Sentencia Penal Nº 572/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 34/2012 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI (Ponente)

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de 2014.

Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 34/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº tres de Santa Cruz de Tenerife, procedimiento abreviado número 108/2008, seguido por delitos de administración desleal y apropiación indebida contra Pio , representado por la Procuradora Sra. Hernández Oramas y defendido por la Letrada Sra. Martín Durango. Ejerce la acusación particular Construcciones Dique del Este, S.A., representada por la Procuradora Sra. Martín Veder y dirigida por el Letrado Sr. de Armas Melo. Ejerce también la acusación Marina Vasco Canarias, S.L., representada por la Procuradora Sra. Martín Vedder y dirigida por el Letrado Sr. Manzano Obeso. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME REQUENA JULIANI.

Antecedentes

Primero.- Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número tres de Santa Cruz de Tenerife para la investigación de un delito apropiación indebida y administración desleal fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por elSr. Secretario.

Segundo.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 CP , en su modalidad de distracción, estimó autor del mismo al acusado, y solicitó que se le impusiera la pena de tres años de prisión y multa de 27.000 €, el pago de las costas procesales, así como de la cantidad de 426.482,93 € en concepto de responsabilidad civil.

Tercero.- La representación procesal de 'Construcciones Dique del Este, S.A.' calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de apropiación indebida del art. 252 en concurso con un delito societario del art. 295 CP , y pidió que fueran impuestas al acusado una pena de tres años, por el primero, y de dos años, por el segundo. Asimismo, pidió que se condenara al acusado a indemnizarle con la cantidad de 426.482,93 €.

La representación procesal de 'Marina Vasco Canaria, S.L.' se adhirió a esta calificación.

Cuarto.- La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

Primero. En fecha 30 de octubre de 1995, mediante escritura pública otorgada ante Notario se constituyó la entidad mercantil 'Construcciones Dique del Este, S.L.', teniendo por objeto social la ejecución de toda clase de construcciones sobre terrenos propios o ajenos, así como la de cualquier tipo de obra pública, la compraventa de solares y la fabricación de todo tipo de materiales para la construcción; con un capital social inicial de 500.000 pts, representado y dividido en 100 participaciones sociales de 5.000 pts de valor nominal cada una, que fueron suscritas por el acusado Pio , sin antecedentes penales, quien fue designado, y a partir de su constitución, ejerció las funciones de administrador único de la misma.

Por escritura de fecha 28 de agosto de 1998 autorizada ante Notario, el acusado, en su condición de administrador único, elevó a públicos los acuerdos sociales adoptados por unanimidad el día 14 de agosto de 1998, en virtud de los cuales, por un lado se aumentaba el capital social hasta alcanzar la cifra de los 10 millones de pts, mediando la emisión de 1.900 nuevas participaciones sociales (numeradas de la 101 a la 2.000), siendo las mismas suscritas por la entidad 'Canarias Agroner, S.L.', y por otro se decidió transformar la sociedad limitada en sociedad anónima, pasando a denominarse 'Construcciones Dique del Este, S.A.

En fecha 27 de octubre de 1998, el acusado Pio , en su condición de administrador único, y ante Notario, elevó a públicos los acuerdos de la Junta General Extraordinaria en los que en síntesis se acordaba: 1º) Aumentar el capital social de la entidad mercantil 'Construcciones Dique del Este, S.A.' en 10 millones de pts. más, dejándolo cifrado en la cantidad de 20 millones de pts., mediante la emisión de 2.000 nuevas acciones (numeradas de la 2001 a la 4000); 2º) Suprimir expresamente el derecho de suscripción preferente de los socios; 3º) Ofrecer a la entidad mercantil 'Marina Vasco-Canaria, S.L.', participada por los Hermanos Eutimio Benita Agustina , la posibilidad de suscribir la totalidad de las nuevas acciones; y 4º) en ejecución de tales acuerdos, efectivamente, ésta última entidad suscribió la totalidad de las 2.000 nuevas acciones, desembolsando el total de su valor, esto es 10 millones de pts., que fueron ingresados en la caja social.

Asimismo, se acordó: 1º) El cese del administrador único y el nombramiento de un Consejo de Administración; 2º) al designación como miembros del Consejo de Administración por el plazo de 5 años a Eutimio , Pio , Alejandro , Armando , Agustina y Benita .

