Sentencia Penal Nº 573/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 165/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 165 de 2012

Procedimiento Abreviado nº 71 de 2011

Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Dº. Jesús Mª Barrientos Pacho

Dº. Carlos Mir Puig

Dª. Mª Mercedes Otero Abrodos.

En la ciudad de Barcelona, a 27 de Septiembre de 2012.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº. 165 de 2012 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 27 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 71 de 2011 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de hurto y receptación ; siendo parte apelante el Fiscal y parte apelada el procurador D. Jordi Pich Martínez en nombre y representación de D. Horacio y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Carlos Mir Puig, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 4 de abril de 2012 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: "Que absuelvo a D. Mateo y a D. Roman de los delitos de que venían siendo acusados. Condeno a D. Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito continuado de hurto, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a las penas de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio asivo durante el tiempo de la condena. Condeno a D. Horacio xomo autor criminalmente responsable de un delito de receptación, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada a las penas de 1 mes y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por la vía de responsabilidad civil, D. Jose Luis deberá indemnizar a Nestlé España, SA, en la cantidad de 4.231,20 euros con los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC 1 /2000 . D. Jose Luis habrá de abonar una cuarta parte de las costas causadas. D. Horacio habrá de abonar otra cuarta parte de las costas causadas. Las dos cuartas partes resultantes se declaran de oficio."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Fiscal , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida de conformidad con sus pedimentos.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a todas las partes, efectuando la representación procesal de D. Horacio alegaciones impugnando el recurso del Fiscal, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación del Fiscal debe ser estimado.

Se alega por el Fiscal indebida aplicación de los artículos 88 , 71.2 y 33 del CP .

Dicho motivo debe ser estimado.

En efecto, sólo puede imponerse efectivamente una pena de prisión que no sea inferior a tres meses, por así disponerlo el art. 33.3 del CP , que establece como penas menos graves la pena de prisión de 3 meses a 5 años, mientras que no recoge pena alguna de prisión para las penas leves. Asimismo el artículo 71 tras afirmar en el apartado 1 que "en la determinación de la pena inferior en grado, los jueces y tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradación a falta", en el apartado 2 establece que:" No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo III de este título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda".

Así pues, en el caso de autos que se ha impuesto al acusado Horacio una pena de prisión de 1 mes y quince días, el Juez " a quo" debía efectuar en la misma sentencia su sustitución por alguna de la penas señaladas en el art. 88.1 del CP , al ser tal sustitución de carácter imperativo o preceptivo, pues el legislador no quiere que se cumplan penas de prisión inferiores a tres meses.

Por ello es procedente sustituir la pena de 1 mes y 15 días, por 90 días multa- dos cuotas de multa por cada día de privación de libertad- con cuota diaria de 5 euros, con aplicación del apartado 2 del art. 88 en caso de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva.

SEGUNDO-. La representación procesal del acusado en trámite de alegaciones se ha adherido a la apelación ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que en su derecho le han convenido.

Y así ha propugnado la absolución del mismo al entender en primer lugar que concurre la prescripción del delito porque desde la providencia de 15 de noviembre de 2006, folio 228 en que se acordó la citación testifical de varias personas, que se practicó el 11.1.2007, notificándose aquella providencia al letrado del imputado en fecha 11 de diciembre de 2006, folio 244, hasta el 12.11.2010 nada se le notificó al imputado de lo actuado, por lo que habiendo transcurrido más de tres años, la causa habría prescrito.

Sin embargo, debe decirse que por el Juzgado se practicaron actuaciones procesales de instrucción suficientes para interrumpir el plazo de prescripción como la práctica de las testificales-f. 241- el dictado del auto de continuación a procedimiento abreviado de 8 de febrero de 2007, folio 322, resolución que fue recurrida en reforma y subsidiaria apelación por la representación procesal de D. Roman , siendo desestimado el recurso de apelación por la Sección Décima de la AP de Barcelona en fecha 21 de octubre de 2008, formulando escrito de acusación el Fiscal en fecha 21 de junio de 2010. Pero es que además en ningún momento la defensa del acusado cuando fue notificado del auto de apertura del juicio oral, en fecha 22.11.2010, f. 455, no solicitó nulidad de actuaciones, consintiendo la irregularidad de la falta de notificación de actuaciones al imputado, y formuló escrito de defensa, f. 489, sin pedir nulidad alguna. De ello se deriva que efectivamente hubo dilaciones indebidas, lo que la sentencia ya ha tenido en consideración al aplicar una atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pero no hubo prescripción al ser interrumpida la misma por otras actuaciones procesales del Juzgado, tal y como se ha visto.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

También se alega por la defensa del acusado que el juez " a quo" no debió tener en cuenta el indicio de la contradicción de lo declarado en el juicio oral y lo declarado al folio 27 de la causa. Sin embargo, manifiesta el Juez " a quo" en la sentencia que se le puso de manifiesto en el juicio oral tal contradicción, y comoquiera que la declaración efectuada ante la policía fue ratificada por el acusado ante el Juzgado de Instrucción- f. 155- es evidente que el Juez " a quo" podía valorar la contradicción como un indicio más para fundamentar la condena. Sin embargo, sea lo que fuere, lo cierto es que el Juez no se cree que los ordenadores fueran sobrantes, porque dos de ellos eran nuevos.

En cuanto a la pericial de D. Luis Pedro - f. 348 y ss- consta que en el ordenador con nº de serie NUM000 , entregado por Horacio disponía de una instalación de Windows xp realizada el día 25.11.04, sin datos que reflejen su uso posterior.

Este Tribunal confirma el criterio de que si los ordendores eran nuevos y se adquirieron por más de 1.000 euros cada uno- vide folios 252 y ss.- el precio de 600 euros por ordenador era un precio muy bajo y no era de mercado, de lo que derivaría que el acusado conocía que tenía un origen ilícito.

Asimismo debe tenerse presente que la defensa de Horacio elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y en éstas no solicitó ninguna atenuante de reparación del daño.

Por cuanto se expone los motivos, y con él la totalidad del recurso, deben ser desestimados. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el Fiscal contra la sentencia de fecha 4 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de lo penal nº 27 de Barcelona, y DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha sentencia sólo en el extremo de que la pena impuesta a D. Horacio de un mes y quince días de prisión será sustituida por la pena de multa de 90 días con cuota diaria de 5 euros debiéndose aplicar en caso de incumplimiento total o parcial la pena sustitutiva ex art. 88.2 CP , Y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS las alegaciones efectuadas por la defensa del acusado contra dicha sentencia, y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, salvo en lo dicho con anterioridad, es decir la sustitución de la pena de prisión impuesta por pena de multa, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.