Sentencia Penal Nº 573/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 152/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo nº 152/2010

P.A. nº 529/2008

Juzg. Penal 4 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

Da. MARÍA MERCEDES OTERO ABRODOS

Da. MERCEDES ARMAS GALVE

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 152/2010, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 529/2008, seguido por un delito contra la Hacienda Pública contra María Consuelo ; siendo parte apelante La acusada dicha, y apelados el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre de la Administración Tributaria, y también el MINISTERIO FISCAL.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal Don Jesús M. Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona con fecha 10 de diciembre de 2009 se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva literalmente se disponía que Que debo condenar y condeno a María Consuelo como autora responsable criminalmente de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305.1 del Código Penal , sin concurrir en ella ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la multa de 188.854,70 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el periodo de 3 años, condenándosele igualmente al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concento de responsabilidad civil condeno a María Consuelo a indemnizar a la Hacienda Pública estatal en la suma 188.854,70 euros, más los intereses de demora del artículo 58 de la Ley General Tributaria y el interés legal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia, suma resultante de cuya ejecución conocerá directamente la propia Administración Tributaria".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la defensa de la acusada María Consuelo , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra por la que resulte absuelta del delito por el que es acusado, con devolución del expediente a la Administración tributaria, en su caso. Y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, siendo éstas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde quedaron los autos para deliberación y fallo, sin más trámite que los formales de registro y designa de Ponente.

TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

Hechos

Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al análisis de los motivos de la impugnación que se realiza del fallo condenatorio de la instancia, será preciso dar una respuesta formal, a la pretensión de la parte recurrente de traer a la apelación y para nuestro conocimiento pruebas nuevas y distintas a las que fueron llevadas y valoradas por el Juez penal de la instancia, dado que no obtuvo esa respuesta con carácter previo a la deliberación del Tribunal, a pesar de constar en su escrito y por otrosí tercero, una formal proposición de prueba para esta segunda instancia.

Pues bien, ninguna de las pruebas que allí se pretenden introducir en este juicio revisorio es permitida en derecho, pues sabido es que con carácter general la revisión que autoriza el recurso de apelación debe producirse sobre las mismas bases de conocimiento de las que ha partido el Juez de primer grado, y solo de manera excepcional podrán ser modificadas tales bases, en los supuestos cerrados a los que se alude en el artículo 790.3 de la ley procesal, en ninguno de los cuales encajan las pruebas que se proponen por el otrosí aludido, dado que ni las documentales que allí se relacionan y se acompañan por copia adjunta al escrito de recurso, ni la testifical de Candido , resultaron propuestas para el juicio oral por la parte que ahora intenta su introducción en la alzada. De tal forma que limitaremos nuestra labor revisoria a las mismas pruebas utilizadas por el Juez de primera instancia para el dictado de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se admiten, así mismo, y se dan también por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho contenidos en aquella resolución.

TERCERO.- Acude en apelación la acusada Sra. María Consuelo , condenada en la instancia como autora de un delito contra la Hacienda Pública, por no haber ingresado en el fisco la cantidad de 188.854,70 euros que se correspondían con la cuota debida resultante de aplicar el tipo impositivo correspondiente al impuesto de sociedades aplicable sobre los beneficios obtenidos por la mercantil Royal Star, S.L. durante el ejercicio fiscal del año 2000, y lo hace para denunciar la equivocación del Juez Penal al valorar las pruebas llevadas a su presencia, desde la que estima la defensa recurrente que no podía concluirse en una cuota defraudada superior a los ciento veinte mil euros, es decir, que en ningún caso el impago lo sería por importe superior al previsto para la comisión del delito por el que se formuló acusación, por lo que termina por denunciar también, aunque implícitamente, la aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal , pues estima que no concurrirían los presupuestos necesarios para el nacimiento del ilícito defraudatorio sancionado en dicho precepto, además denuncia la incorrecta aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas habidas en el proceso, por lo que deberá tenerse por denunciada la infracción por inaplicación indebida de la previsión del artículo 21.6 del Código Penal , vehículo normativo por el que la jurisprudencia viene reconociendo eficacia atenuadora a la afectación eventual del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas. Finalmente, se denuncia la indebida imposición a la condenada de la obligación de pago de los intereses de mora tributarios, que a su juicio debieron ser sustituidos por el interés legal del dinero.

Pero ninguno de los motivos que presuponen una errónea valoración de las pruebas por parte del Juez Penal, puede hallar acogida en esta alzada.