El Consejo de Administración, reunido el mismo día del acuerdo anterior, acordó: 1º) Nombrar Presidenta a Agustina , Secretario a Pio y vocales a los cuatro restantes miembros; y 2º) por unanimidad fueron designados Consejeros Delegados: Pio , Alejandro , Eutimio y Benita , con todas las facultades que la Ley y de los Estatutos confieren al propio Consejo de Administración, si bien habrían de actuar mancomunadamente siempre, uno cualquiera de los dos primeros nombrados junto con otro cualquiera entre los nombrados en tercer y cuarto lugar. Se acordó que la eficacia de este acuerdo quedaba condicionada a su inscripción, para la que quedaron facultados todos ellos. El Sr. Pio continuó actuando como administrador hasta diciembre de 2002.

El Sr. Pio , como administrador de Construcciones Dique del Este, S.A., y sin autorización a tal efecto, entre los los meses de abril de 2001 y noviembre de 2002, distrajo en perjuicio de la entidad que administraba la suma de 32.503.773 pesetas, que transfirió a la entidad 'Inversiones Dársenas de Anaga, S.L.', de la que era administrador único. Una vez que el resto de socios de la entidad tuvieron conocimiento de esta circunstancia, el Sr. Pio reintegró progresivamente la cantidad transferida mediante pagarés emitidos por diferentes sociedades de las que también el acusado es administrador.

Fundamentos

Primero.- Los escritos de acusación cotienen dos imputaciones diversas: de una parte, se sostiene que el Sr. Pio se habría venido apropiando durante los períodos de los años 2000 a 2001, y 2001 a 2003 de diversas cantidades facturadas a barcos a los que se había prestado servicio en el puerto deportivo 'Marina de Santa Cruz' que, sin embargo, no eran contabilizadas; y, de otra, se sostiene que el acusado distrajo una cantidad de 32.503.773 pesetas de la sociedad, de la que dispuso para actividades particulares ajenas a la sociedad titular de los fondos que él administraba (Construcciones Dique del Este, S.A). Esta cantidad, que habría sido distraída mediante la autoconcesión de un préstamo para cuya concesión no estaba autorizado, fue luego restituida.

Asimismo, los escritos de acusación mantienen que el acusado debió haber cesado en su cargo de administrador a partir del 27 de octubre de 1998, al haberse acordado por la Junta General el nombramiento de un Consejo de Administración que le sustutía en las funciones de administración.

Cada uno de estos tres bloques de hechos debe ser objeto de una valoración separada.

1.- La sociedad Construcciones Dique del Este, S.A. fue constituida mediante la transformación, mediante acuerdo de 14 de agosto de 1998 elevado a público el día 28 de agosto, de la entidad Construcciones Dique del Este, S.L., que originariamente había sido fundada por el acusado Sr. Pio . Mediante el posterior acuerdo de 27 de octubre se acordó aumentar el capital de la sociedad -que pasaba a de 10 a 20 millones de pesetas- y se dio entrada en la misma a Marina Vasco Canaria, S.L. que suscribió la mitad de las acciones.

Asimismo, se acordó en esa fecha el cese del hasta entonces administrador único, el acusado Sr. Pio , y el nombramiento de un Consejo de Administración para el que fueron nombrados Eutimio , el propio acusado Pio , Alejandro , Armando , Agustina y Benita . Asismismo se preveía el nombramiento de Consejeros Delegados.

El acuerdo adoptado, con relación al cese como administrador único del Sr. Pio , precisaba que el 'cese tendrá eficacia en el mismo momento en que se inscriba en el Registro Mercantil el nombramiento de los nuevos consejeros y la delegación de facultades en los Consejeros Delegados' (cfr. folio 111); y, al tiempo, se facultaba 'expresamente a cualquiera de los Consejeros miembros del Consejo de Administración, para la ejecución y protocolización de los presentes acuerdos compareciendo ante Fedatario Público y solicitar su inscripción en el Registro Mercantil (.)' (folio 113).

Estas circunstancias, confirmadas en el acto del juicio tanto por el acusado Sr. Pio , como por el testigo Eutimio , que participaba en Construcciones Dique del Este por medio de 'Marina Vasco Canaria', evidencian que no existió la maniobra que, en la primera parte de los escritos de acusación, se imputa al acusado. Efectivamente, en ellos se viene a sostener que el Sr. Pio carecía desde octubre de 1998 de facultades de administración de Construcciones Dique del Este, S.A., y que actuaba incumpliendo conscientemente los acuerdos adoptados.

