Sentencia Penal Nº 572/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 143/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo apelación penal núm. 143/2017 - B
Referencia de procedencia:
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell
Procedimiento Abreviado núm. 183/2016
Fecha sentencia impugnada: 20 de febrero de 2017
SENTENCIA NÚM. 572/17
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Montserrat Arroyo Romagosa
Patricia Martínez Madero
La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación
núm. 143/2017, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell
en fecha 20/02/2017 , en Procedimiento Abreviado núm. 183/2016. Han sido partes como apelante Agapito
representado por la Procuradora Rosa Guitart Casablancas y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que
expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Montserrat Arroyo Romagosa.
Barcelona, treinta de junio de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de febrero de 2017 el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Sabadell dictó sentencia en cuya parte dispositiva acordaba 'CONDENO al acusado, Agapito , como autor penalmente responsable del delito de robo con violencia e intimidación, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

CONDENO al acusado, Agapito , a indemnizar en concepto de la responsabilidad civil derivada del delito cometido al legal representante de la compañía Día s.a, en la suma de 456,33 € con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, con los intereses legales del dinero incrementados en dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia hasta su completo, total y efectivo pago de la misma. Dicha suma deberá de ser satisfecha en un único pago y plazo dentro de los cinco días siguientes hábiles a la firmeza de esta resolución judicial mediante su ingreso en el número de cuenta de consignación del juzgado.

Las costas del procedimiento se imponer al acusado, hoy condenado.' En la referida sentencia se declaran probados los siguientes hechos: ' Se declara probado que el día 15 de Septiembre de 2014, sobre las 20.55 horas, el acusado, Agapito , mayor de edad y condenado ejecutoriamente, entre otras, por sentencia del juzgado de lo penal número tres de Granollers en fecha 19 de junio de 2007 , firme el mismo día, a la pena de un año de prisión como autor del delito de robo con fuerza y con el propósito de obtener un beneficio económico entró en el supermercado Día, ubicado en avenida Matadepera número 110 de Sabadell, donde abordó al empleado de caja, Florian , al cual colocó una navaja de altura de los riñones, al mismo tiempo que prefería la expresión 'dame el dinero de caja, no grites ni hagas nada que te apuñaló', quedando el cajero inmovilizado el acusado sacó una jeringuilla añadiendo 'como no me des el dinero te clavó la jeringuilla que tiene sida'.

El cajero abrió la caja dándole 456,33 € con las que se dio a la fuga.

El representante legal del establecimiento Día reclama por la cantidad sustraída.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Agapito fue admitido a trámite y finalmente fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal para su resolución. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Ha sido designado ponente la Magistrada Dª Montserrat Arroyo Romagosa quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS UNICO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia y se estima acreditado: Que el día 15 de septiembre de 2014 sobre las 20:55 horas, aproximadamente, persona no identificada, entró en el local comercial Supermercado Día sito en la Avenida Matadepera número 110 de la ciudad de Sabadell abordando al empleado que se encontraba en la caja del establecimiento, D. Florian , colocándole una navaja a la altura de los riñones al tiempo que le exigía la entrega del dinero para con posterioridad sacando una jeringuilla decirle 'como no me des el dinero te clavo la jeringuilla que tiene sida'. El Sr. Florian abrió la caja entregándole 456,33 euros dándose el tercero seguidamente a la fuga.

El legal representante del establecimiento DIA reclama por la cantidad sustraída.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia de instancia e interesa su revocación con su consiguiente absolución por estimar que la misma ha incurrido en una errónea valoración de la prueba en el extremo relativo a la identificación del autor del robo objeto de enjuiciamiento.

El apelante indica que tan sólo contamos con la prueba testifical del empleado del supermercado como prueba de cargo pues no constan grabaciones ni huellas dactilares ni se cuenta con las manifestaciones testificales de terceros que avalen y corroboren su decir. El apelante estima que la citada prueba de cargo no es suficiente para enervar por sí mosma la presunción de incoencia del condenado. Así, en primer lugar, invoca la descripción facilitada por el testigo en su denucnia policial en la cual dijo que el autor d elos hechos 'era un home possiblement magrebí, pakistaní o similar' siendo que el condenado es español con voz grave y acento marcadamente español con un pequeño deje andaluz sin que el testigo, a preguntas d ela defensa, explicase en el plenario la razón de dicha afirmación. La descripción inicial, señala la defensa, no se corresponde con la persona del condenado. En segundo lugar, estima que el reconocimiento fotográfico del acusado realizado en las dependencias policiales está viciado por la previa exhibición de la fotografía del condenado a tenor de las explicaciones facilitadas por el testigo en el acto de juicio oral. Pero es más en la diligencia policial consta que dicho reconocimiento se efectuó con dudas. En tercer lugar, al practicarse en sede judicial la diligencia de reconocimiento en rueda el testigo dijo que el reconocido estaba más 'gordito' y que habían pasado los años.

No tratándose de un reconocimiento indubitado. Por ultimo el recurrente muestra su extrañeza por el hecho que dos años después, en el acto de juicio oral, el testigo diga que reconoce al acusado.

El apelante también afirma que las manifestaciones del acusado en el acto de juicio oral, pese a que no declaró en la fase de instrucción, son lógicas y que en la causa consta acreditada la realidad de la cercanía del establecimiento al domicilio de la madre del recurrente.