El grueso de la tesis defensiva se desarrolla dentro de la alegación segunda del su escrito de recurso, en la que se viene a asignar al Juez Penal un error en la determinación de la base imponible del tributo a que se refiere la acusación, el impuesto de sociedades correspondiente como se ha dicho al ejercicio de 2000, error que provendría, se concreta, de haber calculado defectuosamente la partida de los gastos comprobados y necesarios para la generación del beneficio atribuido a la sociedad sujeta al tributo y durante el período impositivo de referencia. En este punto deberá partirse de que ninguna cuestión se hace a los criterios de determinación de los ingresos atribuidos al ejercicio en cuestión, cifrados en los hechos probados de la sentencia recurrida en un total de 393.699,283 pesetas, equivalentes a 2.366.180 ,35 euros, de los que deberemos de partir por ausencia de controversia al respecto, entre otras razones porque supone un valor ligeramente inferior al declarado por la propia acusada como ingresos sociales correspondientes al año 2000. Así pues, el error denunciado se habría producido al concretar los gastos acreditados para la obtención de aquel ingreso en las 263.312.767 pesetas (1.582.541,60 euros), que a juicio de la defensa recurrente deberían haberse incrementado hasta niveles que, a pesar de lo extenso del esfuerzo dialéctico realizado -24 páginas del escrito de recurso-, no termina de precisar cuantitativamente, más allá de considerar tales gastos suficientes para, una vez detraídos de los ingresos, dejar el beneficio atribuido por debajo de los parámetros que, aplicado el tipo impositivo, resulte una cuota inferior a los 120.000 euros que marca la frontera del ilícito penal, que sostiene no cometido, y por ello denuncia también la aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal , reclamando en el suplico la devolución de la reclamación a la vía administrativa de donde, a su juicio no debió salir nunca, según esgrime allí.

Detraídos de los ingresos aceptados -2.366.180,35 euros- los únicos gastos que en la sentencia recurrida se tienen por acreditados -1.582.541 ,60 euros- resulta un beneficio sujeto a impuesto de 783.635,78 euros, y sobre ellos una cuota a ingresar en el erario público de 188.854,70 euros, íntegramente defraudada, pues ningún ingreso consta realizado en correspondencia con la obligación tributaria sometida a juicio.

Sustenta la defensa recurrente el error de valoración que asigna al Juez Penal en el hecho de haber partido de un beneficio irreal y contrario a las reglas de la lógica, pues a su juicio representa un porcentaje de beneficio que supera con creces los cálculos porcentuales establecidos por el Banco de España para el tipo de actividad a que se dedicaba la sociedad sujeta al tributo.

Ciertamente, el proceso de valoración judicial característico del juicio penal debe estar regido por criterios de lógica y resultar acorde con las reglas que enseña la experiencia; ahora bien esos principios de valoración razonable debe proyectare sobre las pruebas efectivas aportadas a la presencia judicial y sometidas, ante el Juez, al debate contradictorio del juicio, de tal manera que no podrán ser tomados en el análisis elementos distintos a los que con categoría de prueba válida, de cargo o de descargo, resulten de esa forma introducidas en el juicio. A este respecto, el Juez Penal, en al exponer los fundamentos de su decisión hizo ya explícitas las razones que tuvo para establecer la cuota defraudada en los parámetros en que quedó definitivamente establecida en los hechos probados de su sentencia, exponiendo las razones que le llevaron a fiarse más de las conclusiones periciales alcanzadas por los técnicos de la Administración Tributaria, en cuanto que funcionarios públicos respecto de quienes no consta interés directo alguno en el sentido de la resolución, contrariamente al interés que se asigna al perito aportado también al juicio por la defensa, cuya fiabilidad resulta cuestionada en aquella fundamentación a partir de consideraciones que no podemos por menos de mantener ahora, al proceder todas de la directa impresión que el Juez Penal tuvo al tiempo de la exploración del indicado perito, y de conclusiones tan arriesgadas como carentes de sustento, como la de que hubo muchos más proveedores de los que se contemplan en el informe de la Inspección tributaria, por lo que el gastos deducible debería ser mucho mayor al considerado por ésta, cuando terminó por afirmar no haber revisado toda la documentación, sin contar con el hecho de que entre las facturas consideradas a deducir se incluyeron algunas que no podían ser imputadas al ejercicio examinado y otras que no se correspondían con gastos generados por la actividad de la sociedad investigada, según ya se advierte en la fundamentación de la sentencia recurrida.