Lo cierto, sin embargo, como confirman la prueba documental y testifical, es que si el Sr. Pio continuó administrando la entidad fue porque el resto de socios lo toleraron: cualquiera de ellos pudo haber puesto fin a esa situación ejecutando el acuerdo anterior que había sido adoptado. El hecho de que los socios -en particular puede aludirse aquí al Sr. Eutimio - habían perdido temporalmente parte del interés en la gestión al haberse frustrado en parte los objetivos iniciales del negocio como consecuencia de la puesta en marcha por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de un concurso de ideas para diseñar la parte de la ciudad en que se encontraba la marina; a consecuencia de ello, la idea de negocio que en un primer momento valoraban tenía que ser forzosamente suspendida durante un prolongado período de tiempo.

Es decir, si durante el período de tiempo a que se corresponden los hechos objeto de este procedimiento el Sr. Pio continuó actuando como administrador de Construcciones Dique del Este, S.A., lo hizo porque su cese no era todavía efectivo.

2.- La primera parte de la acusación está referida a la distracción de diversas cantidades de dinero que, según se mantiene por las acusaciones, se ingresaban en concepto de pago de servicios prestados a barcos pero que no eran facturadas ni trasladadas a la sociedad. Es decir, los pagos realizados por una determinada cantidad de barcos no se facturaban ni se contabilizaban (los pagos se reflejaban en facturas pro forma no numeradas); y esas cantidades eran distraídas por el acusado.

Sin embargo, estos hechos en absoluto han quedado probados. El Tribunal tuvo oportunidad de escuchar las aclaraciones prestadas por el Sr. Teodulfo , entonces director del puerto, así como por las Sras. Alejandra y Celia , entonces administrativas que prestaban servicio en la oficina del Puerto. La prueba practicada evidenció que el sistema informático de contabilización era claramente deficiente, y servía únicamente de apoyo para la llevanza en libros de la contabilidad; pero el testimonio de los tres testigos mencionados excluyó, de una forma creíble para el Tribunal, que se emitieran facturas falsa o dejaran de contabilizarse pagos.

Es cierto que parecen haberse emitido de forma habitual facturas pro forma que reflejaba presupuestos de gastos de atraque y servicios, pero las declaraciones recibidas confirmaron que se trataba de algo habitual y necesario para la gestión del puerto: los patrones de las embarcaciones que deseaban recalar en el puerto de Santa Cruz informaban de su posible fecha de llegada y pedían un presupuesto de coste del servicio que después, en muchos casos, no llegaba a materializarse; o bien, se presupuestaban servicios que no llegaban luego a facturarse porque el barco en cuestión, en realidad, abandonaba el puerto con antelación. El Tribunal escuchó la declaración del director del puerto, de las dos administrativos que servían en la oficina, e incluso del contable que, desde una oficina diferente, controlaba diariamente la facturación. La declaración de todos ellos resultó creíble para el Tribunal, y de ningún modo permite derivar que existiera una trama oculta tras una doble contabilidad por medio de la cual, de forma sistemática, se distrajeran cantidades ingresadas por la oficina del puerto.

En realidad, la prueba ofrecida en este punto por las acusaciones no ha resultado consistente. Se basa, en lo esencial, en informes de carácter estimativo (en particular, el informe emitido por el Sr. Humberto , al que en cierto modo se suma la pericial del Sr. Arsenio ). El informe emitido por Don. Humberto se basa en estimaciones y proyecciones realizadas sobre la base de 'criterios de prudencia', según se insistió por este perito y por el Sr. Arsenio , a partir del análisis de los planos de atraque. Estos 'planos de atraque' son documentos de trabajo del muelle sobre el que se localizan diariamente los barcos que están amarrados en el muelle, y se incluyen aquellos otros cuya llegada está prevista; es decir, se trata de un documento que permite a los responsables del puerto gestionar el espacio del que disponen, que requiere no solamente de la toma en consideración de cuál es el espacio disponible (qué atraques están ocupados y cuáles es previsible que lo estén en cada momento), sino también de los conocimientos técnicos de un especialista -en este caso el director del puerto- que pueda valorar, a partir de variables como el tamaño del barco o la pericia de su tripulación, la mejor opción para su atraque en el puerto.

