Sentencia Penal Nº 572/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 64/2014 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Núm. TRES de SANTA FE.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 11/2012.-

ROLLO DE SALA Núm. 64/2014.-

N.I.G.: 1817543P20110006176

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. del margen, ha pronunciado,en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 572-

Iltmos. Sres.:

Don Jesús Flores Domínguez

Don José Requena Paredes

Doña Laura Martínez Diz

En la ciudad de Granada, a 14 de Octubre de 2015.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia, el P.A. procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de Santa Fe, con el número 11/2012, por delito de estafa, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, como acusados, Jacobo , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1968, casado, natural de Quéntar (Granada), vecino de Nerja (Málaga), AVENIDA000 , NUM002 , parado, hijo de Martin y de Yolanda , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. de Felipe Jiménez-Casquet y defendido por la Letrada Sra. Jiménez Gómez, en sustitución de la Letrada Sra. Urbiola Martínez y Oscar , con D.N.I. NUM003 , nacido el NUM004 de 1967, casado, natural de Granada, vecino de Granada, C/ DIRECCION000 , NUM005 - NUM006 , empresario, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que no consta privado por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Aguayo López y defendido por el Letrado Sr. Soliman Ahmed; actuando de acusador particular Vicente , representado por la Procuradora Sra. Medina Sáez y defendido por el Letrado Sr. García Ballesteros; actuando como ponente el magistrado Iltmo. Sr. Don Jesús Flores Domínguez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Son hechos probados que con fecha 10 de septiembre de 2011, el acusado Jacobo , que decía actuar como representante de la empresa J.A.R.R. Excavaciones S.L., contactó con la empresa Copride S.A., que tiene como actividad el alquiler de maquinaria para la construcción, interesándose en el alquiler de diversa maquinaria, y el día 13 de septiembre de 2011 efectuó con dicha empresa un supuesto contrato de arrendamiento con Juan Pedro , representante de la empresa Copride S.A., de las siguientes maquinarias:

- Pala excavadora marca Komatsu modelo SK7145 con número de bastidor NUM007 y número de matrícula I....WWW .

- Carretilla elevadora marca Manitou modelo MT, con número de bastidor NUM008 y número de matrícula I-.... .

- Pinza Manipuladora.

Supuesto contrato porque la intención de Jacobo no era la de abonar los 5.000 € mensuales convenidos por el uso de las máquinas, sino, una vez le fueran entregadas, hacerlas suyas.

Como anticipo del precio del arrendamiento, el acusado Jacobo efectuó la entrega al Sr. Juan Pedro de un cheque por importe de 1.620 euros de la entidad CajaSur y retiró las citadas maquinas. El cheque carecía de fondos y, con posterioridad, hizo entrega de otro cheque de la entidad CajaSur por importe de 4.093,25 euros, el cual carecía igualmente de fondos.

Ante la reclamación efectuada por los representantes de la empresa Copride el día 23 de septiembre de 2011, Oscar , por encargo de Jacobo , realizó la entrega de 4.100 euros en efectivo a los empleados de Copride Juan Pedro y Franco , confeccionándose un documento en el que se refleja la entrega de dicha cantidad, en el cual el Sr. Oscar hizo constar que su nombre era Justiniano y alteró, asimismo, la última cifra de su D.N.I.

Los representantes de la empresa Copride tras comprobar que las obras en las que se iban a emplear las máquinas alquiladas no existían, y que la empresa J.A.R.R. Excavaciones S.L. no existía en el domicilio de Málaga indicado por Jacobo , recuperaron en el campo de golf de la localidad de Las Gabias la máquina Pinza Manipuladora.

En fecha no determinada y circunstancias no aclaradas la pala excavadora Komatsu fue entregada por Jacobo a Vicente .

La máquina carretilla elevadora marca Manitou matrícula I-.... ha sido tasada en la cantidad de 70.000 euros y la máquina Komatsu matrícula I....WWW ha sido tasada en la cantidad de 40.000 euros.-

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa previsto y castigado en los artículos 248 y 250.1.5º del C.P ., o, subsidiariamente, como un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.1.5º del C.P ., y, reputando responsables de dichos delito en concepto de autores a ambos acusados, y estimando no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó se les condenase a las penas de prisión en extensión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en extensión de doce meses, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a que indemnicen a Copride S.A. en la cantidad de 110.000 euros, y se condene a Vicente a entregar a Copride la máquina excavadora.-

TERCERO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 de la L.E.CR ., del que considera autor a Jacobo , para el que solicitó la pena de un año y seis meses de prisión, pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y se le condenase a indemnizar a Vicente en la cantidad de ochenta mil euros.-

