Sentencia Penal Nº 571/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 92/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1401341P20142000487

nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 92/2019

Asunto: 300123/2019

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 4/2018

Juzgado Origen : JUZGADO MIXTO nº 2 DE CABRA

Negociado: D

Contra: Moises

Procurador: CRISTINA BAJO HERRERA

Abogado:. JUANA MARIA LA ROSA CALERO

SENTENCIA nº 571/19

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

Félix Degayón Rojo.

Magistrados

Juan Luis Rascón Ortega.

José Francisco Yarza Sanz.

En la ciudad de Córdoba, a 2 de diciembre de 2019.

Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por delito de estafa contra Moises con DNI NUM000 nacido en Palma de Mallorca y vecino de la misma localidad con antecedentes penales y declarado insolvente estando representado por CRISTINA BAJO HERRERA y defendido por la Abogada JUANA MARÍA DE LA ROSA CALERO, y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:La presente causa se ha encauzado por los trámites del procedimiento abreviado, en el que fue acusado Moises. Por el Ministerio Fiscal se había presentado escrito en el que solicitaba la calificación de los hechos fueran constitutivos de un delito de ESTAFA de los Arts. 248, 249, 250, 1, 6ª del CP siendo el acusado Autor de los mismos y solicitando imponer al mismo la pena de 2 años y 8 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio `pasivo durante el tiempo de la condena, así como 9 meses de multa, con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, del art. 53 del CP, las costas del proceso y la Indemnización al Coro en la cantidad de 542, 11 euros en concepto de los gastos que supuso la renovación de la línea de teléfono NUM001 con la compañía YOIGO, los 29 euros que se abonaron en concepto del primer cargo por la compra del teléfono que llevó consigo dicha renovación, los cargos siguientes por dicha compara, así como las cantidades correspondientes a las factura derivadas de las llamadas efectuadas desde entonces hasta el mes de agosto de 2015.

SEGUNDO: Por la defensa del acusado Moises se presentó escrito de calificación, de disconformidad con los de la acusación contra él dirigida, en el que solicitaba la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables a su favor..

TERCERO:Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, y las Defensas. Informaron las partes a continuación, quedando el juicio visto para Sentencia.

Moises mantuvo una relación sentimental con Coro.

Coro contrató, el 5 de julio de 2013, con la compañía YOIGO, tras adquirir un terminal móvil Samsung Galaxy S4 en el establecimiento SMOL de la localidad de Cabra, una línea de teléfono, nº NUM001, asumiendo el pago de las correspondientes mensualidades, aunque era Moises quien disfrutó de la citada línea telefónica, porque a él no le concedían, por sus circunstancias, el alta en el contrato citado.

El 9 de abril de 2012 él había ingresado en un centro penitenciario para cumplir pena de prisión por el delito de abandono de destino.

La pareja rompió su relación cuando aún él estaba cumpliendo dicha condena privativa de libertad, aunque ella acordó con Moises que continuaría soportando el pago de la factura de esa línea de teléfono en la cuenta bancaria de su titularidad a cambio de que él le fuese abonando los respectivos importes.

El 31 de agosto de 2013 abandonó la prisión.

Como consecuencia de su acuerdo con Coro él tenía completo conocimiento de todos los datos personales y bancarios de ella y aprovechando tal circunstancia, sobre las 20:09 horas del día 25 de febrero de 2014 (con efectos desde el 1 de marzo de 2014), sin conocimiento, ni consentimiento de su ex pareja Moises, a través de la página web, realizó un contrato de renovación de la citada línea de teléfono NUM001 con la compañía YOIGO, y lo hizo proporcionando como contratante los datos de Coro y cargando su coste en la cuenta bancaria de la que ella era titular, lo que importó 542, 11 euros. Renovación que llevó consigo también la adquisición de un teléfono móvil Samsung Galaxy Note 3 por 29 euros, más pagos aplazados de 20 euros mensuales durante veinticuatro mensualidades, que asimismo fueron cargados en la cuenta bancaria de Coro.

El citado teléfono móvil fue recibido en el domicilio de esta última, pero para el acusado, según le había hecho creer, por lo que al recibirlo avisó a éste, que recogió el paquete que contenía el terminal.

También había contratado en febrero de 2014 con los datos de su ex pareja dos nuevas líneas de teléfono con la entidad VODAFONE, pero las mismas no llegaron a suponer recargo alguno puesto que ella, al percatarse de tal circunstancia, las dio de baja inmediatamente.

Cuando en el mes de marzo de 2014 le llegó a Coro la factura correspondiente a dicha mensualidad, que incluía la citada contratación, se puso en contacto, el día 12 de dicho mes, con la compañía YOIGO y, al constatar que había sido suscrita sin su autorización denunció los hechos ante la policía, el 15 de marzo de 2014.

