Sentencia Penal Nº 572/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 3/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO Nº. 3/14

Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos

Procedimiento Abreviado n° 108/13

Diligencias Previas nº 258/13

SENTENCIA Nº 572/14

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Fernando Gonzalez Zubieta

Magistrados

D. Pedro Molero Gomez

D. Manuel Caballero Bonald y Campuzano

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En la Ciudad de Málaga, a 8 de Octubre de 2.014.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado del Juzgado de Instrucción nº 3 de Torremolinos, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de CONTRA LA SALUD PUBLICA, ATENTADO, LESIONES, AMENAZAS, y TENENCIA ILICITA DE ARMAS PROHIBIDAS, contra:

Justo , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM000 /1.971, hijo de Pascual y de Emilia , con antecedentes penales, natural de China y vecino de Benalmadena con domicilio en la CALLE000 , nº. NUM001 , con Permiso de Residencia nº. NUM002 , solvente, y en prisión provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el/la Procurador/a Sr./a. Don/Doña Marta Merino Gaspar y defendido por el Letrado Sr. Don Fernando Jimenez Contreras.

Victoriano , mayor de edad en cuanto que nacido el NUM003 /1.986, hijo de Jesus Miguel y de Mercedes , sin antecedentes penales, natural de China y vecino de Benalmadena con domicilio en la CALLE000 , nº. NUM001 , con Permiso de Residencia nº. -, sin declaración de solvencia, y en libertad provisional por la presente causa; representado en las actuaciones por el/la Procurador/a Sr./a. Don/Doña Carmen Maria Jerez Belmonte y defendido por la Letrado Sra. Doña Mara Monreal Rodriguez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y Ponente Don Pedro Molero Gomez, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado nº. NUM004 de la Policía Nacional de Torremolinos-Benalmadena, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, para la celebración del juicio oral, señalado para el día 18 de Septiembre de 2.014.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de :

un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA,previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal , DE DROGAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD;

un DELITO DE TENENCIA DE ARMA PROHIBIDA,previsto y penado en el artículo 563 del mismo cuerpo legal ;

un DELITO DE AMENAZAS,previsto y penado en el artículo 169.2;

un DELITO DE ATENTADO,previsto y penado en los artículos 550 y 551.1, in fine, en concurso ideal,conforme al artículo 77, con un DELITO DE LESIONES, previsto y penado en el artículo 147.1, así como con una FALTA DE LESIONES, prevista y penada en el artículo 617.1, a penar conforme al artículo 77.2 del Código Penal .

Siendo Justo , autorde todoslos delitos y faltas; y Victoriano , de los delitos contra la salud pública y del delito de tenencia de arma prohibida.

Concurre en Justo , en el delito de amenazas, la circunstancia agravante de reincidencia,prevista en el artículo 22.8a del Código Penal .

Procede imponer las siguientes penas :

A Justo , por el delito (i), CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, MULTA DE 6.761,16 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.2 del Código Penal , de DOS MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD; por el delito (ii),DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena; por el delito (iii),DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena; por el delito (iv),TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, y COSTAS PROPORCIONALES.

A Victoriano , por el delito (i), CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, MULTA DE 6.761,16 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.2 del Código Penal , de DOS MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD; por el delito (ii),DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, y COSTAS PROPORCIONALES.

PROCEDE el COMISO de las sustancias, útiles y efectos intervenidos,conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiéndose proceder a la total destrucción de la droga, una vez firme la Sentencia, y al ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por Tráfico Ilícito de Drogas y Otros Delitos Relacionados.

PROCEDE el COMISO de las armas y munición intervenidas, conforme a lo previsto en el artículo 127.1 del Código Penal , dándoles el destino legalmente previsto en el apartado 5 del citado precepto.

RESPONSABILIDAD CIVIL.-El acusado Justo deberá ser condenado a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil:

Al Agentedel Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM005 , en la cantidad de 1.200 euros, por las lesiones causadas-a razón de 30 eurospor día de curación no impeditivo y 60 euros por día con impedimento-, así como en la de 45 euros, por el chaquetón de la marca 'Pull & Bear' que le rompíó.

Al Agentedel Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM006 , en la de 240 euros, por las lesiones causadas-a razón de 30 euros por día de curación no impeditivo y 60 euros por día con impedimento-.

Asimismo, se interesa que se declare en la Sentencia que tales cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alternativamente, calificó los hechos como un delito de tenencia de armas del art. 564.1.2 . y 2.1 y 3 del C. P ., solicitando una pena de 1 año y 6 meses de prisión, a cada uno. Igualmente solicitó la deducción de testimonio de particulares respecto de Ezequias por un presunto delito de falso testimonio.

TERCERO.- La defensa del acusado Justo solicitó su libre absolución.

CUARTO.- La defensa del acusado Victoriano instó su libre absolución. Alternativamente calificó los hechos como un delito de encubrimiento del art. 454 del C. P . solicitando la pena de 6 meses de prisión, con la concurrencia de la atenuante de miedo insuperable de los arts. 21.7 y 20.6 del C. P ..

QUINTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

Los acusados Justo , condenado con su conformidad en Sentencia de 2 de Septiembre de 2012 del Juzgado de Instrucción n° 4 de los de Torremolinos en el seno de sus Diligencias Urgentes n° 147/2012 como autor de un delito de coacciones, y Luisa , sin antecedentes penales, unidos por relación de afectividad análoga a la conyugal, convivían en el domicilio sito en el número NUM001 de la CALLE000 de la localidad de Benalmádena (Málaga) y venía dedicándose el primero a distribuir a terceros, a cambio de precio, cocaína,sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, así como MDMA, ketaminay metanfetaminas,sustancias psicotrópicas que también causan grave daño a la salud.

En el ejercicio de su ilícita actividad, no consta acreditado que el referido acusado contara con la colaboración de Victoriano , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, sobrino de Justo , que con este residía, escasos días, en el chalet de la CALLE000 .

En el año 2012, los acusados tuvieron trabajando para ellos, como chofer y jardinero, a Luis Enrique , a quien tenían cedida una habitación, hasta que dicha relación terminó abruptamente por responsabilizarlo Justo de la sustracción de su domicilio de una importante suma de dinero.

Y así, Justo , a las 19:00 horas del día 30 de Agosto de 2012, después de oír unos ruidos en la puerta del garaje, cogió un cuchillo y se dirigió a la habitación de Luis Enrique , acusándolo de haber intentado forzar la puerta, diciéndole que lo castigaba en la habitación para que reflexionara, pero Luis Enrique quiso irse, regresando Justo con el cuchillo y, poniéndoselo en el cuello, le dijo: 'Tú no sales de aquí, te voy a matar, te corto la cabeza'. A las 03:00 horas del día 1 de Septiembre de 2012, Justo lo despertó con el cuchillo, llevando a Luis Enrique al salón, blandiendo constantemente el cuchillo mientras le reprochaba su actitud, obligándolo a volver a la habitación. Y a las 13:30 horas del mismo día, volvió Justo con el cuchillo, lo llevó al salón a ver si se había arrepentido de querer irse y le dijo: 'Hoy sí que te mato, te voy a cortar la cabeza, te he dejado vívo para que recapacitaras, pero hoy sí que te mato' y ante el temor de que realizara su acción, Luis Enrique saltó por la ventana del segundo piso y salió huyendo a la carrera. Tales son lo hechos (constitutivos de un delito de coacciones) que se declararon probados por la Sentencia de 2 de Septiembre de 2012 , dictada con la conformidad de Justo , en el seno de las Diligencias Urgentes n° 147/2012 del Juzgado de Instrucción n° 4 de los de Torremolinos .

Así las cosas, el día 13 de Enero de 2013, la víspera de marcharse de viaje Justo y Luisa con destino no determinado, el primero cogió del domicilio una de las armas de que disponía, una pistola semiautomática, marca 'Tanfoglio', modelo 'GT-28', con su cargador, sin número de serie, recamarada al calibre 6,35 milímetros, pistola que en, en origen, era detonadora y estaba incapacitada para el disparo de balas, pero que habían modificado, cambiando el cañón original, que se encontraba parcialmente obstruído por otro adecuado para disparar proyectiles que montan los cartuchos del calibre 6,35 milímetros (6,25 x 15 milímetros 'Browning'); pistola que se encontraba en regular estado de conservación, siendo correcto su funcionamiento mecánico en vacío pero incorrecto el operativo, no siendo apta para el disparo en ese momento aunque lo hubiera sido en el pasado. Justo cogió la pistola en la creencia de que funcionaba como lo había hecho anteriormente, por lo que se hizo también con siete cartuchos metálicos, troquelados 'S&B 6.35 Br', con unas dimensiones de 6,25 x 15 milímetros 'Browning' (calibre 6,35), aptos para su uso con la pistola semiautomática, en buen estado de conservación y con funcionamiento correcto.

Armado Justo y acompañado por Luisa , fueron en busca de Luis Enrique , sabiendo que el mismo frecuentaba el salón de juegos 'Atlantis', sito en la calle de San Miguel de la localidad de Torremolinos (Málaga). Sobre las 23:40 horas, llegaron al establecimiento, Luisa se apartó y permaneció en las inmediaciones, mientras Justo se dirigió a las cristaleras del local, localizando desde el exterior a Luis Enrique . Éste, al ver al acusado, corrió, atemorizado, a esconderse en los servicios y a llamar a la Policía, mientras Justo , con intención de intimidarlo, alzando la voz desde la puerta, le decía, en español : '¡ Sal si tienen cojones, maricón !', '¡ Te voy a matar !', '¡ Te voy a cortar la cabeza !' y '¡Hoy mueres !', al tiempo que, riéndose, se echaba mano al bolsillo en el que portaba la pistola semiautomática, aunque sin llegar a sacarla.