CUARTO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones definitivas, solicitaron su libre absolución.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º del C.P ., del que es sujeto pasivo Copride S.A.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, entre las que se pueden citar las de 22 de Febrero y 23 de Septiembre de 1.996 , 12 de diciembre de 2000 , 25 de enero de 2001 , 1070/2006, de 8 de Noviembre , 773/2007, de 10 de Octubre , 296/2008 de 14 de Mayo o 487/2008 , de 17 de Julio, ha avalado la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ahora bien, su utilización para dictar una sentencia condenatoria exige unos requisitos, tanto de carácter formal como material, que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, son los siguientes:

a) Desde el punto de vista formal es necesario que una sentencia condenatoria fundada en prueba indiciaria cumpla dos requisitos: expresar cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y dar sucinta cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la doble convicción, primero sobre el acaecimiento del hecho punible y segundo sobre la participación en el mismo del acusado. Esta explicación -aún cuando puede ser escueta- es imprescindible para posibilitar el control por vía de recurso de la racionalidad de la inferencia. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que no es necesario explicitar lo que es obvio.

b) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y, en segundo lugar, a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: que estén plenamente acreditados, que sean plurales, aunque excepcionalmente, se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no es suficiente con que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' (antiguo artículo 1253 del C. Civil y actual artículo 386.1 de la L.E.C .).

Las manifestaciones exculpatorias, aunque resulten inverosímiles o se revelen falsas, no pueden ser valoradas en contra de los acusados cuando no existen otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos, ya que pueden estar ocasionadas simplemente por el deseo de evitar complicaciones policiales, o por otras razones ajenas a la participación en el delito ( Sentencia 1 de febrero de 2000, núm. 83/2000 , entre otras).

Sin embargo, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por sí mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que, existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que, por el contrario, las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Nos dice la STS 971/2009, de 15 de Octubre , que en el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta sudecidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicadocon claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planificanprescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidasen el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 y ésta, entre otras). De suerte que, como decíamos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2.001 cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención,su genuino propósito de no cumplir las prestacionesa las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -entre otras, SS.T.S. de 13 y 26 de febrero de 1.990 y 2 de junio de 1.999-. Doctrina que se repite entre otras en SSTS 672/2009, de 25 de Junio y 794/2008, de 26 de Noviembre .

En el caso que nos ocupa los indicios existentes demuestran que Jacobo , cuando concertó con el representante de Copride S.A., el Sr. Juan Pedro no tenía intención alguna de cumplir las obligaciones que, como arrendatario de la maquinaria, pretendidamente contraía y sí de apropiarse de la misma. Así lo demuestran: a) el que como anticipo del precio del arrendamiento entregase al Sr. Juan Pedro un primer cheque por importe de 1620 euros contra una cuenta en la que no disponía de fondos para su pago y un segundo cheque por importe de 4093, 25 euros en las mismas condiciones. Cheques sin fondos cuya expedición confesó el propio Jacobo en el acto del juicio - nos remitimos a las grabaciones incorporadas a las actas - b) el que le vendiera o entregara bajo simulación de una venta a Vicente la pala excavadora Komatsu ¿el 7 de Septiembre de 2011?, hecho también confesado por Jacobo y avalado por la declaración de Vicente - grabaciones incorporadas a las actas del juicio - c) el hecho de no haber devuelto ninguna de las tres máquinas a Copride S.A. - hecho también confesado en el acto del juicio - y ratificado por la declaración de Juan Pedro , que relata cómo la única máquina recuperada lo fue la pinza manipuladora porque ellos mismos, tras su búsqueda, la en contraron en el campo de golf de Las Gabias d) la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias de Jacobo que no ha aportado la más mínima prueba de la existencia de las obras a las que, supuestamente, iban a destinarse las máquinas alquiladas. En este sentido indicaremos que, sin estar probado que el arrendamiento de la maquinaria los fuese con opción de compra - tesis que Jacobo sostuvo en el acto del juicio y que Juan Pedro desmintió - tal extremo en nada variaría la conclusión a la que se llega, pues Jacobo no podía disponer de las máquinas hasta que no hubiera ejercido la opción de compra y abonado su precio.-

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Jacobo por haber realizado el hecho ( artículo 28 del C.P .). Procede, sin embargo, absolver al acusado Oscar ya que no hay indicios sobre los que basar un pronunciamiento de condena. Lo único que resultó acreditado en el acto del juicio - nos remitimos a las manifestaciones realizadas por el propio Jacobo , por Oscar y por Juan Pedro - es que Oscar estuvo presente en la entrega de dos de las máquinas a Jacobo , pero sin intervenir en las negociaciones contractuales; y que efectuó el pago de los 4100 euros a Copride S.A. por encargo de Jacobo . Es cierto, y así lo confesó en el acto del juicio, que cuando hizo el pago de esa cantidad proporcionó al Sr. Juan Pedro un nombre ficticio, ' Justiniano ', y alteró la última cifra de su D.N.I., según dijo por evitar problemas con hacienda. Sea ello o no cierto, de ahí no se sigue que interviniese en el fraude.-

TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad.-

CUARTO.- No concurriendo circunstancias personales especiales en Jacobo y atendida la gravedad del hecho dado el importe de lo defraudado, procede imponerle las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal ( artículos 248 , 250.1.5 º y 66 y 56 del C.P .).-

QUINTO.- El responsable criminalmente de un hecho punible lo es también civilmente y viene obligado por Ministerio de la Ley al pago de las costas procesales ( artículos 109 y siguientes y 123 del C.P .). En tal sentido Jacobo indemnizará a Copride S.A. en el valor de las dos máquinas no recuperadas, es decir, en la cantidad de ciento diez mil euros. No es posible condenar a Vicente a entregar a Copride S.A. la excavadora ya que contra el Sr. Vicente no se ha ejercitado acción civil alguna en este proceso y nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio.-

SEXTO.- Procede sin embargo absolver a Jacobo del delito de estafa del que lo acusa Vicente . Vicente acusa a Jacobo de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 del C.P . Conforme a la reiterada doctrina de la Sala Segunda de nuestro T.S. (por ejemplo SS 4 diciembre 1980 , 11 marzo y 28 mayo 1981 , 9 mayo 1984 , 25 mayo y 5 junio 1985 , 12 diciembre 1986 , 17 febrero y 26 abril 1988 , 6 febrero 1989 , 11 octubre 1990 , 24 marzo 1992 , 19 de junio y 3 de julio 1995 y 16 de Julio de 1.999 , 24 de Septiembre de 2.001 y 4 de Febrero y 11 de Junio de 2.002 ) el delito de estafa contemplado en el artículo 248.1 del C.P . se configura con los siguientes elementos:

A) Un engaño precedente o concurrente.

B) Tal engaño ha de ser, además, bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo.

C) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo.

D) Acto de disposición o desplazamiento patrimonial.

E) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

F) Ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, incorporado a la definición legal desde la reforma de 1983 y que consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial.

No concurren esos elementos en la compra realizada por el Sr. Vicente a Jacobo . En primer lugar se trata de contrato de compraventa ciertamente extraño, pues no se entiende cómo está fechado el 7 de Septiembre de 2011 cuando en esa fecha ni estaba celebrado el contrato de arrendamiento entre Copride S.A. y Jacobo ni entregadas a este último las máquinas - el propio Sr. Juan Pedro ya decía en su denuncia que Jacobo contactó con él el 10 de Septiembre de 2011, la fecha del primer cheque - folio 45 - data de 13 de Septiembre, y la del segundo y la del albarán de entrega - folios 7, 46 y 48 de autos - datan del 20 siguiente-. No obstante, aceptemos a efectos retóricos que la compraventa fue real y que hubo algún error al consignar la fecha en el documento. Nos dice Vicente - grabaciones incorporadas a las actas del juicio - que la maquina que compró se en contraba en mal estado - cosa que, por cierto, negó el Sr. Juan Pedro , que dijo que la vio más o menos igual que cuando la entregaron a Jacobo - y que pagó por ella lo que valía. Que después gastase 6000 o 7000 euros en 'ponerla en funcionamiento' o en mejorarla o en lo que a él le pareciera, aunque fuese verdad no significaría que lo hubiesen estafado, pues nadie lo engañó ni sufrió perjuicio alguno: se le entregó una máquina que valía, como mínimo, lo que pagó por ella. De hecho, el Ministerio Público sospecha que el Sr. Vicente pudiera haber cometido un delito de receptación y pidió la deducción de testimonio de particulares. Como el propio Ministerio Público está legitimado para ejercitar las acciones penales que entienda procedentes contra el Sr. Vicente , si lo hace la Sala le entregará testimonio de los particulares que solicite al efecto.-

SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas de esta acusación.-

Vistos, además de los preceptos citados del C.P., los artículos 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la L.E.Cr ., la Sección Primera de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

A) Que debemos condenar y condenamos a Jacobo , como autor responsable del delito de estafa ya descrito y del que ha sido acusado por el Ministerio Fiscal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión en extensión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en extensión de doce meses, con una cuota diaria de diez euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas voluntariamente o por la vía de apremio y a que indemnice a Copride S.A. en la cantidad de ciento diez mil euros y al pago de una tercera parte de las costas procesales B) Que debemos absolver y absolvemos Oscar del delito de estafa del que lo acusó el Ministerio Fiscal declarando de oficio una tercera parte de las costas C) Que debemos absolver y absolvemos a Jacobo de la acusación contra él deducida por Vicente , declarando de oficio la tercera parte restante de las costas.-

Reclámense del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Contra ella cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días.-