Sentencia Penal Nº 572/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 32/2008 de 12 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

PO 32-2008

Sumario 4-2008

Juzgado Instrucción número 41 de Madrid

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

Magistrados:

Mª Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN

En Madrid, a 12 de diciembre de 2008

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por presuntos delitos de agresión sexual y robo con violencia e intimidación.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Jose Daniel , nacido el 10-8-76 en Libia, hijo de Noufel y Sahara, carente de permiso de residencia en España, con ordinal de informática NUM000 , mayor de edad, insolvente y carente de antecedentes penales, privado de libertad desde el 27-2-08.

La parte acusada estuvo asistida por la letrada Mª del Pilar GARCIA DEL SAZ.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada los pasados 26 de noviembre y 9 de diciembre de 2008, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración testifical de Andrea , Luz y de los agentes de la Policía Nacional números NUM001 y NUM002 .

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de:

Dos delitos de agresión sexual intentados, previstos en los artículos 178, 180.1.5º,16 y 62 del Código Penal .

Un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, previsto en los artículos 237 y 242.1º y 2º del mismo texto penal.

Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Jose Daniel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusieran las penas de:

Por cada uno de los delitos de agresión sexual, 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Por el delito de robo con violencia e intimidación, 3 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

También pidió que el acusado indemnice a Andrea en 3.000 € por los perjuicios ocasionados y en 200 € por los efectos sustraídos y a Luz en 3.000 € por los perjuicios ocasionados, cantidades que se incrementarán con el interés legal de demora que se devengue, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 109 y 110 del Código Penal ).

Tercero:La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución.

Hechos

Cuarto:La noche del 26 al 27 de febrero de 2008, cerca de las 23:50 horas, el procesado Jose Daniel , mayor de edad, nacido en Libia, hijo de Noufel y Sahara, carente de permiso de residencia en España, con ordinal de informática NUM000 , insolvente y carente de antecedentes penales, se introdujo en el portal de la Calle DIRECCION000 NUM003 , de esta capital, tras Andrea , quien acababa de acceder al mismo.

Con ánimo de satisfacer sus propósitos libidinosos, exigió a Andrea , tras arrinconarla y ponerle en el costado un cuchillo de unos 27 cm. de longitud, de los cuales 12 cm. eran de hoja fina, que se quitara la ropa, cosa a la que accedió, realizándola lentamente hasta el punto de quitarse los zapatos, los pantalones y una camiseta, momento en el que apareció un vecino, manifestándole el procesado a Andrea , al tiempo que le apretaba el cuchillo, sin llegar a causarle lesiones, que le dijera al mismo que era su novio.

En un momento de descuido la víctima, ayudada por el vecino, logró zafarse, dándose a la fuga el acusado.

En el transcurso de los hechos la perjudicada había dejado su bolso en una mesita, junto a los buzones, siendo registrado por el procesado quien se apoderó de un teléfono móvil, M600QT de Orange, tasado en 200 €, que no ha sido recuperado.

Quinto:Instantes después, a la altura del número 43 de la misma calle, el mismo acusado abordó a Luz , cuando esta paseaba a un perro, poniéndole el mismo cuchillo en el cuello y luego en la espalda, intentando dirigirla hacia un lugar oscuro y poco transitado, diciéndola que iba a ser su novio y que lo iban a pasar muy bien, momento en que la víctima observó un vehículo de asistencia a la tercera edad, por lo que salió corriendo para pedir ayuda, dándose a la fuga el procesado, quien pudo ser localizado por la policía en las inmediaciones, portando aún el cuchillo en cuestión.

Sexto:El acusado al tiempo de los hechos tenía sus facultades volitivas y cognitivas reducidas levemente por un consumo excesivo de alcohol.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero:La participación en los hechos del acusado resulta evidente. Fue localizado por la policía en las inmediaciones del lugar, portando aún el cuchillo jamonero que describieron las dos víctimas. Hizo ademán de huir. Tenía entonces, según reconoció en el plenario, un ojo amoratado, hecho que era coincidente con el que las dos habían reseñado. Es natural de Libia y de aspecto magrebí, como pudimos apreciar en el plenario y también habían indicado ambas perjudicadas.