Pues bien, de la declaración del director del puerto y de su personal administrativo se deriva la falta de idoneidad de esta documentación para estimar cuál era la ocupación real del muelle en cada fecha y, en consecuencia, cuál debió haber sido la facturación: los planos reflejan los barcos que se encuentran en un momento determinado, pero también es posible que hayan abandonado el muelle antes de la corrección del plano o la confección del siguiente; reflejan también la ubicación previsible de barcos que es previsible que atraquen, pero que no lo han hecho todavía; y contiene también la ubicación de barcos a los que no se facturaba el servicio. Este último concepto debe ser aclarado: en el muelle atracaban dos grupos de barcos que no pagaban por el amarre. De una parte, barcos que recibían el servicio de forma gratuita porque así estaba establecido (la lancha de la Guardia Civil y otros buques oficiales); y barcos correspondientes a amarres que habían sido adquiridos por sus propietarios. Efectivamente, tal y como aclaró el acusado Sr. Pio y confirmó el Sr. Benita , para financiar la sociedad se 'vendió' el uso de un determinado número de atraques, cuyos adquirentes podían amarrar sus barcos y recibir los servicios del puerto sin pagar precio por el servicio. El perito Don. Humberto insistió en que todos esos barcos habían sido excluidos en su informe estimativo, pero lo cierto es que el perito, a preguntas de la defensa, no pudo aclarar de forma solvente la inclusión en el informe de una serie de barcos sobre los que se le preguntaba (con referencia a las fichas unidas a la documentación unida al procedimiento) a los que, según parece, en realidad no se facturaban servicios porque se encontraban en las categorías anteriores. La defensa también cuestionó las conclusiones de informe pericial haciendo referencia a los resultados correspondientes a 2003, cuando el Sr. Pio ya no gestionaba el puerto: el informe estimativo concluye en este caso que también tuvo que producirse una facturación superior a la documentada. Esta circunstancia, que solamente podría explicarse de dos formas (o bien los criterios estimativos en que se basaba el informe no son correctos, o bien la administración desleal continuó incluso cuando el acusado no estaba a cargo de la administración y ésta había sido asumida por el querellante) tampoco recibió una aclaración convincente por parte del perito, a pesar de que la defensa se la pidió.

La conclusión del Tribunal, al valorar este informe, es que se trata de un informe realizado por su autor sobre la base de estimaciones y valoraciones que no cumplen los requisitos exigibles a una prueba indiciaria. De hecho, como subrayó la defensa, el informe concluye también que existían diferencias entre la facturación real y la declarada en fechas posteriores al cese como administrador del acusado; y, en todo caso, la prueba testifical practicada lleva al Tribunal a dudar muy seriamente de que se estuviera produciendo una distracción de los ingresos realizada de la forma descrita por las acusaciones.

3.- El tercer punto al que debe prestarse atención se corresponde con la segunda parte de la acusación, según la cual el Sr. Pio , sin autorización de la sociedad se habría autoconcedido un préstamo de 32 millones de pesetas. En este caso, la prueba de los hechos no plantea dudas: el propio Sr. Pio reconoció que se produjo ese préstamo de dinero (el préstamo fue de Construcciones Dique del Este, S.A. a Inversiones Dársenas de Anaga, S.L, entidad de la que el acusado era administrador y en la que los Sres. Eutimio Benita Agustina no participaban). El préstamo en cuestión no está documentado -no parece haber existido una documentación formal del mismo-, pero su realidad fue reconocida por el acusado; y los peritos contables confirmaron que habían detectado los pagos correspondientes al mismo.

El Sr. Eutimio , si bien ni él ni los demás socios habían autorizado tal operación de préstamo ni habían sido informados de la misma, tuvo conocimiento de su existencia porque recibió un cheque por importe de diez millones de pesetas remitido por el acusado. Esta circunstancia, para la que no encontraba explicación, le hizo sospechar que se estaban produciendo actuaciones irregulares en la administración del puerto y que, con este pago o entrega, se pretendía involucrarlo en ellas de algún modo para que posteriormente no pudiera reclamar.

La realidad del préstamo, por lo demás, fue admitida por el propio sr. Pio ; y los peritos que informaron sobre la contabilidad indcaron que encontraron reflejo en la contabilidad del mismo, así como de su devolución.

Es este hecho (los otros hechos imputados no han quedado probados) el que debe ser analizado para resolver sobre su posible relevancia penal.

Segundo.- El Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones consideraron que los hechos a los que ahora se hace referencia (los que se declaran probados y que son objeto de valoración en el punto 3 del fundamento anterior) eran constitutivos de un delito de administración desleal del art. 252 CP (modalidad de distracción).

1.- Como es sabido, el tipo penal del art. 252 CP incorpora dos tipos penales diversos, un delito de apropiación, tal y como tradicionalmente se había venido considerando y, en los supuestos de entrega de cosas genéricas fungibles como el dinero, un tipo de administración desleal que se integra por los siguientes elementos: que el autor tenga, por decisión del titular del patrimonio, poder de disposición sobre el dinero o activos patrimoniales ajenos; que el autor haya obrado infringiendo sus deberes de administrador, sea de forma activa o pasiva, pues el depositario de poderes de disposición siempre es garante de la integridad del patrimonio ajeno administrado; y producción de un daño patrimonial.