Al lugar llegaron inmediatamente varios Agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Justo , al darse cuenta de que, tras ser identificado, iba a ser cacheado, con pleno desprecio por el principio de autoridad y decidido a evitarlo, con ánimo de menoscabar su integridad física, propinó una patada en el codo al Agente con carnet profesional NUM005 . Tuvieron que intervenir hasta cinco Agentes para reducir a Justo , que trataba de oponerse a ello con la fuerza de que fue capaz, hiriendo en el forcejeo al Agente con carnet profesional NUM006 y rompiéndole, por el hombro derecho y la manga izquierda, el chaquetón, de la marca 'Pull & Bear`, tasado pericialmente en 45 euros (folio 231), al Agente con carnet profesional NUM005 . Finalmente, fue el acusado reducido y detenido.

Tras la detención, se intervino al acusado, en el interior de un bolsillo interno de la chaqueta, la pistola semiautomática, marca 'Tanfoglio', modelo 'GT-28', con su cargador, y, dentro de un plástico transparente, los siete cartuchos metálicos, troquelados 'S&B 6.35 Br', resultando que Justo le había quitado el seguro a la pistola, que cargaba un cartucho en la recámara.

Como consecuencia de lo relatado el Agente del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM005 resultó (folio 208) con una contusión en codo izquierdo con dolor e impotencia funcional, erosiones en cara interna de antebrazo y contusión abdominal, para cuya sanidad precisó, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en inmovilización del codo y suministro de antiinflamatorios. Necesitó veinte días para curar, todos los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

Por su parte, el Agente con carnet profesional NUM006 resultó (folio 162) con contusiones en codo, muñeca y rodilla derechos, para cuya sanidad sólo precisó una primera asistencia facultativa y seis días, dos de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

El día 14 de Enero de 2013, por el Juzgado de Instrucción n° 3 de los de Torremolinos se autorizó la entrada y registro en el domicilio de Justo , sito en el número NUM001 de la CALLE000 de Benalmádena. Cuando llegó al lugar la comisión judicial, Victoriano , por orden de Luisa , se encontraba tratando de sacar del domicilio las sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Al verse sorprendido por los funcionarios policiales, el acusado desoyendo las órdenes de que abriera la puerta echó a correr. Los funcionarios del Grupo Primero de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta tuvieron, para entrar, que romper la puerta trasera que da acceso a la parte superior de la vivienda. Mientras lo hacían, Victoriano ocultó una riñonera, conteniendo las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el interior de una de las maletas que Justo y Luisa tenían preparadas en la entrada del domicilio y, acto seguido, se escondíó, en el interior del armario de una habitación de la segunda planta, en cuyo interior se encontraba una escopeta de dos cañones superpuestos, marca 'Felix Sarasqueta', modelo 'Merke', con número de serie NUM007 , recamarada para cartuchos del 12-70, y a la que le habían aserrado los cañones y la culata, quedando reducidas sus medidas a 60;5 centímetros, y alterado parcialmente el número de serie situado debajo de su sistema de apertura mediante el sistema de punzamiento, dificultando su identificación; escopeta cuyo funcionamiento mecánico y operativo es correcto. Victoriano se refugió en el mismo armario, donde fue localizado por los funcionarios del Grupo Primero.

En ese instante, llegó al domicilio Luisa , asistida de su Abogado. En el registro, que comenzó a las 13:30 y finalizó a las 14:50 horas, se intervinieron las siguientes sustancias, armas, efectos y útiles, que se utilizaban para el ejercicio de la ilícita actividad o que eran producto de la misma:

En la planta baja, bajo la escalera, dentro de una maleta naranja de la marca 'Emidio Tucci', propiedad de Luisa , la riñonera que había tratado de ocultar Victoriano y, en su interior :

Pasaporte de la República Popular China, con n° NUM008 , a nombre de Justo .

Dos cartillas de 'La Caixa' a nombre de Justo .

Un teléfono móvil, marca 'Nokia', modelo E66.

Una bolsa de plástico con setenta comprimidos,con forma circular y de color verde, con un grabado con forma de delfín en una de sus caras, de lo que, tras su pesaje y análisis, resultó ser un total de 19 gramos netos de MDMA,con una pureza del 51,01%.

Una bolsa de plástico con noventa y dos comprimidos, con forma circular y de color verde, con un grabado con forma de delfín en una de sus caras, de lo que, tras su pesaje y análisis, resultó ser un total de 25 gramos netos de MDMA,con una pureza del 53,72%.

Una bolsa de plástico con :

Dos comprimidos,con forma circular y de color verde, con un grabado con forma de delfín en una de sus caras, de lo que, tras su pesaje y análisis, resultó ser un total de 0,54 gramos netos de MDMA,con una pureza del 54,04%.

Y cuatro envoltoriosde plástico blanco, sellados térmicamente, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultó ser un total de 3,10 gramos netos de cocaína,con una pureza del 41,27%, adulterada con fenacetína, cafeína, lidocaína, levamísol y procaína.