El acusado reconoció en el juicio portar ese cuchillo (fotografiado al folio 20), alegando eso sí, en uso de su derecho a no confesarse culpable, que lo llevaba para defenderse, pues había sido agredido por tres individuos, cosa que, en absoluto, aparece acreditada.

Es más, ha sido reconocido con total seguridad en la rueda de reconocimiento efectuada por Luz (folio 34), ratificada en el plenario y fue reconocida in situ por Andrea .

El reconocimiento en rueda, como medio de identificación no exclusivo ni excluyente (SSTS de 16-11-1998 y 22-3-1999 ) es aquel acto procedimental que va destinado y dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable de todo delito. Es desde luego una diligencia inidónea en el plenario porque su desarrollo y ejecución resultaría entonces ya imposible. Por ella se pretende la averiguación de la verdad por medio de la identificación personal siempre que previamente se ofrezcan dudas de cualquier entidad. Más tal identificación puede obtenerse por otras diligencias distintas del reconocimiento en rueda, incluida, el reconocimiento testifical "in situ" durante el plenario. Es decir, por otras diligencias que, directa o indirectamente, lleven a la confirmación de una determinada personalidad. Así por ejemplo, el interrogatorio de testigos o la propia confesión de parte. Ahora bien, nada de lo expuesto puede olvidar la grandeza de las pruebas del juicio oral en el que, de una u otra forma el reconocimiento ha de tener su exacta proyección legal (STS 16-4-1999 ).

Segundo:El valor del teléfono móvil figura tasado a los folios 61 y 62, no ha sido cuestionado por parte alguna.

Tercero:Discernir el ánimo perseguido por el acusado, no siempre es labor sencilla. A falta de prueba directa, al quedar su intención en el interior del sujeto activo, habremos de acudir a la prueba indiciaria.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (SSTS de 22-3-00, 14-3-01, 12-6-01 y 21-1-02 ), el juzgador ha de atender a las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores al hecho, así como a las relaciones entre el autor y las víctimas.

El Tribunal Supremo en jurisprudencia consolidada (SSTS 26-11-1999, 14-2-2000 y 10-3-2000 ) considera como requisitos para su eficacia y estimación los siguientes:

1)Desde el punto de vista formal:

a)Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

b)Que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que -aún cuando pueda ser sucinta o escueta- se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2)Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario:

a)Que estén plenamente acreditados.

b)Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (SSTS 515/96, de 12-7 ó 1026/96, de 16-12 , entre otras muchas). Y en cuando a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (artículo 1253 del Código Civil ), (SSTS 1051/1995, de 18-10, 1/1996, de 19-1, 507/1996, de 13-7, etc .)

Ciñéndonos al supuesto que ahora se enjuicia, podemos asegurar que el actuar del acusado estaba presidido por un ánimo libidinoso.

Ciertamente en ambos casos la intención no era demasiado obvia al principio. Las dos perjudicadas en los primeros momentos no tenían claro el propósito del actor, no sabían si eran víctimas de un atraco o de una agresión sexual. Sin embargo, el transcurso de los hechos y la coherencia y coincidencia de sus respectivos relatos, llevan a la conclusión de que tenía la intención de agredir sexualmente a las dos víctimas. Por eso a las dos les habla de noviazgo. A Luz directamente, añadiendo que iban a pasarlo muy bien, a Andrea al pedirle que simule ser su novia, cuando se ve descubierto por los vecinos. Es más, a esta última le pide que se desnude, cosa a la que esta accede ante la clara intimidación de un cuchillo de importantes dimensiones.

Todo indica que su comportamiento estaba dirigido a satisfacer sus instintos libidinosos y que, al no conseguirlo con la primera víctima, lo intentó con la otra.

Con todo, también hemos de reconocer que a Andrea le quitó un teléfono móvil, lo que apunta a una intención concurrente de lucro.