En este sentido la STS de 25 de noviembre de 2000 afirma que debe distinguirse dentro del art. 252 entre el tipo de apropiación y el de distracción o administración desleal: el primero 'cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver incorporándola a su patrimonio'; y el segundo, 'cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo'. El fundamento de la distinción deriva, en lo esencial, del siguiente razonamiento: cuando se transmite la posesión de cosas genéricas fungibles (dinero, valores mobiliarios), no surge el deber de restituir lo mismo, sino otro tanto de la misma especie (cfr. art. 1753 CC ); es decir, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo en realidad la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid art. 1753 CC ). La consecuencia es clara: una apropiación ya no es posible, pues nadie puede apropiarse de lo que ya es suyo; pero sí que resulta posible una administración desleal del dinero recibido, punible como administración desleal.

Esta línea de interpretación, actualmente plenamente consolidada en la Jurisprudencia, se encuentra condensada en la STS de 26 de febrero de 1998 (caso 'Argentia Trust ', en la que se recogen como precedentes las SSTS de 7 y de 14 de marzo de 1994 y de 30 de octubre de 1997 ). En ella, el Tribunal Supremo sostiene que el tipo de infidelidad contenido en la 'distracción de dinero' del art. 252 CP : 1.- tiene la finalidad de 'proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador'; 2.- que no es necesario el enriquecimiento del autor; 3.- que no es necesario el 'animus rem sibi habendi', pues éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación, ni de un especial ánimo de lucro. En suma, el delito de apropiación indebida en su modalidad de 'distracción de dinero' es un tipo de administración desleal en el que el núcleo del injusto se corresponde con la infracción de deberes de administración leal que resulta determinante de un quebrantamiento para el patrimonio administrado, y cuya comisión 'no requiere enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo' ( STS de 12-7-2000 ; en el mismo sentido, SSTS 7-4-2005 y 7-12-2011 ). La jurisprudencia ha admitido también que la administración desleal pueda cometerse, además de mediante infidelidad -el deber de fidelidad tiene reflejo en el art. 127.1 TFLSA vigente a la fecha de los hechos; cfr, el actual art. 227 Ley de Sociedades de Capital - mediante abuso en la actuación del administrador, es decir, al exceso respecto de los límites en el ejercicio de los poderes, que se produce cuando el administrador actúa fuera de los límites de lo autorizado con perjuicio para el patrimonio administrado (en este sentido, SSTS 14-11- 2006 y jurisprudencia posterior). Es cierto que la relación entre los tipos de abuso y de infidelidad que se integran en el delito de administración desleal como posibles forma comisivas tiene cierta complejidad pero, en todo caso, todo abuso de poderes otorgados constituye una infidelidad, si bien si se acepta la autonomía la autonomía del tipo de infidelidad -como ha admitido la jurisprudencia- deberá admitirse que existe administración desleal (por infidelidad) cuando el administrador se comporte de forma contraria a un deber general de cuidar o velar por el patrimonio administrado.

La jurisprudencia ha venido considerando que 'el tipo se realiza aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la administración desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status' ( STS 12-7-2000 ; en el mismo sentido SSTS 16-2-2001 , 29 de mayo de 2001 , 7-11- 2002, 16-9-2003 , 2-2-2004 ó 25-1-2006 ; más recientemente, SSTS 14-12-2010 , 21-10-2010 ó 19-10- 2010). Es decir, el administrador de un patrimonio ajeno no solamente comete administración desleal cuando el sujeto hace suyo el dinero y lo incorpora a su patrimonio, sino también por cuando se pagan retribuciones correspondientes a servicios inexistentes ( SSTS 2 de febrero de 2004 y 26 de febrero de 1998 ), los intervinientes 'incumplen su deber especial omitiendo entregarlo (el dinero recibido) a la sociedad' ( STS 31 de mayo de 2010 , 24 de julio de 2006 ), se venden activos que se integran en el patrimonio administrado a precio inferior al real ( STS 17 de junio de 2009 ) o se deja de reclamar el cobro de créditos o ingresar cantidades ( STS 14 de mayo de 2004 ); o se pone el dinero administrado al servicio de fines para los que no se está autorizado ( SSTS 7-12-2011 , 7-4- 2005 ó 20-10-2003 ), lo que incluye los supuestos de puesta a disposición de terceros invocando la existencia de préstamos (cfr. SSTS 26-1-2009 , 25-6-2009 ).