Ocho bolsitasde plástico transparente, con auto-cierre, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultó ser un total de 3,20 gramos netos de ketamina.

Una bolsitade plástico transparente, con auto-cierre, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultó ser un total de 1,30 gramos netos de metanfetamina,con una pureza del 77,79%.

Una bolsitade plástico transparente, con auto-cíerre, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultó ser un total de 12 gramos netos de ketamina.

Una bolsitade plástico transparente, con auto-cierre, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultó ser un total de 0,80 gramos netos de metanfetamina, con una pureza del 72,97%.

Una bolsitade plástico transparente, con auto-cierre, conteniendo lo que, tras su pesaje y análisis, resultó ser un total de 0,20 gramos netos de metanfetamina, con una pureza del 78,82%.

Una bolsa de plástico transparente conteniendo varios envoltorios individuales vacíos, para distribuir las dosis.

Una cananade tela elástica con cinco cartuchossemi-metálicos sin percutir, todos ellos del calibre 12/70, en perfecto estado y plenamente operativos, aptos para ser utilizados con la escopetade dos cañones superpuestos, marca 'Felix Sarasqueta', modelo 'Merke'.

En la primera planta, en el dormitorio principal:

En uno de los cajones de la mesita de noche, dentro de una bolsa de plástico de 'El Corte Inglés', veinticuatro cartuchossemi-metálicos sin percutir, todos ellos del calibre 12/70, en perfecto estado y plenamente operativos, aptos para ser utilizados con la escopetade dos cañones superpuestos, marca 'Felix Sarasqueta', modelo 'Merke'.

En el cajón de la cómoda, un machete con una hoja de veintitrés centímetros.

En la segunda planta, en un dormitorio, dentro del armario en el que se había escondido Victoriano , en la parte de abajo, la escopetade dos cañones superpuestos, marca 'Felix Sarasqueta', modelo 'Merke'.

Atendidos los precios fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el primer semestre de 2013, las sustancias estupefacientes y psicotrápicas intervenidas habrían podido alcanzar en el mercado ilícito, los siguientes precios:

Los 3,10 gramos de cocaína,en venta por dosis, 267 euros.

Los ciento sesenta y cuatro comprimidos de MDMA, con un peso neto total de 44,54 gramos(25 gramos con una pureza del 53,72%; 19 con una pureza del 51,01%; y 0,54 con una pureza del 54,04%), en venta por unidades, 1.730,20 euros.

Los 15,20 gramos de ketamina, en venta al por menor, 162,40 euros.

Los 2,30 gramos de metanfetamina(1,30 gramos con una pureza del 77,79%; 0,80 con una pureza del 72,97%; y 0,20 con una pureza del 78,82%), en venta por dosis, 94,12 euros.

Esto es, un total de 2.253,72 euros.

Los acusados referidos carecían de licencia de armas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se entienden probados por la Sala, precedentemente expuestos, lo han sido apreciando en conciencia la prueba practicada. En concreto las declaraciones de los propios acusados, la testifical practicada, la pericial acreditativa de la clase y cantidad de la sustancia aprehendida, y la pericial balística.

Tales hechos constituyen, en primer lugar, un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del C.P ., del que es autor el acusado Justo .

Dicho acusado reconoce en el acto del juicio que efectivamente residía en el domicilio de la CALLE000 nº. NUM001 de Benalmádena (así consta en la sentencia de fecha 2/9/2012 en la que fué condenado por un delito de coacciones) junto a Luisa , que era su compañera sentimental o con la que mantenía frecuentes encuentros sexuales (y ello con independencia de que también frecuentara otro domicilio, o mantuviera, al mismo tiempo, otra relación sentimental con otra mujer), y que la riñonera encontrada en dicho domicilio (con su documentación personal) con droga le pertenecía.

En definitiva, en base a sus propias manifestaciones cabe afirmar que el acusado guardaba una cantidad de droga, que por su cuantía y variedad, excede de la propia para el autoconsumo, sustancia que iba a ser destinada al tráfico, resultando indiferente la forma en que la había adquirido y la persona que se le suministró.

La clase y cantidad de la sustancia aprehendida, no ha sido discutida por las defensas de los acusados que asumen plenamente la pericial practicada.

Los hechos probados constituyen, en segundo lugar, un delito de atentado de los arts. 550 y 551 del C.P ., del que es autor el acusado Justo , en concurso ideal con un delito de lesiones del art. 147 del C. P ., y una falta de lesiones del art. 617.1 del C. P ..