Por todo ello la parte apelante estima que la prueba de cargo practicada no es suficiente para tener por acreditada la autoría del condenado y en consecuencia debe ser revocada la sentencia de instancia absolviendo al apelante con todos los pronunciamientos favorables.

La sentencia de instancia en sus fundamentos estima el testigo mantuvo en el plenario la versión ofrecida con anterioridad y que el testigo no tuvo ninguna duda al reconocer en el acto de la vista al acusado como el autor de los hechos identificándole mirándole previa y fijamente a la cara.

En esta alzada no puede compartirse la conclusión alcanzada por el Juez de instancia toda vez que la prueba de cargo practicada con la finalidad de estimar acreditada la autoría del condenado no se estima de calidad ni entidad suficiente para alcanzar tal conclusión.

Así creemos que en ningún momento anterior al acto de juicio oral el testigo efectuó un reconocimiento pleno y con garantías del condenado como la persona que el día de autos cometió la sustracción.

Necesariamente debe partirse de la descripción que facilitó el Sr. Florian en la denuncia pues tal descripción fue aportada en un momento inmediatamente posterior a la comisión del hecho y por tanto conservando el testigo vivo el recuerdo. El testigo al facilitar dicha descripción manifiesta que el autor era un hombre posiblemente magrebí, pakistaní o similar, de entre 35 y 40 años de 1'75 a 1'80 metros de estatura, de complexión delgada y cabello negro corto cortado recto por la parte superior y que vestía una camiseta negra y pantalones tejanos. Esta descripción ya es de por sí ambigua y falta de concreción atendidas las etnias a las cuales atribuye la pertenencia del autor de los hechos. Pero es más el condenado es un hombre español con un habla de acento marcadamente español. Por esta circunstancia en el acto del juicio orañl la defensa del acusado interrogó al testigo en relación a estos extremos preguntándole por la voz del autor de los hechos, suy acento...a fin de que explicase en que características se había fijado para realizar dichas afirmaciones sin que el testigo en el acto de juicio oral aportase ningún dato llegando a afirmar que las hizo 'por qué le pareció, yo que sé, lo que le pareció en el momento. Dicha respuesta muestra despreocupación y falta de responsabilidad.

El testigo reiteró que no recordaba la voz del atracador y que no recordaba que lo identificase por la voz como marroquí o pakistaní Que dijo lo que le pareció en el momento. Es patente que el condenado no es marroquí ni pakistaní o similar. Pero es más tras un primer intento de reconocimiento fotográfico practicado en las dependencias policiales en el cual el testigo no reconoció a ningún sujeto. El día 10 de octubre de 2014, folio 11 de la causa, el testigo fue convocado de nuevo a las dependencias policiales practicándose un nuevo reconocimeinto fotográfico en el cual, tal como consta en la diligencia policial, reconoció con dudas a Agapito como el autor de los hechos. Es decir, pese a la proximidad temporal pues tan sólo había transcurrido un mes no acertó a reconocer sin genero de dudas al condenado. Este reconocimiento con dudas nos indica la debilidad de la identificación efectuada y su insuficiencia. Posteriormente el 18 de mayo de 2015 fue practicada diligencia de reconocimiento en rueda en sede judicial, documentada al folio 48, en la cual el testigo dijo reconocer al condenado pero indicó que estaba má gordo y que había pasado mucho tiempo. Es decir que no efectuó un reconocimiento pleno e indubitado del apelante como el autor del robo. Por último hemos de valorar el reconocimiento efectuado en el plenario. Visionada la grabación se constata que el testigo a la pregunta de la Sra. Juez a quo de si reconocía a la persona sentada del acusado contestó afirmativamente sin girarse hacia el acusado razón por la cual la Magistrada le requirió para que lo mirase directamente y manifestase si lo reconocía a lo cual respondió que si. En relación a la valoración de este último reconocimiento debe advertirse que difícilmente puede ser más rotundo e indubitado que los anteriores atendido el tiempo trascurrido desde la fecha de los hechos habiendo el testigo expresado en mayo de 2015 que el tiempo transcurrido le dificultaba el recuerdo. Además este reconocimiento viene condicionado por el hecho de que el sujeto a reconocer se encuentra en una situación que puede determinar e inducir a un reconocimiento positivo pues ocupa la posición del acusado a quien se atribuye la autoría del robo.

El testigo no explicitó en el plenario en qué basaba dicho reconocimiento: voz, complexión física, facciones...

Por todo lo expuesto consideramos que nos hallamos ante una situación límite en que la prueba de cargo practicada no alcanza la suficiencia necesaria para fundar un pronunciamiento de condena. Por ello estimamos el recurso de apelación interpuesto y revocamos la sentencia de instancia absolviendo al apelante del delito de robo con intimidación.



SEGUNDO.- De conformidad a lo dispuesto en los arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

ACORDAMOS.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Agapito y en consecuencia revocamos la sentencia de instancia y ABSOLVEMOS a Agapito del delito de robo con intimidación por el cual fue condenado con todos los pronunciamientos favorables y declaramos de oficio las costas procesales devengadas en la tramitación de la presente causa.

Esta Sentencia es firme.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.