2.- Pues bien, la autoconcesión de un préstamo por importe de 32.503.773 ptas acordada por el acusado Sr. Pio como administrador de 'Construcciones Dique del Este, S.A.' a favor de 'Inversiones Dársenas de Anaga, S.L.', de la que era también administrador, pero que no tenía vinculación con la anterior, constituyó un acto de administración desleal que integra el delito de administración desleal del art. 252 CP .

La condición de administrador del Sr. Pio no plantea duda alguna, y a esta cuestión ya se ha hecho extensa referencia en el punto 1 de fundamento de Derecho primero de esta resolución. Como ya se indicó, el Sr. Pio venía actuando como administrador de Construcciones Dique del Este, S.L. -cargo para el que había sido nombrado-; y si bien tras la entrada en el capital social de Marina Vasco Canaria, S.L., se acordó su cese y sustitución por un Consejo de Administración, se dispuso que le acuerdo de cese 'tendrá eficacia en el mismo momento en que se inscriba en el Registro Mercantil el nombramiento de los nuevos consejeros y la delegación de facultades en los Consejeros Delegados'. En realidad, la sustitución del Sr. Pio como admnistrador no se produjo hasta diciembre de 2002.

Tampoco ofrece dudas la calificación de la actuación del acusado al autoconcederse, sin autorización de la Junta, un préstamo no autorizado de más de 32 millones de pesetas que fueron transferidos a 'Inversiones Dársenas de Anaga, S.L.'. El examen de los estatutos de 'Construcciones Dique del Este, S.A.' confirma que la concesión de créditos a terceros no formaba parte del objeto social y que, por tanto, la transferencia de activos (en este caso, una cantidad superior a 32 millones de pesetas) de la entidad administrada a un tercero, era una actuación que excedía de los límites de las facultades del administrador ( art. 129.1 TRLSA -vigente a la fecha de los hechos-; art. 234.1 LSocC). Se trató, por tanto, de un acto de administración que excedía los límites del poder conferido (abuso) y que, como seguidamente se verá, no se realizaba en interés de la sociedad y determinó la causación de un perjuicio en el sentido a que se hará referencia seguidamente. Dicho de otro modo: el Sr. Pio , como administrador de Construcciones Dique del Este, S.A., no estaba autorizado a transferir dinero a otras sociedades para financiarlas gratuitamente, por lo que tal actuación supuso una desviación de fondos de la entidad administrada hacia fines no autorizados, en el sentido a que se refiere la jurisprudencia citada supra (cfr. STS 2- 10-2003; en el mismo sentido, SSTS 12-4-2013 y 7-12-2011 ).

La actuación a que viene haciéndose referencia determinó un perjuicio económico para Construcciones Dique del Este, S.A.. Cuando se transfiere dinero (en este caso, más de 32 millones de pesetas) de una sociedad a otra, que la recibe sin prestar además garantía alguna de devolución, se consuma, en ese momento, un evidente perjuicio patrimonial: el patrimonio de una sociedad tiene un valor disminuido cuando se transfieren 32 millones a un tercero. Es decir, en el instante de la transferencia patrimonial se consumó ya el perjuicio patrimonial que requiere la realización del tipo.

Es cierto que ese dinero -que el Sr. Pio alega que correspondía a un préstamo que, por otra parte, no fue documentado- fue posteriormente restituido, pues así se confirmó en el acto del juicio. Pero la devolución del efectivo distraído, producida en un momento posterior a la consumación del delito, no excluye evidentemente la comisión del delito: se trata de un acto contrario que puede suponer una cierta compensación de la culpabilidad por el hecho -la devolución de las cantidades distraídas- pero que no excluye ni el hecho de la distracción, ni el hecho de la causación de un perjuicio patrimonial en el momento de la transferencia. La valoración de esa circunstancia -la devolución del dinero distraído- debe hacerse mediante la apreciación de una circunstancia atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª CP ; SSTS 17-10-2005 , 29-9-1998 ). Esta misma interpretación tiene reflejo en la vigente regulación del delito de malversación, que en realidad constituye un supuesto de administración desleal, en la que se condiciona la gravedad de la pena en los supuestos de distracción al reembolso o no de las cantidades malversadas (cfr. art. 433 CP ).

4.- El delito de administración desleal es un delito de infracción de deber en el que la condición de autor corresponde a aquél que se encuentra en la posición especial descrita por la norma (en este caso, administrador de un patrimonio ajeno) que incumple el deber de lealtad que le impone la Ley. Tal y como se ha señalado en punto 2 de este fundamento, el Sr. Pio era y actuaba como administrador de Construcciones Dique del Este; a él le correspondía el deber de administración leal que resultó quebrantado; y, a todo ello, se añade que realizó por sí mismo o dispuso como administrador lo necesario para que se llevaran a cabo los actos de transferencia del dinero por medio de los cuales se cometió el delito. Es decir, cometió el delito de administración desleal que se declara probado ( art. 252 CP ) como autor ( art. 28 p I CP ).