El examen de la prueba practicada pone de manifiesto que la calificación articulada por el Ministerio Fiscal responde a la correcta ponderación de la prueba practicada, desprendiéndose de la misma que concurren en el supuesto de hechos los elementos que integran el delito de atentado. Particularmente, ha resultado acreditado, partiendo de los testimonios prestados en el plenario y valorados debidamente, que los agentes de la autoridad pusieron de manifiesto al acusado su condición, identificándose, ya que no iban uniformados. La actuación de aquél, tras conocer este extremo, desobedeciendo al requerimiento de identificación, y posteriormente acometiendo a los agentes en la forma relatada en los hechos probados, integra el acto de acometimiento que exige el tipo; y debe significarse, en lo que hace al elemento subjetivo, que como señala reiterada Jurisprudencia estamos ante un dolo de consecuencias necesarias: cuando el sujeto realiza alguna de las conductas descritas en el artículo 550 conociendo la cualidad de agente de la autoridad de la víctima forzosamente se ha de representar el menosprecio que de ello resulta para el principio de autoridad y para el respeto que merece la función pública.

Dos cuestiones merecen analizarse. La primera de ellas es la no consideración de los hechos como un delito de resistencia. Y la segunda de ellas es el concepto de tratamiento médico, configurador del delito de lesiones.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 3 de Abril de 2007 , establece, citando otras sentencias anteriores en el mismo sentido, que: ' La sentencia de esta Sala 2350/2001, de 12 de Diciembre , resume la posición de la Jurisprudencia sobre el delito de resistencia señalando que el artículo 556 del C. P . constituye un tipo residual en relación con el 550 que se refiere a la resistencia activa grave, basándose su distinción desde siempre ... en el entendimiento de asignar al segundo (550) una conducta activa en tanto que se configura el tipo de resistencia menos grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio reforzado desde la publicación del Código Penal de 1995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones'.

A partir de tal doctrina estimamos que la conducta del acusado Justo es constitutiva de un delito de atentado, y no de resistencia, pues no es que tratase de evitar la detención (que todavía no se había producido), o que intentase huir, sino que, por el contrario, estamos ante un acometimiento hacia unos funcionarios de policía que se habían dirigido a él por cuanto que había sido denunciado. No trató de liberarse con ocasión de su detención sino que, una vez que los agentes números NUM005 y NUM006 procedían a identificarse como tales (pues iban de paisano) y le iban a identificar y cachear, aprovechó esa circunstancia para propinar una patada al primero y empujar al segundo contra una cristalera, siendo necesarios hasta cinco agentes para reducirlo, dada su agresividad, la cual expresaba mediante cabezazos, manotazos, etc..

Así se declara probado, en base a las manifestaciones de los agentes nº. NUM005 y NUM006 , que, como consecuencia de los golpes recibidos, el funcionario de policía nº. NUM005 sufrió una patada en el codo que precisó para curar, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en su inmovilización.

Señala la Jurisprudencia que por tratamiento configurador del tipo delictivo de lesiones ha de entenderse aquel sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias, si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención - S. T. S. de 6 de Febrero de 1993 -, la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión, y los supuestos en que la lesión sólo requiera objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa -SS. T. S. de 2 de Julio y de 11 de Diciembre de 2000-; pues existe tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por el médico, incluida la administración de fármacos o la fijación de comportamientos a seguir - S. T. S. de 16 de Marzo de 2006 y de 16 de Febrero de 2007 -. En tal contexto, se ha considerado tratamiento médico la prescripción de medicamentos, en concreto antiinflamatorios ( S. T. S. de 16 de Febrero de 2007 ); la administración de fármacos y colocación de collarín cervical ( S. T. S. de 21 de Marzo de 2006 ); la prescripción de reposo, administración de fármacos y fisioterapia ( S. T. S. de 1 de Diciembre de 2004 ) y la inmovilización de codo o de tobillo ( S. T. S. de 9 de Diciembre de 2004 ).

Los hechos probados constituyen, en tercer lugar, un delito de amenazas del art. 169 del C.P ., del que es autor el acusado Justo .

La victima, Luis Enrique , declaró en juicio que Justo en el salón de juegos 'Atlantis', sito en la calle de San Miguel de la localidad de Torremolinos, le amenazó de muerte y que las expresiones proferidas (en español) y el modo y ocasión en que se hicieron le causó temor, lo que unido al hecho de que el referido acusado portara una pistola semiautomática (a la que le había quitado el seguro y cargado un cartucho en la recámara) y a que con anterioridad había sido condenado en sentencia de fecha 2/9/2012 por hechos muy similares, todo ello constituye una manifestación clara de anuncio de un mal serio y grave, dependiente de su voluntad y objetivamente susceptible de producir intimidación en el sujeto amenazado, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé la idoneidad de la amenaza en sí misma (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto).

Los hechos probados constituyen, en cuarto lugar, un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del C.P ., del que es autor el acusado Justo .

El art. 563 castiga : 'La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas'.

El artículo 564.1 del Código Penal castiga : 'La tenencia de armas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, será castigada: 1.º Con la pena de prisión de uno a dos años, si se trata de armas cortas. 2.º Con la pena de prisión de seis meses a un año, si se trata de armas largas'.

El apartado segundo dispone: 'Los delitos previstos en el número anterior se castigarán, respectivamente, con las penas de prisión de dos a tres años y de uno a dos años, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.ª Que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados.

2.ª Que hayan sido introducidas ilegalmente en territorio español.