Llegados a este punto tenemos que resaltar que no es claro que el acusado intimidara con el arma blanca a Andrea hasta un momento posterior a la entrega del bolso, lo que impide calificar el hecho como robo con intimidación y lo degrada a una falta de hurto.

De hecho, ella, al declarar en comisaría, manifestó que ofreció sus pertenencias al acusado para que se marchara cuanto antes y que éste no aceptó los objetos ofrecidos, exigiéndole, en cambio, que se quitara la ropa.

Es verdad que al declarar ante el Juzgado de Instrucción no ratificó este extremo, pero también que ella le hizo entrega de todos sus efectos, según le vio. En el juicio fue algo más clara, explicando que el procesado cogió el bolso y lo registró en una mesa que se encuentra debajo de los buzones del portal, cogiendo el móvil y no sabe si otras cosas. Pero en todo caso, no es evidente que el acusado hubiera exhibido el arma antes de ese momento.

En tales condiciones, no cabe sino aplicar el principio in dubio pro reo y sentar que el acusado se apoderó, con intención de lucro, tan solo del teléfono móvil y sin mediar el uso, a tal fin, de armas blancas.

Armas, que, sin embargo, es evidente que utilizó contra ambas perjudicadas, dado que las dos indicaron de forma sencilla, sincera, constante y coherente, que aplicó contra sus cuerpos al tiempo que intentaba satisfacer sus otros bajos instintos.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de:

Una falta de hurto consumada del artículo 623.1 del mismo texto penal.

Dos delitos de agresión sexual, sin penetración, en grado de tentativa, cometidos mediante el uso de instrumento peligroso, previstos y penados en los artículos 178, 180.1.5º, 16 y 62 del Código Penal .

No consideramos que nos encontremos ante un delito continuado de agresión sexual por cuanto que es contrario a la dicción literal del artículo 74.3 del Código Penal , que excluye la aplicación de la continuidad delictiva en supuestos de agresiones a distintos sujetos pasivos, tesis que resulta confirmada por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

En efecto, en SSTS de 1-6-06, 24-8-02, 24-9-02 y 9-11-05 , explica que es requisito ineludible para la apreciación de la continuidad delictiva que los hechos se produzcan entre los mismos sujetos activo y pasivo.

En un supuesto semejante en STS de 15-6-05 , el alto Tribunal, entendió que era correcta la condena por dos delito de agresión sexual. Señalaba el TS que la referencia a la tesis natural de la acción como argumento para postular un sólo delito de agresión sexual, no es en modo alguno correcta en la medida que aquí hubo dos acciones "naturales" de agresión a cada una de las dos mujeres, que a su vez atacaron el mismo bien jurídico protegido por la norma penal, pero en dos personas distintas; por ello, la tesis del recurrente repugna a la razón porque degrada a la víctima a un "ente" sin rostro, etéreo y conceptual que puede estar integrado por una o varias personas.

Segundo:De los delitos y la falta señalados es responsable en concepto de autor Jose Daniel , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:La defensa interesó, en el inadecuado trámite de informe, la aplicación de las eximentes de intoxicación alcohólica o de estupefacientes.

Para estimar la eximente, reiteradamente se ha exigido que fuera plena y fortuita (SSTS 20-5-86, 23-2-88, 27-9-88, 16-2-90, 19-9-91, 3-2-92, 22-2-93, 18-1-94, 27-2-95 y 11-11-96 ), aceptándose como incompleta cuando era fortuita pero no plena (STS 20-5-86 ) y también cuando era plena pero no fortuita (STS 25-1-95 ), aunque, como dice la STS de 30-4-93 y recuerda la de 9-2-94 , la eximente incompleta ha quedado para los casos en que la ingesta alcohólica contribuye a la minoración de las debilitadas facultades mentales del sujeto como consecuencia de su enfermedad (STS 11-2-81 ), a toxicofrenia continuada persistente por la actuación etílica en el sujeto productora de efectos crónicos de enfermedad mental, pero sin pérdida total de las facultades mentales (STS 10-12-81 ), a supuestos de embriaguez patológica imputables al propio sujeto (STS 24-10-81 ), al alcoholismo crónico en situaciones de tensión y angustia (STS 19-5-81 ) o psicosis alcohólica y celopatía (STS 23-2-85 ) o el alcoholismo crónico y la oligofrenia (STS 21-3-85 ). Supuestos todos ellos que no se dan en este caso. Fuera de tales casos se ha exigido el carácter fortuito de la intoxicación (SSTS 29-9-87, 29-2-88 y 24-11-89 ).