Pero es que la lógica que la defensa reclama en la valoración judicial reclama que quien pretende que el gasto ha sido superior al consignado en la decisión judicial debería hacer prueba de ello, y también que esa prueba, en el ámbito de la actividad negocial o empresarial, pasa por la presentación de las correspondientes facturas justificadoras de ese gasto. Siendo ello así, todo el esfuerzo dialéctico de la alegación a la que ahora respondemos se desactiva desde la constatación de que el error denunciado no se acompaña de reseña de factura concreta, o gasto identificado como generado y efectivamente satisfecho, que no hubiere sido tomado en consideración por el Juez Penal al tiempo de declarar el gasto comprobado. Se argumenta que no podía generarse aquel ingreso sin una inversión o gasto previo, concretamente, que no es admisible un incremento de valor tan alto sin haber realizado en el inmueble enajenado determinadas modificaciones estructurales que deberían haber supuesto un gasto a deducir de los ingresos comprobados, pero ocurre que ese supuesto gasto de modificación del inmueble en cuestión no se ha acreditado ni a lo largo de la actividad inspectora de la administración tributaria ni tampoco dentro de este proceso penal, con la consecuencia obligada de que lo no acreditado no puede ser considerado a los fines valorativos. Otro tanto ocurre con los gastos de personal, pues, se argumenta en el recurso, aquellos elevados ingresos no podían ser obtenidos sin un cuadro de personal empleado de la mercantil sujeta a impuesto, y se completa el argumento con una afirmación según la cual si una persona presta sus servicios para una empresa y cobra por ello, la única conclusión razonable es que esa persona obtiene una retribución por sus servicios, afirmación que resulta tan lógica y razonable como la que permite afirmar que si esa prestación laboral no se formaliza ni documenta o si no se justifica el pago de honorarios o salarios de tipo alguno solo puede ser debido a dos motivos, o que la prestación ha sido desinteresada, es decir, sin percibir retribución alguna en forma de salario, o que no se ha prestado, y cualquier de las dos alternativas por la que se opte carece de relevancia a los fines del cálculo del gasto que se pretende incrementado a partir de los sueldos o salarios satisfechos a trabajadores que no consta lo hubieren sido del sujeto pasivo del impuesto.

Y como en el discurso defensivo recurrente no pueden identificarse facturas concretas o gastos puntuales que deban ser tenidos como efectivamente producidos y que deban ser tomados a los fines del cálculo del beneficio societario sometido a impuesto, más allá de los ya tomados en los informes periciales tomados como más fiables por el Juez Penal, termina aquella defensa por recurrir a un sistema indirecto de cálculo del beneficio que deba ser sometido a impuesto, pretensión que se efectúa con olvido de que la propia acusada desechó este método de cálculo cuando omitió toda declaración del impuesto sociedades dentro del período hábil para hacerlo, y también cuando compareció ante la Administración tributaria, siendo ya objeto de inspección, e hizo una declaración de ingresos y gastos que prescindía de los porcentajes de cálculo del beneficio que ahora reclama, pues acercaba allí el gasto a los ingresos en extremos que se alejan de la peor de la estimación de beneficios que pudiere realizar la institución a cuyos cálculos pretende recurrir, lo que se ha demostrado tan alejado de la realidad como las facturas y gastos que esgrime para eludir las consecuencias legales de sus actos.

CUARTO.- Tampoco puede hallar acogida el motivo de recurso en que se pretende eficacia atenuadora para las dilaciones procesales denunciadas en cuanto que habrían incidido, a juicio de la acusada recurrente, en el derecho de ésta a un proceso sin dilaciones indebidas.

Ciertamente, desde la realización del hecho típico han transcurrido, hasta la actual firmeza del fallo de condena, algo más de nueve años y ello podría parecer un tiempo excesivo para adecuar el reproche penal a las circunstancias de su responsable al tiempo de la comisión del delito. Sin embargo, debe significarse que la doctrina constitucional elaborada en torno a la virtualidad del derecho constitucional invocado como sustento de la atenuante que se pretende operativa exige para apreciar su vulneración la presencia de una serie de variantes que deben añadirse al excesivo lapso temporal que ha debido transcurrir desde la comisión del delito y el reproche inherente al mismo. Entre esos elementos a considerar debe mencionarse el tiempo transcurrido hasta el descubrimiento del hecho delictivo y el inicio de su persecución penal; asimismo, iniciada ésta, deberá estarse a la mayor o menor complejidad de los hechos perseguidos y también a la actividad que en el seno del proceso hayan podido desplegar las partes en la facilitación o entorpecimiento de un pronto fin del proceso. Pues bien, en este orden, no puede obviarse que estamos ante uno de los delitos de más compleja investigación prejudicial, pues su descubrimiento se halla en una primera fase a expensas de la administración tributaria, quien por lo general despliega una compleja y laboriosa actividad de búsqueda de la realidad fiscal que pueda afectar a quienes ante ella aparecen como obligados tributarios, actividad en cuyo desarrollo no se aprecia en el caso actual dejación relevante alguna por parte de la dicha administración, y sí, por el contrario, una pasividad clamorosa por parte de la aquí acusada. E iniciado el proceso, tampoco se asignan plazos de inacción relevantes durante la investigación judicial de los hechos ni tampoco entre la clausura de la instrucción y el juicio oral que precedió a la sentencia recurrida, atendido que fue la propia defensa que ahora esgrime las dilaciones procesales como circunstancia atenuadora la responsabilidad la que motivó la suspensión del juicio oral previsto y señalado para el mes de abril de 2009, motivando el aplazamiento del juicio y su definitiva celebración en diciembre del mismo año, al introducir en el acto mismo del juicio, y con carácter previo, un informe pericial cuya consideración y estudio por las restantes partes imponía la suspensión del juicio, tal y como se razona ya en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, atribuyendo a dicha parte una manifiesto interés en el retraso de la efectividad del juicio, pues en otro caso bien pudo anticipar la presentación del informe a momento que hubiese permitido a las partes su estudio y preparación para el debate, sin necesidad de suspender el juicio oral previsto para aquellas fechas de abril, con el consiguiente quebranto para todas las partes, incluido el órgano judicial saturado de señalamientos análogos. Así pues, ninguna incidencia ha trascendido desde el proceso al derecho de la acusada a un juicio sin dilaciones indebidas, que no sea debido a ella, y que haya de encontrar respuesta minoradora de su responsabilidad penal.