3.ª Que hayan sido transformadas, modificando sus características originales'.

La pericial de balística practicada (folio 110) por los peritos de Policía Científica pertenecientes al Cuerpo Nacional de Policía, tras estudiar la escopeta y munición que les fueron remitidos concluyeron que se trata de una escopeta de cañones superpuestos que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y a la que se le había aserrado los cañones y la culata, lo que supone una modificación o transformación de sus características originales; y a la que también se le había borrado el número de serie para impedir su identificación.

En la S. T. S. 1383/2004, de 19 de Noviembre , se argumenta que las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, las que, aún cuando resulte obvio, sean materialmente armas por cuanto no todos los objetos prohibidos contemplados en la norma administrativa disponen de tal consideración, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, excluyéndose del ámbito de prohibición del art. 563 del Código Penal aquellas armas incluidas en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial por impedirlo la reserva de ley formal que rige en materia penal, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del derecho penal cuando no concurra realmente ese peligro concreto, sin perjuicio de la aplicación del derecho administrativo sancionador ( S.T.C. 111/1999, de 14 de Junio ).

Añade la misma sentencia que una escopeta de tales características, al ser recortados sus cañones y su culata, queda inhabilitada para su originario destino que es la caza o el tiro deportivo, convirtiéndose en una peligrosísima arma ofensiva a la que, además de su facilidad de ocultación, se une el hecho de que dispone de un uso sólo a corta distancia, de modo que, con sus disparos tanto de proyectil único (bala) como múltiple (perdigones) produce efectos devastadores sobre el organismo humano.

En su consecuencia, la alteración del arma detentada, de acuerdo con la Jurisprudencia citada, consistente en haber aserrado el cañón y la culata de una escopeta, la transforma en arma prohibida y, por lo tanto, subsumible en el art. 563 del Código Penal . En todo caso, debemos añadir que la concurrencia de los permisos a los que se refiere el art. 564.1 del Código Penal no es precisa en la tipicidad del 563 del Código Penal , al tratarse de armas prohibidas sobre las que no actúan los permisos.

La escopeta, que se incautó en el domicilio del acusado Justo estaba a su disposición, como resulta del acta de entrada y registro de su domicilio, dado que el mismo, junto a su pareja Luisa , compartían la casa, y la ubicación del arma no permite deducir que la tenencia fuese en exclusiva de uno de ellos.

El delito de tenencia ilícita de armas es un delito de pura actividad, de riesgo abstracto, que tutela la seguridad como bien común de la sociedad, frente a los que ilegítimamente poseen armas de fuego. En su parte subjetiva el ilícito requiere el llamado 'ánimus posidendi', es decir, el conocimiento de que se tiene el arma ó armas y la voluntad de poseerlas. El delito ha sido cometido por el acusado referido. En efecto, el delito de tenencia ilícita de armas no exige un contacto material, una aprehensión física permanente del autor respecto del objeto del delito, sino una disponibilidad abstracta, potencial que está suficientemente acreditada en este proceso, pues el acusado habitaba la vivienda donde se encontró el arma, y teniendo en cuenta que otros moradores ocasionales de la vivienda, como Ezequias , conocían de su existencia, es muy difícil sostener que Justo (que vivía en dicho domicilio, que mantenía una relación sentimental con la propietaria de la vivienda, y que portaba en el momento de su detención un arma de fuego) ignorase su existencia.

SEGUNDO.-Procede en este punto analizar la conducta realizada por el acusado Victoriano , sobrino de Justo , con quien convivía en el mismo domicilio en el que éste guardaba la droga y escopeta intervenidas.

El acusado Victoriano afirma que, pocos días antes de los hechos, se desplazó al citado domicilio.

Ha quedado acreditado que el acusado Victoriano cogió la riñonera o bandolera y la introdujo en una maleta. Los agentes de Policía que realizaron el registro domiciliario así lo afirman; siendo allí encontrada la sustancia estupefaciente.

De acuerdo con todo lo expuesto, ha de analizarse desde un punto de vista de la responsabilidad penal, si la conducta de Victoriano es o no incardinable en el art. 368 del C.P ..

Del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral se desprende que ambos acusados, tío y sobrino, convivían en el mismo domicilio, o por lo menos que el acusado Victoriano acudía asiduamente al mismo para mantener relaciones sexuales, y que el acusado podía fundadamente sospechar que su tío podía estar realizando actos constitutivos de tráfico de sustancias estupefacientes, pero no puede obviarse que, según constante Jurisprudencia, la sola convivencia (tratándose de cónyuges) no permite inculpar a una persona por las operaciones de tráfico, o tenencia preordenada al mismo, de drogas que probadamente realiza otra, máxime cuando dicha convivencia no es permanente en el tiempo. La convivencia puede permitir afirmar el conocimiento acerca de la existencia de esas actividades, pero en ese ámbito no es obligatorio denunciar ( artículo 261 de la L. E. Crim ..), ni es punible el encubrimiento ( artículo 454 del Código Penal .).

Así las cosas, no puede dejar de señalarse que Victoriano , además de conocer probablemente que su tío guardaba droga con los fines ya descritos, realizó un acto consistente en 'sacar' la indicada sustancia de una habitación del domicilio ante un inminente y previsible registro policial, escondiéndola en una maleta.

Con base en tales hechos no se le puede imputar al acusado Victoriano un delito contra la salud pública en concepto de autor (pues no consta que estuviera al corriente ni participara de ningún modo en los actos de tráfico que se le imputan a su tío, ni que conociera de la existencia de la sustancia estupefaciente intervenida) ni de cómplice, lo que a tenor del art. 29 del C.P . indicaría la realización de actos anteriores o simultáneos. Sin embargo, como venimos indicando, la mera convivencia no implica participación del acusado en todas las actividades ilícitas realizadas ( S.T. S. de 31 de Enero de 2005 .).

En este supuesto el único acto imputable al acusado Victoriano sería posterior y consistiría en ocultar la sustancia estupefaciente, lo que nos situaría en el encubrimiento, dando lugar a la impunidad de la conducta de mismo como pasamos a exponer y ello a tenor del art. 451-2 del C.P ..

Nos hallamos ante un caso en el que una persona, respecto de la cual nada consta sobre su actuación en los presentes hechos como autora o cómplice del delito del art. 368 del C. P ., limita su actuación a deshacerse de la droga en cuyo tráfico no se ha demostrado que tuviera participación, desconociendo incluso el contenido concreto de la bolsa. En un caso similar, el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de Junio de 2007 que parcialmente transcribimos, señalaba que : ' Entendemos que en el que aquí examinamos hubo solo una actuación posterior al delito contra la salud pública porque la posesión pacífica de la droga quedó interrumpida desde el momento en que la policía inició sus actuaciones de entrada en el piso y es el propio Borja quien trata de obstaculizar tal entrada, lo que, apercibida Juliana , intenta impedir que la droga sea aprehendida lanzándola por la ventana. Otra cosa habría que decir si Paula la hubiera guardado para una utilización posterior, en cuyo caso habría existido coautoría o complicidad, nunca encubrimiento. La consumación de estos delitos relativos al tráfico de estupefacientes se produce cuando se inicia su posesión y continúa mientras tal posesión permanece de modo pacífico, quedando rota en el momento de la irrupción de la policía para acceder al piso. El acto de lanzar la cocaína por la ventana es ya posterior a la ejecución del delito. A casos similares a este, con la doctrina del encubrimiento que acabamos de exponer sobre aplicación del actual art. 451.2 CP (equivalente al 17 CP anterior), se refieren muchas sentencias de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, concretamente las siguientes: 23/10/1991 , 1609/1993 de 25 de Junio , 2214/1994 de 16 de Diciembre , 57/1995 de 27 de Enero , 227/1999 de 20 de Febrero , 1551/2000 de 11 de Octubre , 620/2001 de 14 de Abril y la 851/2004 de 24 de Junio; esta última referida a un caso semejante al presente en el que la esposa arrojó por la ventana una bolsa con heroína, en el que se acordó la absolución de esta en aplicación del art. 454 CP (equivalente al 18 CP anterior ). Y este ha de ser el pronunciamiento que hemos de adoptar respecto de Paula quien, para evitar que su marido pudiera ser condenado por la cocaína que tenía en su casa, trató de que la policía no pudiera ocuparla tirándola por la ventana. Ha de aplicarse aquí la excusa absolutoria que tal art. 454 prevé para los casos de algunos delitos de encubrimiento realizados en favor de determinados parientes, entre ellos el cónyuge, lo que comprende el aquí examinado que encaja, como acabamos de explicar, en el art. 451.2º CP actual.'

En el caso que nos ocupa el acusado Victoriano se limitó, una vez que había tenido conocimiento de la detención de su tío Justo , a cumplir el encargo de coger la riñonera para dársela a Luisa , y la introduce en una maleta, para que la Policía no la encuentre.

Aplicada la precedente doctrina al caso que enjuiciamos, consideramos que el delito se habría consumado cuando se inicia la posesión de la droga intervenida, y permanece en tanto dicha posesión es pacífica, no existiendo datos que acrediten algo más que un mero conocimiento por parte del acusado de la actividad ilícita de su tío. No es sino en el momento en el que se rompe la posesión pacífica de la sustancia, cuando se produce la intervención policial, cuando realiza un acto de ocultación de la droga el acusado Victoriano , introduciendo la riñonera que contenía la droga en una maleta, acto este posterior que encajaría en lo dispuesto en el art. 451-2 del C.P ., tal y como la defensa del acusado ha calificado alternativamente los hechos.

Sin embargo, el delito contra la salud pública que se imputa al acusado Victoriano y el de encubrimiento son heterogéneos, por lo que en cualquier caso no cabe la aplicación de éste último, por impedirlo el principio acusatorio. (En este sentido : S. T. S. 511/2006, de 9 de Mayo , 1624/2004, de 8 de Noviembre , 515/2010, de 8 de Junio , etc.), debiendo absolverse al acusado Victoriano del delito que se le imputa, por entender que los actos realizados por el mismo no son anteriores ni coetáneos, y por tanto no es cómplice del dicho hecho ilícito.

