Sentencia Penal Nº 572/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 168/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 168 de 2012

Procedimiento Abreviado nº 431 de 2008

Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Mª Barientos Pacho

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Mª Mercedes Otero Abrodos

En la ciudad de Barcelona, a 27 de Septiembre de 2012.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 168 de 2012 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 7 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 431 de 2008 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito contra la propiedad industrial ; siendo parte apelante la procuradora Dª. Verónica Cosculluella Martínez-Gallofré en nombre y representación de D. Severino y Dª Adelaida y parte apelada el Ministerio Fiscal, la representación procesal de S. Tous S.L, y la representación procesal de Kenzo, y Louis Vuitton Malletier y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha _3 de abril de 2012 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:" Que debo condenar y condeno a Adelaida y a Severino como autores responsables cada uno de ellos de un delito contra la propiedad industrial continuado previsto y penado en el art. 274.2 del Código penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 15 meses de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP , así como al pago de las costas procesales. Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a TOUS SL en la suma de 9.320 euros, a favor de Louis Vuitton Malletier SA en la suma de 500 euros, ya favor de Kenzo SA en la suma de 16.030 euros por los daños y perjuicios ocasionados, las sumas con el incremento de los intereses legales del art, 576 de la LEC . Es responsable civil subsidiaria la empresa CHOAJIN SL. Procede el comiso y destrucción de los efectos intervenidos."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Severino y Adelaida en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por la representación procesal de TOUS S.L, por la representación procesal de Kenzo y Louis Vuitton Malletier que impugnaron el recurso de apelación, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, salvo lo referido a los importes relativos a la responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación D. Severino y Adelaida debe ser estimado parcialmente.

A) Se alega en primer lugar por dichos recurrentes infracción del principio de tipicidad y de legalidad penal y error en la apreciación de la prueba.

Dicho motivo debe ser rechazado.

Debe de decirse que el bien jurídico protegido en dicho precepto es, como dice la STS de 22 de septiembre de 2000 , RJA 2000 8074, esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada del registro en los organismos correspondientes."

Así se corrobora también en una interpretación sistemática, por cuanto que el artículo 274 del CP está ubicado bajo la Sección 2ª " De los delitos relativos a la propiedad industrial", y bajo el Capítulo XI, titulado:" De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores", estando cobijados los delitos relativos al mercado y a los consumidores en la Sección 3ª, que es una sección distinta de la que cobija los delitos contra la propiedad industrial.

Ello permite afirmar que en el artículo 274 del CP el bien jurídico protegido no es directamente ni el mercado ni los consumidores, sin perjuicio que indirectamente pueda afectar a los mismos ( Vide también SAP Sección 8ª Barcelona de 9.9.2002 , SAP nº 588/2004, Sección 8ª AP Barcelona de fecha 26.11.2004 ).

Lo relevante de este tipo no es el consentimiento del consumidor, sino del titular de la marca, de tal modo que si un comprador fuera engañado, pero el titular de la marca consintiera el uso de la marca, el delito del art. 274 no se cometería, de lo que se deduce claramente que lo que protege el art. 274 CP es el derecho exclusivo del titular de la marca y no al consumidor frente al potencial engaño. Si concurriera el engaño y el perjuicio para el consumidor, los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa, pero no del art. 274 del CP .

La capacidad o no de confusión de los productos por parte del consumidor en base a datos extraregistrales- como lugar de la venta, mala calidad del producto, bajo precio, etc.- es irrelevante para el tipo del art. 274 del CP ( Una línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, en aplicación del art. 534 y ss., del CP 1973 sí los habían tenido en cuenta para negar la tipicidad del precepto, como la STS de 6 de mayo de 1992 ).

En efecto, lo que hay que valorar no es la confundibilidad de los productos por parte de los consumidores en el momento de su adquisición, sino la confundibilidad de la marca con el distintivo imitado, y después del momento de adquisición.

Ello deriva del propio texto del art. 274.1 al que se remite el art. 274.2 CP , cuando castiga "al que con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas, y con conocimiento del registro, reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél.." , es decir, con el distintivo legalmente registrado. Se habla de signos confundibles, no de confusión entre productos( SAP Barcelona Sec. 2ª de 8 de marzo de 2005 y SAP Sec. 2ª de Barcelona de 4 de julio de 2006 , etc.) No se trata de que la confundibilidad lo sea entre productos, sino entre la marca registrada y el distintivo imitado.

Pues bien en el caso de autos la prueba pericial de los peritos de la policía científica del CNP ha evidenciado la falsedad de los objetos intervenidos- vide folios 403 a 410, 479 a 501 y 686 a 695 de la causa-., ratificándose el agente de la policía Nacional nº NUM000 en tales informes.

B) Asimismo se alega por el recurrente error en la apreciación de la prueba referida al informe pericial del CNP obrante en autos, sin embargo dicho informe es asumido por el Juez de la primera instancia y no hay motivos para que este Tribunal de apelación no lo haga a su vez. Y es que el recurrente vuelve a insistir en los requisitos de semejanza, calidad y precio para resultar idóneos para producir confusión en el mercado, por lo que nos remitimos a lo dicho con anterioridad, aparte de que en dicho informe se dice que los objetos objeto de pericia "recuerdan a la marca".