5.- Dado el importe del patrimonio distraído (32.503.773 ptas, que se corresponden con 195.351,61 €), resulta de aplicación el art. 250.1.5º CP ( art. 250.1.6º CP vigente a la fecha de los hechos).

Tercero.- La tramitación de la presente causa se ha demorado, desde el inicio de las actuaciones hasta el momento en que se dicta sentencia en esta instancia, más de doce años. Se trata, a todas luces, de un plazo de tiempo excesivo y desproporcionado que en absoluto viene justificado por la posible complejidad de la causa. Al contrario, el examen del contenido de los escritos de acusación evidencia que se trata de hechos relativamente sencillos: se acusaba al Sr. Pio como administrador de Construcciones Dique del Este, S.A. por el desvío de ciertas cantidades de dinero que habrían sido cobradas por la prestación de servicios del puerto y no ingresados en la sociedad; y, de otra parte, por el desvío o distracción no autorizada de una cantidad superior a 32 millones de pesetas de la entidad Construcciones Dique del Este, S.A., a Inversiones Dársenas de Anaga. De estos hechos, solamente el segundo ha resultado probado.

En realidad, la única dificultad que parece haber afrontado la instrucción es el esclarecimiento del desvío de cantidades facturadas por la prestación de servicios del puerto. Sin embargo, tampoco esta parte de la investigación -que ha dado lugar a una acusación por unos hechos que este Tribunal no declara probados- tampoco planteaba mayores dificultades (al menos, no la planteó para los investigadores). La investigación de estos hechos se basa en la valoración del informe elaborado por Don. Humberto , elaborado por cuenta de la acusación particular y ya aportado a las actuaciones en octubre de 2003. A este informe se superpuso posteriormente el informe emitido por el perito judicial, Don. Arsenio . Pero este informe -que se ajusta muy dudosamente al encargo judicial- resulta absolutamente irrelevante para la causa: el informe no refleja conclusiones derivadas del examen de una documentación o de una realidad objetiva determinada sobre la que se aplican valoraciones técnicas o científicas, sino que se limita a considerar que los criterios estimativos que contenía el informe Don. Humberto le parecían al nuevo perito prudentes y razonables. Es decir, no se trata de un informe que incorpore una valoración técnica o científica de un objeto, sino de una suerte de 'sana crítica' del informe elaborado por un colega que más bien correspondía, en este caso, a los Tribunales de justicia. En cualquier caso, tampoco ese segundo informe -al margen de otras consideraciones- pudo haberse elaborado en un plazo muy breve de tiempo y en ningún caso justificaba una dilación tan grave.

A la duración de la instrucción se ha añade, también, un período de tiempo muy prolongado desde la recepción de la causa hasta su señalamiento para juicio, que se ha demorado más de dos años.

Tal y como ha declarado la jurisprudencia, la determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007 , 4-7-2006 , STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983 ). Y no puede justificarse el retraso en la falta de medios o problemas de la propia administración de justicia, salvo que se hayan adoptado las medidas necesarias para corregirlos: debe apreciarse que las dilaciones son indebidas cuando se trata de problemas estructurales, cuando no se han adoptado medidas para evitar el retraso, o cuando las medidas adoptadas han sido ineficaces ( SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983, 1983,9 ; caso Guincho, 10-7- 1984 ; caso Baggetta, 25-6-87 ; caso Martins Moreira, 26-0-88; B vs. Austria, 28-3-1990 ; caso Rouille contra Francia, 6-1-2004 ).

A la vista de todo lo anterior, debe apreciarse la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ). La extraordinaria duración del procedimiento, y la falta de justificación de la misma, determinan que la atenuante deba ser apreciada con carácter cualificado (cfr. SSTS 12-12-2008 , 15-1-2007 , 10-7-2006 ).

Cuarto.- Procede imponer al acusado una pena de nueve meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.050 € (multa de cuatro meses y quince días con una cuota diaria de 30 €).

Para la determinación de la pena debe llevarse a cabo una valoración conjunta de diversas circunstancias: la elevada cantidad distraída (que da lugar a la aplicación del art. 250.1.5º CP ); el hecho de que la cantidad fuera completamente restituida, que da lugar a la apreciación de una atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª CP ; y la apreciación, a su vez, de una atenuante cualificada de dilaciones indebida del art. 21.6ª CP .