La ingesta que nos ocupa, no se ha acreditado que fuera involuntaria. El sujeto podría prever sus efectos. No concurren pues los requisitos de la eximente completa. Tampoco los de la incompleta pues tampoco se ha demostrado que fuera fortuita. Solo cabe, aplicar la atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , en relación con los artículos 21.2 y 20.2 del citado texto legal.

Sobre todo cuando el acusado no fue reconocido por médicos en su paso por la Comisaría (folio 8), tampoco en el Juzgado de Guardia (folio 25). La embriaguez es afirmada por el acusado y en cierta medida el agente de la policía NUM002 , quien declaró que el detenido estaba bastante ebrio. Sin embargo, el NUM001 la niega y Luz no la apreció.

Por otra parte el Instituto de Medicina Legal de León, a petición de la defensa, elaboró un informe, de fecha 24-7-08, tras reconocer ese mismo día al procesado (folios 97 y 98 del Rollo de Sala), que no ha sido debatido en el juicio, concluyendo que el acusado no refirió consumo de drogas tóxicas ni presenta signos ni síntomas de intoxicación por drogas de abuso ni síndrome de abstinencia. Que en la actualidad no presenta alteraciones psicopatológicas que afecten a sus capacidades cognitivas, de manera que le impidan conocer y actuar conforme a ese conocimiento.

Ese más, la coordinación de sus actos e incluso la criminal coherencia de los mismos, impide apreciar las eximentes invocadas. No en vano el acusado manipuló certeramente el cuchillo, dirigió a las víctimas a lugares discretos, localizó a la segunda perjudicada al no consumar el primer delito y huyó al verse descubierto, hechos, todos ellos, incompatibles con un grado de afectación de sus facultades que permita acoger otra cosa que la atenuante simple señalada.

Cuarto:Las penas a imponer, a tenor de las circunstancias personales de Jose Daniel (carente de antecedentes penales, en quien concurre una atenuante), procede imponérselas en su cuantía mínima, esto es:

Por la falta de hurto consumada un mes multa, con una cuota diaria de dos euros.

Por cada uno de los dos delitos de agresión sexual, sin penetración, en grado de tentativa, dos años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y ello atendiendo al grado de ejecución alcanzado, que impide reducir en dos grados las penas, dado que en uno de los casos, llegó a obligar a desnudar parcialmente a una de las víctimas y en el otro a conducirla a un lugar no deseado.

Y que si no consumó sus propósitos fue por la afortunada actuación de una de las perjudicadas al contactar con otra persona que se encontraba en un coche y a la de los vecinos de la otra perjudicada, quienes al notar algo anormal, salieron al portal, consiguiendo frustrar el delito.

Quinto:Responsabilidades civiles:

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 110 del Código Penal el acusado indemnizará a Andrea en 3.000 € por los perjuicios ocasionados y en 200 € por los efectos sustraídos y a Luz en 3.000 € por los perjuicios ocasionados, cantidades que se incrementarán con el interés legal de demora que se devengue, de acuerdo con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Jose Daniel , como autor responsable de:

Dos delitos de agresión sexual, sin penetración, en grado de tentativa, cometidos mediante el uso de instrumento peligroso, concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez, a dos penas de dos años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Una falta de hurto consumada concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de un mes multa, con una cuota diaria de dos euros.

El condenado abonará las costas del proceso e indemnizará a Andrea en 3.000 € por los perjuicios ocasionados y en 200 € por los efectos sustraídos y a Luz en 3.000 € por los perjuicios ocasionados, cantidades que se incrementarán con el interés legal de demora que se devengue previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Jose Daniel el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.