En suma, no ha quedado debidamente probado que el acusado Victoriano se encontrara concertado con el también acusado Justo para un ilícito comercio de la droga encontrada en la vivienda, ni tuviera relación alguna con la droga encontrada en la riñonera hallada en el domicilio de la CALLE000 . Pues resulta harto difícil apreciar tal relación en el ilícito comercio por el mero hecho de que el sobrino se reúnan en la casa con su tío o conviva en la misma varios días, máxime cuando le consta otro domicilio, al menos formalmente, en Nerja (folio 226).

Lo expuesto es aplicable al delito de tenencia ilícita de arma prohibida que se le imputa también, con base exclusivamente en que residía en la vivienda donde fué encontrada la escopeta, en concreto en el armario en donde estaba escondido el acusado Victoriano . Para esta Sala el hecho de que dicho acusado llevara residiendo escasos días en el domicilio de la CALLE000 no es dato suficiente para acreditar que conocía de la existencia del arma y que tenía la misma a su disposición.

TERCERO.- De dichos delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de arma prohibida, amenazas, atentado, lesiones, y de la falta de lesiones, es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art.,28.1 del C. P .) el acusado Justo por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

CUARTO.- En la realización del expresado delito de amenazas ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8ª del C. P ..

La agravante de reincidencia, cuya aplicación solicita el Ministerio Fiscal en el delito de amenazas, debe ser estimada, toda vez que el referido acusado fue condenado en sentencia de fecha 2 de Septiembre de 2012 por un delito de coacciones, que se encuentra en el mismo título que el delito de amenazas, protegiendo ambos el mismo bien jurídico como es la libertad y seguridad personal, participando el delito de coacciones de la misma naturaleza que el delito de amenazas. Desde antiguo mantiene la Jurisprudencia la homogeneidad entre los delitos de amenazas y coacciones. Así lo destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Julio de 1990 , al afirmar la homogeneidad existente entre el delito de amenazas y el de coacciones.

Procede imponer al acusado por los delitos cometidos las penas mínimas legalmente procedentes.

QUINTO.- En concepto de responsabilidad civil el acusado Justo indemnizará :

Al Agentedel Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM005 , en la cantidad de 1.200 euros, por las lesiones causadas-a razón de 30 euros por día de curación no impeditivo y 60 euros por día con impedimento-, así como en la cantidad de 45 euros, por el chaquetón de la marca 'Pull & Bear' que le rompíóel acusado .

Al Agentedel Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM006 , en la cantidad de 240 euros, por las lesiones causadas-a razón de 30 euros por día de curación no impeditivo y 60 euros por día con impedimento-.

SEXTO.- Que se deben imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

No procede deducir el testimonio de particulares solicitado por el Ministerio Fiscal respecto de Ezequias por un presunto delito de falso testimonio, al no apreciar la Sala motivos para ello.

Vistos, además de los citados, los arts. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que absolviendo a Victoriano de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas prohibidas por los que venía siendo acusado, debemos condenar y condenamos a Justo como responsable criminal en concepto de autor de los delitos CONTRA LA SALUD PUBLICA, TENENCIA ILICITA DE ARMAS PROHIBIDAS, AMENAZAS, ATENTADO, LESIONES, y de la FALTA DE LESIONES, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en el delito de amenazas, imponiéndole las siguientes penas :

- la pena de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 2.253,72 EUROS CON UNA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE QUINCE (15) DIAS, por el delito contra la salud pública,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad;

- la pena de UN (1) AÑO DE PRISIÓN, por el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad;

- la pena de UN (1) AÑO DE PRISIÓN, por el delito de atentado,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad;

- la pena de SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por el delito de lesiones,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad;

- la pena de UN (1) AÑO Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por el delito de amenazas,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad; y

- la pena de UN (1) MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS (6) EUROS, por la falta de lesiones.

Abono de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Justo indemnizará :

- Al Agentedel Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM005 , en la cantidad de 1.200 euros, por las lesiones causadas, así como en la cantidad de 45 euros, por el chaquetón de la marca 'Pull & Bear'.

- Al Agentedel Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional NUM006 , en la cantidad de 240 euros, por las lesiones causadas.

PROCEDE el COMISOde las armas y munición intervenidas, dándoles el destino legalmente previsto.

PROCEDE el COMISOde las sustancias, dinero, útiles y efectos intervenidos, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga.

Se ratifica el auto de solvencia, dictado en la pieza separada de responsabilidad civil, de fecha 3 de Febrero de 2014.

Para el cumplimiento de dicha pena le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Remítase la oportuna nota al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, significándoles que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª. del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 5 días contados a partir del siguiente a la ultima notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACION. Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia, por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia publica en el día de su fecha, de lo que doy fe.