C) Se alega asimismo que concurre la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP como muy cualificada.

El Juez " a quo" no aplica dicha atenuante, ni siquiera la simple, al entender que la reparación del acusado ha sido parcial al referirse sólo a una de las tres empresas de autos. Y en en la propia sentencia consta en el Antecedente de Hecho Cuarto la existencia de una transacción extrajudicial del acusado con Warner Bros Entertainment Inc,, que desistió de la acción civil apartándose del procedimiento en fecha 29.9.2011. El acusado no ha indemnizado en absoluto a las otras dos empresas que constituyen las restantes acusaciones particulares, ni consta que lo haya intentado por lo que debe confirmarse la decisión de instancia, al entender que la reparación a sólo una sola de las empresas es poco relevante, a efectos de estimar la pretendida atenuante.

D) Se alega asimismo falta de legitimación pasiva de Dª Adelaida , quien no debería haber sido condenada al no haber realizado ninguna actividad delictiva.

El motivo debe ser rechazado.

En efecto, si bien se constata que en el momento de los hechos los únicos copropietarios de la sociedad Chao Jin S.L, eran el acusado Severino y otra persona, según resulta de la certificación del Registro Mercantil de Barcelona, a los folios 219 a 227, sin que conste para nada la acusada Adelaida , no obstante ésta se presentó como encargada en la primera intervención de los efectos de autos efectuada por la Guardia Civil, al estar su marido en China, por lo que conocía que los productos intervenidos estaban puestos a la venta, sustituyendo a su marido el acusado Severino , por lo que no es de recibo la declaración de la acusada ante el Juzgado en que negó que se dedicara al comercio de bolsos y afirmó que sólo ayudaba ocasionalmente a su marido en la tienda y que desconocía que las reproducciones de autos fueran falsas, siendo su marido el único responsable del establecimiento.

Además debe tenerse en cuenta que el número de productos intervenidos fue de 840, lo que es un número muy apreciable, de lo que se infiere racionalmente que la esposa era cuando el marido estaba ausente la responsable del establecimiento de autos.

E) Se alega por el recurrente que las acusaciones particulares dejan la cuantificación de los daños en concepto de responsabilidad civil para ejecución de sentencia, sin embargo el Juez " a quo" fija en la sentencia de autos la responsabilidad civil concreta de los acusados.

Este Tribunal considera que la responsabilidad civil única a determinar es la derivada del delito ( responsabilidad civil ex delicto) con fundamento en un daño material o moral. Comoquiera que no se ha acreditado en autos ningún acto concreto de venta de los productos de autos al consumidor final y por ende ningún perjuicio a los titulares del derecho de propiedad industrial, no se ha producido ninguna responsabilidad civil ex delicto, sin perjuicio de la responsabilidad civil correspondiente al ámbito civil. ( SAP Sec. 8ª Barcelona de 37.3.2009, rollo de apelación 25/2009 PA 297/2005 del Juzgado de lo penal nº 4 de Barcelona; y SAP Sec 8ª Barcelona de 11.3.2009, rollo de apelación 254/2008 , PA 239/2005 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona). Por ello deben dejarse sin efecto los pronunciamientos concretos sobre la responsabilidad civil efectuados por la sentencia de instancia.

Con carácter subsidiario la recurrente alega error invencible del art. 14.3 del CP y falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

Ninguna de dichas alegaciones puede prosperar.

En cuanto al supuesto error invencible de prohibición predicable, según la recurrente al acusado, no puede ser apreciado, pues no se ha acreditado en absoluto que el acusado creyera erróneamente que su conducta no estuviera prohibida, máxime por el tiempo que el acusado llevaba regentando la sociedad de autos desde 1999- vide f. 219 y ss-, reconociendo el acusado en su declaración ante el Juzgado en 19.1.2006 , que hacía cinco años que se dedicaba al comercio de bolsos, no pudiendo ignorar que en España se castigan los delitos contra la propiedad industrial, como en toda Europa.

Tampoco puede aceptarse que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, por cuanto que estamos ante una causa compleja, en que se ha tenido que suspender tres veces la vista de la causa por no acudir el acusado al llamamiento judicial, siendo a él imputable dichas paralizaciones de la causa. Así por ejemplo la causa ya estaba señalada para juicio oral a celebrarse el 29.9.2009, pero se suspendió a petición del acusado por no haber podido realizar la pericial. Pero es que además tampoco concreta el recurrente los periodos concretos de dilaciones indebidas. El que la instrucción haya tardado tres años no es un tiempo exagerado dada la complejidad de la causa en que se investigaba un delito continuado contra la propiedad industrial, siendo el acusado quien ha interpuesto numerosos recursos- por ejemplo por habérsele denegado la petición de nuevas diligencias en providencia de 4 de octubre de 2006- acordándose la finalización de la instrucción por auto de fecha 27 de octubre de 2006.

CUARTO.- Se declara la mitad de las costas procesales de instancia de oficio y la otra mitad de las mismas se imponen a D. Severino , en base al art.123 del CP . Y se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dº. Severino y Dª Adelaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 7 de Barcelona, con fecha 3 de abril de 2012 ; y en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución sólo en el extremo de que dejamos sin efecto los pronunciamientos de la sentencia de instancia sobre la responsabilidad civil que se dejan sin efecto, y mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.