Posteriormente no ha satisfecho Moises cantidad alguna para hacer frente a la renovación realizada por él de la línea de YOIGO y la adquisición del teléfono móvil Samsung Galaxy Note 3 sin consentimiento de su ex pareja, así como a las cantidades que derivaron del uso de dicha línea de teléfono en los meses siguientes hasta agosto de 2015, siendo reclamadas por Coro.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.Ha sido practicada en este juicio prueba suficiente de la comisión, según sostiene la acusación, de un delito de estafa, porque ha quedado acreditadoel aprovechamiento por parte del acusado de su conocimiento de los datos bancarios y personales de Coro para, simulando su identidad ante la compañía YOIGO, al contratar haciéndose pasar por ella a través de la página web de dicha entidad, generar la apariencia de que era la denunciante la que estaba solicitando, no solo la renovación de una línea de teléfono y la domiciliación bancaria de los pagos mensuales de la misma, sino también la adquisición de un terminal móvil que, aunque remitido al domicilio de ella, fue, tras engañarla, recogido por Moises, en la creencia la Sra. Coro de que no estaba adquiriéndolo a su cargo, por lo que le permitió recogerlo.

El Sr. Moises reconoce en el juicio tanto que el número NUM001 era usado por él, como el empleo del terminal móvil en un principio contratado con dicha línea, porque a él no 'le daban el contrato'. También admite que era en la cuenta corriente de la Sra. Coro en la que se hacían los cargos correspondientes, de los cuales, aunque pretende que él iba pagando, no acredita haber realizado abono alguno y él mismo implícitamente lo admite cuando, durante el plenario, afirma que la denuncia vino precedida por una llamada de su ex pareja para 'reclamarle los recibos anteriores'.

Lo más relevante, a los efectos que nos ocupan, es que con tales aseveraciones confirma paladinamente que era perfecto conocedor de cuáles eran los datos personales y bancarios de la denunciante y, con ello, aunque niegue haberlo hecho, queda demostrado que estaba en su mano hacer por internet la renovación de la línea correspondiente al número NUM001 y también la adquisición de un nuevo terminal Samsung Galaxy Note 3.

No reviste la relevancia que le otorga la defensa el hecho de que, durante su permanencia en prisión el régimen penitenciario le impidiera hacer uso del móvil, pues el mismo Sr. Moises también reconoce que cuando salía de prisión, pues disfrutó, según él, de varios permisos, lo llevaba, usándolo y, lo más importante, que cuando realiza la renovación de la línea y la fraudulenta adquisición del nuevo terminal móvil, ya estaba en libertad, pues, según sus manifestaciones, el día 31 de agosto de 2013 sale de prisión.

Él mismo, a preguntas de su defensa, demuestra su conocimiento de los trámites que dicha contratación había de seguir, pues sostiene que el paquete con el nuevo terminal lo debía recoger 'el abonado, a la fuerza'.

En efecto, al menos debía ser remitido a su domicilio (así lo demuestra el albarán de entrega, una copia del cual se encuentra unido al folio 138), pero, aunque insista en aseverar que no acudió al de su ex pareja para recogerlo, hemos de ceñirnos en este aspecto al mucho más creíble testimonio de la Sra. Coro que en el plenario confirma, como ya había venido aseverando a lo largo del procedimiento, que el Sr. Moises, que no tenía domicilio fijo, le pidió el favor de que le permitiera recoger el móvil en su casa, so pretexto de que le iba a pagar lo que le debía por las mensualidades hasta entonces devengadas, pero engañándola, porque no le reveló que correspondía a una renovación de la línea, efectuada en el mes de febrero de 2014.

A partir de entonces fue el hecho de que hubiera 'sacado' con dicha renovación un nuevo terminal lo que impidió a la denunciante, pese a que aparecía como titular de la línea, darla de baja, durante varios meses, devengando con ella los correspondientes importes, a su cargo.

No contamos, en realidad con ninguna interpretación alternativa que resista un análisis lógico, puesto que no puede pretender el acusado que la Sra. Coro, de cuya generosidad había venido aprovechándose desde la contratación de la línea, la renovara una vez rota la relación personal entre ambos para que él siguiera haciendo uso, no solo de la línea, sino también de un nuevo teléfono, sin llegar a abonar, ni las mensualidades del servicio, ni los plazos derivados de la adquisición del dispositivo móvil.