QUINTO.- Mejor suerte debe seguir la alegación en que se combate la condena, dispuesta en la sentencia recurrida, al pago de los intereses de demora previstos en el artículo 58 de la LGT , pues, por la fecha en que se produjo la elusión del tributo, el ejercicio de 2000, que impide aplicar retroactivamente la previsión del indicado precepto, y sí, por contra, la doctrina que hemos venido manteniendo en resoluciones anteriores sobre la doble sanción que supondría compatibilizar la sanción penal como la imposición de tales intereses.

En efecto, La disposición adicional 10ª de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre de la Ley General Tributaria, en la que establece que: En los procedimientos por delito contra la Hacienda Pública, la responsabilidad civil comprenderá la totalidad de la deuda tributaria no ingresada, incluidos sus intereses de demora y se exigirá por el procedimiento administrativo de apremio, 0 no entró en vigor hasta el 1 de julio de 2004, por lo que no podrá ser de aplicación retroactiva a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor, como es el caso de la presente causa, si tenemos en cuenta que la fecha de comisión del delito sería al día siguiente de finalizar el periodo voluntario de pago del impuesto defraudado.

Siendo ello así, resulta patente la necesidad de acudir a la jurisprudencia mayoritaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de cuyo exponente son las Sentencias de 30 de abril de 2003 ( RJ 2003 3085) y 4.12.03,( RJ 2004 1780 ), interpretaba que los intereses de demora en caso de delito fiscal tenían un carácter sancionador, al establecer el art. 58.2 LGT de 1963 que consistían en el interés legal del dinero más un 25%, y que suponía su admisión en el proceso penal una infracción del principio del derecho penal de non bis in idem,0 jurisprudencia seguida por esta Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en varias resoluciones según se ha anticipado ya y se nos recuerda en la argumentación del recurso.

Ahora bien, dicho esto, debe de condenarse al acusado al pago del interés legal de la cantidad de 188.854,70 euros desde el día siguiente a finalizar el periodo voluntario de pago de sociedades defraudado hasta la fecha de la sentencia la sentencia, pues en la STS núm.539/2003, de 30 de abril de 2003, RJ 2003 3085 , ya se indica que: De los referidos preceptos0 - art. 109.1 CP - es razonable deducir,..., que el interés a cuyo pago debe ser condenado el acusado es el legal del dinero no ingresado desde el día que concluyó el plazo de declaración del IRPF, pues este es el perjuicio adicional causado a la Administración. Así debe considerarse toda vez que el interés legal de la suma a que ascendió la cuota tributaria no ingresada fue el rendimiento de dicha suma que perdió la Administración a causa del delito cometido.0 .

Deberá, por tanto, ser acogido parcialmente el recurso interpuesto en este concreto motivo, para dejar sin efecto la obligación de pago de los intereses moratorios del artículo 58 de la LGT , y sustituir aquella obligación por la de pago del interés legal del dinero a liquidar desde el día siguiente al previsto para el pago del impuesto defraudado y hasta la fecha de la sentencia de la primera instancia, aplicando desde esta fecha los intereses del artículo 576 de la LEC que ya le fueron impuestos en la sentencia combatida.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación presentado por la representación procesal de la acusada María Consuelo contra la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado de referencia, seguido contra la acusada recurrente por un delito de defraudación fiscal.

2º.- CONFIRMAR aquella resolución en todas sus partes, a excepción de la obligación de pago de los intereses moratorios del artículo 58 de la LGT , y sustituir aquella obligación por la de pago del interés legal del dinero desde el día siguiente al previsto para el pago voluntario del impuesto defraudado y hasta la fecha de la sentencia de la primera instancia, aplicando desde esta fecha los intereses del artículo 576 de la LEC que ya le fueron impuestos en la sentencia combatida. .

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.