En estas circunstancias, para ajustar adecuadamente la pena a la gravedad de la culpabilidad por el hecho, debe optarse por la rebaja de la pena en un grado ( art. 66.1.2ª CP ), que ya supone la imposición de una pena extraordinariamente atenuada (seis meses a un año de prisión en lo que se refiere a la pena privativa de libertad) con relación a la pena máxima de seis años de prisión que autoriza el precepto. Dentro de este marco penal, la pena, a la vista de las circunstancias reseñadas en el párrafo anterior, debe ser impuesta en la mitad de su extensión.

Finalmente, la cuota de la multa parece proporcionada a los recursos del acusado, que se ponen de manifiesto en su elevada cualificación y su participación continuada en los negocios portuarios mediante la fundación y administración de sociedades y empresas con la solvencia y crédito profesional suficiente para ganar concursos para la explotación de concesiones.

Quinto.- Con relación a la responsabiliad civil, la cantidad distraída por el acusado Sr. Pio a que se hace referencia en el relato de hechos probados fue reintegrada a Construcciones Dique del Este, S.A.. La única indemnización por perjuicios que, a falta de acreditación de la causación de otros de valor superior, es la que deriva de la aplicación del art. 1108 CC , es decir, el interés legal del dinero aplicado sobre la cantidades distraídas -hasta su devolución.

Sin embargo, la prueba practicada no permite determinar con precisión la fecha concreta de las disposiciones y posteriores reintegros, por lo que el importe de la indemnización deberá ser determinado, con las bases anteriores, en ejecución de sentencia ( arts. 113 y 116.1 CC ).

Sexto.- Procede imponer al acusado el pago de la mitad de las costas causadas, sin incluir dentro de las mismas las correspondientes a la acusación formulada por Marina Vasco Canaria, S.L., por los siguientes motivos:

1.- Las acusaciones se refieren en todos los casos (si bien el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones definitivas) a la comisión por el acusado de un delito continuado del art. 252 CP en concurso con un delito de administración desleal del art. 295 CP . Dentro de este delito continuado se integran, en dos bloques de hechos: los que se corresponden con los apartados a) y b) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, de un lado -es decir, el supuesto de desvío de cantidades ingresadas por servicios prestados en el puerto; y la distracción no autorizada de efectivo para financiar la actividad de otra empesa que administraba el acusado. Si bien, se trata de hechos que las acusaciones integranban dentro de un delito continuado, esa pluralidad debe ser valorada a la hora de determinar el alcance de la condena en costas. Debe insistirse en que el primer bloque de hechos -que es el que ha motivado un mayor esfuerzo investigador y un mayor despliegue de medios de prueba- no ha quedado probado. Por esa razón, debe condenarse al pago únicamente de la mitad de las costas.

2.- Asimismo, debe excluirse el pago de las costas causadas a Marina Vasco Canaria, S.L.. Esta entidad es socia de Construcciones Dique del Este, S.A., y por ello, podría ser considerada también perjudicada -al menos indirecta- por el delito cometido. Sin embargo, el delito de administración desleal protege los intereses de la propia sociedad administrada (en este caso, Construcciones Dique del Este, S.A.), que actúa ya en el proceso como acusación particular. A las dudas que plantea el carácter de la actuación de Marina Vasco Canaria (si se trata de una segunda acusación particular, o de una acusación popular cuyas costas no procedería incluir en la condena - cfr. SSTS 4-11-2008 , 24-4-2007 -), se añade el carácter superfluo de su actuación, especialmente a la vista, no solamente de la acusación del Ministerio Fiscal, sino de la propia Construcciones Dique del Este, S.A., personada ya en la causa. De hecho, ambas sociedades aparecen controladas por la misma persona, el Sr. Pio , que se encuentra, en consecuencia, detrás de ambas acusaciones.

Fallo

Condenamos a Pio como autor responsable de un delito de administración desleal de los arts. 252 y 250.1.CP con la concurrencia de una circunstancia atenuante de reparación del daño y una atenuante cualificada de dilaciones indebidas a una pena de prisión de nueve meses con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 4.050 €; y le absolvemos del otro delito de administración desleal de que venía acusado y a que se refiere el punto 2 del fundamento de Derecho primero de esta sentencia.

Condenamos a Pio al pago de la mitad de las costas causadas, sin inclusión de las que se hubieran ocasionado a Marina Vasco Canaria, S.L.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Construcciones Dique del Este con la cantidad correspondiente al interés legal del dinero sobre la cantidad de 195.351,61 correspondiente al período de tiempo que va desde la transferencia de esta cantidad hasta su devolución efectiva.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.