El propósito defraudatorio que presidía su actuar iba, en realidad, más allá, puesto que, como demuestra la documental obrante en la causa, en las mismas fechas en que efectúa la renovación del número NUM001 lleva a cabo el alta de otros dos con una segunda compañía, VODAFONE, pretendiendo (aunque en este caso no lo consiguiera) que también pechara con su coste la denunciante, pues, según confirma la comunicación remitida el 2 de noviembre de 2015 por la firma Vodafone España S.A.U (al folio 82 de la causa), el 'teléfono de contacto' facilitado a dicha empresa para tales contrataciones fuera el NUM001, precisamente el que el Sr. Moises reconoce que utilizaba, a costa de su ex pareja, deduciéndose la intervención en ello del acusado por dicho dato.

Esto último, por su evidente carácter fraudulento, al tiempo que refuerza el testimonio de la víctima, priva de cualquier credibilidad el de quien, como el acusado, al fin y al cabo declara amparado por su derecho a no hacerlo contra sí mismo.

El propio Moises no rechaza que prosiguiera haciendo uso del número de móvil, a cuya renovación está asociada la adquisición del Samsung Galaxy Note 3 en febrero de 2014, y de ninguna manera acredita que satisficiera cantidad alguna, ni por ella, ni por la continuación del uso de la línea, por lo que queda carente la pretensión del acusado de cualquier valor acreditativo de lo que, enfrentado a tales pruebas, solo reviste el de alegación defensiva, a todas luces insuficiente.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.La conducta desarrollada por el acusado, engañosa, venía presidida por el propósito, confirmado por el largo tiempo transcurrido luego sin abonar (salvo una pequeña suma en los días inmediatamente anteriores al juicio) la menor cantidad siquiera de los gastos por ello generados, de simular una contratación a cargo de la Sra. Coro, a fin de apropiarse de un terminal móvil cuyo importe cargó en la cuenta de ella, así como también del prolongado disfrute, a partir de entonces, de la línea renovada sin conocimiento, ni autorización previa por parte de quien, al percatarse de la impostura, le denunció ante la policía, pero sin poder recuperar ninguno de los importes con los que el acusado, a su costa, se lucró.

La contratación que se finge concluir a nombre de quien no es consciente de ello constituye el instrumento disimulador o de ocultación de la verdadera identidad de quien se beneficiaba de la misma y, con ello, resulta demostrativa del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

Por tanto, todos y cada uno de los elementos del delito de estafa, en su modalidad básica tipificada en el artículo 248, párrafo primero, del Código Penal, concurren en la conducta del acusado, habida cuenta de que se ha producido el perjuicio que del engaño deriva, sufrido en este caso por la persona en cuyo detrimento se realizó la transmisión patrimonial.

Resta por determinar si también aparecen las circunstancias cualificadoras que han propiciado, por la elevación de pena que comporta, la celebración del juicio ante este tribunal, pues el Fiscal considera que el fraude se produjo con aprovechamiento de la relación de confianza que mediaba entre la denunciante y el acusado, al invocar la aplicabilidad al caso del apartado 6º del artículo 250 del Código Penal.

No podemos compartir esta última valoración, toda vez que para cualificar una estafa por aprovechamiento de la confianza la jurisprudencia (resumida por la Sentencia de 12 de abril de 2013, ROJ: STS 2253/201) aplica una interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba y que junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito, pues, en otro caso, no resulta factible apreciar una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño propio de la estafa y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado.

En el asunto que nos ocupa, la propia denunciante asevera que la relación sentimental que había mediado entre ambos estaba rota desde meses antes de que la renovación de la línea y la adquisición del terminal se produjeran, e, incluso, que estaba descontenta por las elevadas facturas que le habían ido llegando por el uso de aquélla, de manera que, lejos de persistir una especial relación de confianza entre la Sra. Coro y el acusado, más bien concurría en el momento de los hechos lo contrario, con independencia de que él usara los datos que previamente había obtenido de modo que no estimamos que podamos apreciar que se abusara de la precedente relación en el sentido en que emplea dicho término el actual artículo 250, 1, 6º del Código Penal, en virtud de una valoración del precepto, que por su naturaleza agravatoria de la responsabilidad criminal, ha de ser por fuerza restrictiva.

Con carácter subsidiario, para el caso de condena, ha apuntado la defensa la posible concurrencia de dos circunstancias atenuantes, consistentes en la reparación del daño y las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento.

Es cierto que no formalizó la parte su pretensión en el escrito de defensa, que no modificó formalmente al finalizar el juicio, pero, aunque el artículo 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, no vamos a rehuir las alegaciones que, en tal sentido, efectuó la representación del Sr. Moises, pues si concurrieran ostensiblemente las circunstancias atenuantes este tribunal estaría obligado a reconocerlas.

