de 2019, solicitando la desestimación del recurso y la plena confirmación de la calendada sentencia.

Una vez evacuado el preceptivo traslado se remitieron las actuaciones, previo reparto, a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la instancia y que literalmente reproducidos responden al siguiente y textual tenor: ' HECHOS PROBADOS: ' Resulta probado que en fecha 29 de julio de 2016, la acusada Frida , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, se hospedó en el hotel Dolce Sitges, sito en la Avenida Camí de Miralpeix nº 12 de Sitges, a sabiendas de que no abonaría el precio de los servicios obtenidos, de modo que, el 31 de julio de 2016 abandonó el establecimiento sin abonar el importe de la estancia, minibar y demás servicios y gastos generados, ascendiendo el total debido a 619,77 € por los cuales el Legal Representante del Hotel Dolce Sitges reclama .'

Fundamentos

PRIMERO-. Se aceptan y dan por reproducidos los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se dirán.



SEGUNDO.- El apelante, aduce como motivo del recurso de apelación, error en la apreciación de las pruebas, con infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, alegando en síntesis que, la ahora apelante efectuó la reserva mediante una tarjeta de crédito, lo que le obligaba a ambas partes a examinar si disponía de saldo suficiente para pagar el servicio contratado; reserva que efectuó el 19 de julio, esto es, 10 días antes de entrar en el hotel; se efectuó la comprobación de saldo, siendo positiva, por lo que dicha reserva se produjo, desconociendo la acusada que con posterioridad se produciría el embargo de sus cuentas. En segundo lugar, a juicio de la ahora apelante resulta razonable que al saberse la misma solvente en el momento de la entrada en el hotel, cuya estancia era sólo de dos días, utilizará los servicios del mismo, pues éstos iban a ser abonados. En tercer lugar, la apelante apela a la voluntad de pago, pues en virtud de lo dispuesto al folio 37 de las actuaciones, se constata que la señora Frida se puso en contacto con el señor Gonzalo comunicándole que le pagaría cuando tuviese dinero, lo cual demuestra que el problema era la falta de capital en dicho momento; e incluso la acusada llegó en fecha 14 de noviembre a un acuerdo con el señor Gonzalo , para el abono de la cantidad pendiente. En consecuencia, la parte apelante considera que no han quedado acreditados todos los elementos del tipo, no se produjo engaño bastante y no existió dolo antecedente, ni falta de voluntad de hacer frente a la deuda contraída, pues existía un total desconocimiento por parte de la acusada de que su situación económica iba a volverse precaria. Solicitando por todo ello, la revocación de la Sentencia y la libre absolución de la Sra. Frida .



TERCERO.- Pues bien, sentados los motivos del recurso planteado, en cuanto al invocado error en la valoración de la prueba, con carácter general hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

Trasladadas esas consideraciones al caso de autos es palmario que no puede prosperar el alegato de errónea valoración de la prueba pues, analizando la prueba practicada en la Instancia, es dable ratificar por certera la valoración probatoria efectuado por el Ilmo. Juzgador a quo dado que sus conclusiones, lejos de ser arbitrarias, irrazonadas o caprichosas, se asientan decidida y razonadamente sobre la realidad del acervo probatorio alcanzado en la vista.



CUARTO.- En sede de tipicidad, cabe recordar que el delito de estafa, previsto en el artículo 248 del Código Penal, en la Jurisprudencia, STS. 1491/2004 de 22.12, 182/2005 de 15.2 , 700/2006 de 27.6 y 1276/2006 de 20.12 , como elemento esencial, requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9 , 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 24.2 ) Se señala que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12, señala como la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Se trata -como dice la STS. 802/2007 de 16.10 - de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo, existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de auto protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Ahora bien, como precisa la STS. 1195/2005 de 9.10, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

En efecto, si bien es cierto que el impago del gasto de hospedaje en un establecimiento hotelero, ciertamente puede constituir un simple incumplimiento contractual, también puede ser constitutivo de una estafa, dependiendo de cuál fuera la intención del huésped al solicitar alojamiento, pues si ya tenía intención de no abonar su coste desde el principio, constatándose un dolo antecedente, estaríamos ante una estafa y no un mero incumplimiento contractual.

Así, como precisó la STS de 19-9-2001 la modalidad defraudatoria de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa, teniendo dicho la Sala (STS 1-3-2000 ) que el simple hecho de acudir a un hotel solicitando alojamiento, implica de ordinario, en las relaciones normales de la vida social, una apariencia de solvencia, determinante de la prestación de los correspondientes servicios por parte de la empresa hotelera, porque no responde a las enseñanzas de la experiencia diaria que una persona pueda solicitar alojamiento hotelero, sin ser cliente habitual del mismo, con el propósito no advertido por el personal del hotel, de impagar los correspondientes gastos al momento de la salida del mismo.

El autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito equivalente a un lucro, induce a la persona o empresa que le aloja a prestar un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que se carece, bien en la ocultación del propósito de no pagar los servicios que reciba.

La jurisprudencia ha establecido que existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. La modalidad defrauda todavía de presentarse como cliente de un hotel, instalarse en él y marcharse sin satisfacer los servicios recibidos, ha sido tradicionalmente calificada, desde el punto de vista jurídico, como una estafa ( SSTS 19/9/2001, 26/3/2001, 1/3/2000).

Por tanto, el elemento subjetivo del delito ha quedado perfectamente acreditado, tanto por la declaración de los testigos, como a través de la propia dinámica de los hechos desarrollados por la acusada, la cual no compareció a Juicio al objeto de dar una explicación razonable a su conducta; es más, obra en actuaciones a los Folios 96 a 99 de la causa, la consulta integral referida a la capacidad económica de la ahora apelante, comprobándose que en el ejercicio fiscal del año 2016, la misma era absolutamente insolvente, (siendo que los hechos enjuiciados datan de Julio de dicho año); por lo que no existe error en la valoración de la prueba practicada que será íntegramente ratificada en esta segunda instancia.



QUINTO.- Si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia y consecuentemente la declaración de hechos probados, es necesario que se acredite de forma suficiente que ha existido un error en la valoración de la prueba que ha realizado el juzgador a quo o que dicha valoración se ha realizado contraviniendo las normas o reglas de la lógica, sin que en ningún caso resulte posible sustituir el criterio que se sustenta en la sentencia sobre la valoración de la prueba interesada por la parte recurrente sin sólidos y fundados motivos.

En el presente caso, el Magistrado de instancia valoró el hecho de que la huésped acusada permaneciera en el Hotel durante dos días, que hiciera consumiciones, diversas comidas y consumiciones en el Restaurante del Hotel, sin pagar el servicio, y que diera, tras ser alertada en un primer momento por la Dirección del Hotel, el Sr. Gonzalo , la apelante le manifestara que no tenía dinero para abonar la deuda, al haberle sido embargada la cuanta al mes siguiente de su estancia, (circunstancia por otro lado no acreditada). La inferencia lógica deductiva de ese proceder de la acusada se instala en que su conducta estaba guiada por la conciencia y voluntad, en suma por el dolo, concurriendo el elemento subjetivo del injusto penal, de defraudar, sin que se aprecie ningún error o arbitrariedad en la conclusión mencionada, por lo que el motivo de impugnación no puede prosperar.



SEXTO.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

Cabe recordar cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido oportunidad de pronunciarse el Alto Tribunal, a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia invocada, sí que conviene que resaltemos cómo elementos esenciales de la misma los siguientes: a) que nos hallamos ante un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad respecto de quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma su responsabilidad; c) por lo que es precisamente tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', del derecho, el que a su vez posibilita la legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante; material sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, acerca de la efectiva concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y para tutela del derecho de quien ante nosotros acude, tan sólo la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

SÉPTIMO.- Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

En suma, como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de dicha Sala Casacional, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a ) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y; d ) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Así las cosas, estima este Tribunal que se da prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y que los hechos enjuiciados han sido correctamente subsumidos en el delito de estafa, habida cuenta que la acusada fingiera tener una solvencia económica de la que carecía, generando en un primer momento un clima de confianza, para después y pese a no abonar, como era obligado, el pago correspondiente, permaneciendo en el Hotel y dando como pretexto al responsable del establecimiento el hecho de que se le embargara la cuanta al mes siguiente de su estancia, disfrutando de los servicios del Hotel sin abonarlos y, por ende, se hizo, acreedora de la predicada condena penal que debe ser confirmada en esta alzada.

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuestos por la respectiva representación procesal de la acusada , Frida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú, con fecha13 de Noviembre de 2018, en los autos arriba referenciados y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación exclusivamente por infracción de precepto penal de carácter sustantivo o de otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal ( arts. 847.1-b y 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.