En lo que respecta a la de reparación del daño causado, en que consiste la circunstancia 5ª del artículo 21 del Código, puesto que habría procedido el acusado a disminuir los efectos del daño ocasionado a la víctima con anterioridad a la celebración del juicio, para lo cual consta el ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones la suma de 71, 11 euros, resultado de dos ingresos efectuados el mismo día, es ostensible que resulta mínima en relación con los importes que en esta causa se reclaman, y estimamos que no merece tan escaso esfuerzo, en relación con la responsabilidad pecuniaria que se le pide, una disminución de la responsabilidad penal.

Debemos recordar lo que esta Audiencia Provincial (entre otras, en la Sentencia de 25 de septiembre de 2013, ROJ: SAP CO 1290/2013) tiene declarado en cuanto a que, para la disminución de los efectos del daño, cabe la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial, lo que ha traerse a primer plano, a estos efectos, es la protección de los intereses de las víctimas, pues no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidaD.

Por ello, la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, ya que no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo al resarcimiento del perjudicado.

Distinta consideración merece la otra circunstancia que se propone como atenuadora, desde el momento en que (así lo ha señalado, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006, ROJ: STS 400/2006) la jurisprudencia 'ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante incluso cuando no es alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención'.

Así ocurre con la circunstancia contemplada en el artículo 21, 6ª, del Código Penal, de que la hemos de admitir su concurrencia, habida cuenta del transcurso de más de cinco años entre el inicio, con la incoación de las diligencias previas, y la culminación del procedimiento, aun considerando que vino en cierto momento condicionada por la necesidad de cursar órdenes de detención y presentación del acusado, lo que justificaría cierta demora de su tramitación y reduciría la relevancia de su concurrencia, convirtiéndola en una atenuante simple, puesto que, en todo caso, la duración total del proceso es un dato relevante para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas cuando se trata de un plazo patentemente irrazonable, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación.

En este sentido lo apunta la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4789/2017) respecto de la excesiva duración del proceso penal, como ocurre con el tiempo transcurrido en el caso que nos ocupa. .

TERCERO.-Establecimiento de las penas.La imponible por el delito de estafa tipificada en el artículo 248 del Código Penal, no cualificada por ninguno de los supuestos del artículo 250, 1 del mismo texto legal, oscila, según el artículo 249, entre el los seis meses y los tres años de privación de libertad, si la cuantía de lo defraudado supera, como aquí ocurre, los cuatrocientos euros.

La individualización ha de atender a lo que señala el artículo 249, cuando indica que ha de tenerse en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción siendo su extensión la que se estime adecuada por el tribunal en función de dichos factores, dentro de los márgenes establecidos por la ley para el delito de que se trate.

Por consiguiente, teniendo presente que la cuantía defraudada no rebasa en exceso dicha suma, que tampoco consta que haya dejado afectada de forma especialmente acusado la situación económica de la víctima, pese a que se valiera de las facilidades obtenidas de ésta y de medios de contratación que hacen más factible, en tales circunstancias, la defraudación, así como la concurrencia de una circunstancia atenuante simple, hemos de fijar la duración de la pena de prisión en un año y seis meses, atenuando la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, con arreglo a las pautas del artículo 66, en su apartado primero, dentro de la mitad inferior de la pena legalmente establecida.

Lleva aparejada la prisión la pena accesoria, al amparo del artículo 56 del Código Penal, de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Responsabilidades civiles.La declaración de responsabilidad penal lleva aparejada, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal, la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos dicha responsabilidad civil se refiere a la cuantía de defraudado a la denunciante por el acusado, según se ha declarado probada, pues, a tenor del artículo 110 del citado texto legal la responsabilidad civil derivada de dicho delito lleva aparejada la restitución y la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

El propio acusado reconoce dicha cuantía, puesto que, en sus alegaciones subsidiarias, a la hora de la solicitud del reconocimiento de la reparación del daño causado, no cuestiona el montante total del reclamado por la acusación.

Importes a los que deberán hacer frente el acusado y que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la Sentencia hasta su completo pago.

QUINTO.- Costas.Las costas procesales han de ser impuestas al condenado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Moises como autor responsable de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a un año y seis meses de prisión, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al abono de las costas procesales.

Deberá, además, indemnizar a Coro en la cantidad de 542, 11 euros en concepto de los gastos que supuso la renovación de la línea de teléfono NUM001 con la firma YOIGO, así como en la de 29 euros que pagó ella en concepto de primer cargo por la compra del teléfono que llevó consigo dicha renovación, los cargos siguientes por dicha compra, así como las cantidades correspondientes a las facturas derivadas de las llamadas efectuadas desde entonces hasta el mes de agosto de 2015, cantidades que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta Sentencia hasta su completo pago

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por infracción de precepto constitucional, a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos