Sentencia Penal Nº 573/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 101/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 101/2012.

SENTENCIA Nº 000573/2012

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a ocho de Noviembre de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 224/2010, Rollo de Sala Nº 101/2012, por delito de robo con intimidación en las personas, contra Gregorio , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por el Procurador Sr. Vaquero García y defendido por el Letrado Sr. Elías Ortega.

Siendo parte apelante en esta alzada Gregorio , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Elena Bolado García.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintinueve de Julio de dos mil once , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado D. Gregorio , mayor de edad, con antecedentes penales, sobre las 8:55 horas del día 17 de Junio de 2008, junto a otro individuo, Santiago , condenado por estos hechos en Sentencia dictada con fecha 10 de Marzo de 2009, acceden a la oficina de Caja Cantabria sita en el Empalme nº 2 de la localidad de Peñacastillo; Santiago utiliza unas gafas grandes de pasta e igualmente una braga de cuello que le cubre la totalidad de la cara con la finalidad de no ser identificado, acercándose hacia el empleado que se encuentra en las inmediaciones del bunker, le coloca la pistola que porta en la cabeza y le dice que lo abra, amenazando en caso de avisar a la policía y gritando que es un atraco, cogiendo el dinero que se encuentra disponible en el oficina, abandonando el lugar junto al acusado Gregorio quien le acompaña utilizando una peluca negra con el fin de no ser identificado, el cual esperaba y controlaba la puerta de la oficina desde la entrada.

A continuación, en el vehículo BMW conducido por el acusado se dirigen hacia el Centro Penitenciario de Burgos, donde se encontraba interno cumpliendo condena Santiago , quien ingresa en la prisión, siendo interceptado el vehículo e identificado su conductor por Agentes de la Policía Nacional, dejándolo marchar.

La oficina urbana de Caja Cantabria sita en el Empalme nº 2 de la localidad de Peñacastillo, tras la acción desempeñada por el acusado y el Sr. Santiago , por la cual sustrajo con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, la cantidad que tras la realización del arqueo ascendió a de 13.595 €.

La entidad Caja Cantabria tiene suscrito seguro con la compañía aseguradora Caser.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Gregorio como autor criminalmente responsable, apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad penal agravante de uso de disfraz del Art. 22.2 del CP de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de armas tipificado en el Art. 237 Y 242.1 Y 2 del CP a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado deberá abonar a la entidad Caja Cantabria la cantidad sustraída de 13.595 €, con la aplicación del interés legal conforme al Art. 576 de la LEC o bien a su aseguradora Caser, en caso de haber sido indemnizada por ésta, quedando pendiente en ejecución de sentencia.

Se imponen al condenado el pago de las costas procesales'.

SEGUNDO : Por Gregorio , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

UNICO : No se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos, que se sustituirán por los siguientes: ' El día 17 de Junio de 2008, sobre 8:55 horas, dos personas, una de ellas ya juzgada por estos hechos, se dirigieron a la oficina de Caja Cantabria sita en El Empalme, Nº 2, de Peñacastillo, utilizando quien ha sido ya juzgado una braga de cuello que le cubría la totalidad de la cara y unas gafas grandes de pasta, con la finalidad de no ser identificado. Éste entró en la dependencia interior de la entidad, y, acercándose al empleado más próximo al bunker le colocó una pistola en la cabeza y le conminó a que lo abriera, amenazando para que no avisara a la Policía y gritando que era un atraco; tras coger el dinero disponible en la oficina, a la sazón 13.595 euros, salió de la dependencia, reuniéndose con el otro, que le esperaba en la puerta de la oficina, donde efectuaba funciones de vigilancia y que llevaba puesta una peluca negra para evitar su identificación.

Horas después, exactamente a las 16:00 horas, quien ha sido ya juzgado llegaba, en un vehículo BMW, al Centro Penitenciario de Burgos, donde se encontraba cumpliendo condena. Dicho coche era conducido por el acusado, Gregorio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables. Tras ser interceptado el vehículo e identificado su conductor por Agentes de la Policía Nacional, se le dejó marchar.

No ha resultado probado, y así se declara, que Gregorio fuera la persona que acompañó a quien ya ha sido juzgado por estos hechos, se pusiera la peluca, y esperara fuera controlando la puerta de entrada en el atraco a la sucursal de El Empalme.

Tampoco ha resultado probado, y así se declara igualmente, que Gregorio interviniera en el atraco acontecido en la sucursal de Caja Cantabria sita en la calle Canalejas, Nº 95, de Santander, el día 16 de Junio de 2008, sobre las 12:30 horas'.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de robo con intimidación en las personas, con uso de armas y agravante de disfraz. En puridad de doctrina como cooperador necesario, dado que el autor directo y material ya ha sido juzgado y condenado por estos hechos.

Recurre el acusado ahora enjuiciado alegando vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, porque entiende que la prueba practicada en el plenario carece de entidad suficiente para enervar dicho derecho: cuestiona la que se denomina 'prueba pericial', porque entiende que dicha prueba no es tal, sino únicamente una testifical, al tratarse de las apreciaciones personales de un Inspector de Policía en relación a unas fotografías obrantes en autos; no comparte las apreciaciones que sobre la fisonomía del atracador, en relación con la del acusado, efectuó dicho Inspector; admite ser cierto que acompañó al atracador ya sentenciado a la Prisión de Burgos, en coche, pero niega tajantemente ser él quien acompañaba a aquél en el atraco; se hace hincapié en un dato relevante, como es que el acusado, cuando fue detenido, llevaba barba de varios días, mientras que la persona que aparece en las fotografías no llevaba barba. Entiende que no hay suficiente prueba de cargo y por eso pide la absolución.

Subsidiariamente consideró su defensa que se había aplicado incorrectamente el tipo agravado del artículo 242.2 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso y consideró que había suficiente prueba indiciaria para condenar al acusado, recabando la desestimación de aquél y la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO : Un examen detenido de las actuaciones obliga a esta Sala a compartir el criterio expuesto por el Letrado defensor del acusado en relación a la ausencia de prueba suficiente de cargo para poder imputar el hecho a éste. La prueba que se ha practicado en el plenario y a lo largo de la causa es insuficiente para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, por lo que, en este caso, está bien traída la alegación de vulneración de aquel derecho constitucional.

Podría alegarse que sí existe prueba, y que es indiciaria, pero, como se verá, lo que se dice constituyen indicios, no pasan de ser meras sospechas. Porque lo que se dice prueba indiciaria, sólo habría una: las fotografías extraídas de la grabación en video efectuada por las cámaras de vigilancia de la oficina de Caja Cantabria objeto del atraco. Luego aludiremos a ella, pero no podemos dejar de recordar, ya en este momento, que con un solo indicio no basta. Son precisas al menos dos pruebas indiciarias para que tengan virtualidad probatoria, como recuerda el Tribunal Supremo.

Por otro lado, la sentencia de instancia resulta incompleta, tanto en sus Hechos Probados como en su Fallo, puesto que, imputándose al acusado dosdelitos de robo con intimidación en dos sucursales bancarias -las de la calle Canalejas, de Santander, y El Empalme, de Peñacastillo-, la sentencia no menciona el primer hecho para nada en los Hechos Probados, y tampoco lo menciona en el Fallo, cuando, en puridad de doctrina, debía haber hecho alusión en el apartado fáctico a que no ha resultado acreditada la intervención del acusado en el robo de la calle Canalejas, y mencionar en el Fallo que se le absolvía del otro delito de robo intimidatorio imputado, con el correspondiente reflejo en costas (mitad de ellas de oficio). No se ha hecho, a pesar de que en el Fundamento Jurídico Primero sí se alude a esa absolución. No cabe hablar de incongruencia, porque las sentencias absolutorias nunca son incongruentes -en este caso ese concreto pronunciamiento absolutorio-, pero sí ha de apuntarse la falta de compleción de la sentencia, la cual es evidente. Por eso hemos de suplir la falta de tales menciones en esta sentencia.

Dicho lo anterior, el análisis de la prueba no permite sostener un pronunciamiento condenatorio.

El acusado en todo momento ha negado los hechos. No ha negado ser cierto que el día de autos, sobre las 16:00 horas, acompañó al Sr. Santiago -condenado como autor material del atraco que enjuiciamos- a la cárcel de Burgos, pero el atraco en Peñacastillo se produjo a las 8:55 horas, y nadie vio a los atracadores huir en un BMW. Por otro lado, entre la hora del atraco y la hora de llegada a la cárcel transcurrieron más de siete horas. En ese período temporal bien pudo el Sr. Santiago acudir a donde se encontrara el acusado y pedirle que le llevara a la cárcel de Burgos -de Santander a Burgos se tarda no más de dos horas en coche, respetando los límites de velocidad-.

Los demás 'indicios', no son tales:

1) Cierto es que al Sr. Santiago se le ocupan en su poder cuando llega a la cárcel de Burgos prendas que pudieran haber sido utilizadas por él en el atraco a la sucursal de Peñacastillo; pero eran prendas de ély que portaba él. Al Sr. Gregorio no le observan vestido con las prendas que llevaba la persona que esperaba fuera con peluca, y mucho menos le ocupan -en su coche- esas prendas o esa peluca. De hecho, le dejan marchar. Nada le ocuparon, pues, en aquellos momentos, que permita relacionarlo con el atraco de Peñacastillo.

2) El Sr. Santiago no ha sido oído en este procedimiento. Mucho menos en el juicio. No consta que dicho señor haya dicho en algún momento que quien le acompañaba en el atraco de Peñacastillo fuera el hoy acusado.

3) El Sr. Gregorio , cuando fue detenido, tras acompañar al Sr. Santiago a la cárcel de Burgos, llevaba, como consta en el atestado y dijeron claramente los Agentes que depusieron como testigos en el plenario, ' barba de varios días, cinco ó seis', llegando uno de ellos a decir que ' barba espesa'. Sin embargo, el atracador de Peñacastillo que, portando peluca, esperaba fuera, controlando, no llevaba barba, ni de seis ni de un día, portaba bigote, y era lampiño, hasta el punto de llamar la atención de una de las testigos. Se llega a decir en la sentencia que pudiera haber usado maquillaje, para disimular la barba, pero tal hipótesis no pasa de ser más que una mera cábala, porque: a) Mucho maquillaje habría sido necesario para disimular una barba que se describe como 'espesa' o de 'cinco o seis días', y no consta que el acusado sea maquillador, especialista en efectos o técnico cinematográfico; b) Ningún utillaje al respecto le fue hallado en su coche cuando fue registrado por los Agentes de la Policía Nacional que esperaban en la prisión de Burgos. Si el atracador era lampiño y el acusado, ese mismo día, siete horas después del atraco, portaba barba espesa o de cinco o seis días, mal podía ser él el atracador. En siete horas no crece una barba 'espesa'.

4) Nadie ve a los atracadores de El Empalme huir en un vehículo BMW.

Es sobre la base de las fotografías obtenidas de la grabación de las cámaras de vigilancia respecto de las que se pretende deducir que el acusado era el atracador que se quedó a las puertas de la oficina, controlando y vigilando.

Pero existen una serie de circunstancias y extremos que desvirtúan las conclusiones obtenidas tanto por la juzgadora como por el Inspector de Policía que emitió sus apreciaciones en el plenario, apreciaciones que no son más que sus opiniones, pero que en ningún caso cabe considerarlas prueba pericial.

Así:

A) La testigo Dolores dijo que el atracador que esperaba fuera portaba una gorra 'de color claro' y se tapaba la cara con una braga de color negro y llevaba una cazadora de color oscuro (folio 79). Lo mismo dijo la testigo Petra en sede policial, si bien no mencionaba la gorra, pero insistía en la cazadora de color oscuro y en el uso de una braga (folio 82). Y el testigo Jose Francisco (folio 85) también aludió a una cazadora o sudadera 'de color azul'. Basta ver las fotografías (folios 29 y siguientes, y 94 a 98) para comprobar que el segundo atracador no portaba ninguna de esas prendas, sino una peluca negra, una cazadora de color claro y con la cara al aire, con bigote.

B) La testigo Dolores , única que ha intervenido en la diligencia judicial de reconocimiento en rueda (folios 359 y 360), dijo que ' podrían ser los números 4 ó 5, por su complexión',pero no reconoció de forma inequívoca al acusado, que era el número 4, e incluso dijo que pudiera ser un Agente de la Guardia Civil que formaba parte de la rueda. Ningún otro testigo de este concreto atraco ha intervenido en ruedas de reconocimiento.

C) En cuanto a la prueba que se dice fundamental, el 'informe pericial' basado en las fotografías obtenidas de las cámaras de vigilancia, no es tal. La composición fotográfica que, al folio 209, se contiene en el denominado 'informe pericial', no permite obtener la conclusión a la que llega la juzgadora. Es evidente que la complexión física de la imagen del atracador y la que se coloca a su lado como correspondiente al acusado extraída de los ficheros policiales no se parecen en nada. En un caso estamos ante una persona claramente obesa -la fotografía del acusado-, mientras que el atracador no es una persona obesa. Basta observar la barriga en ambas fotografías. Es cierto que ambas tienen la cara redondeada, pero ni los perfiles ni las características morfológicas puede aseverarse que sean coincidentes. El Inspector que declaró en el juicio se limitó a exponer su opinión sobre ambas fotografías, opinión que no venía ni avalada por pruebas antropométricas ni por otro elemento objetivo distinto de la pura apreciación subjetiva del emisor de la opinión. La Sala no la comparte, y los tres Magistrados de la Sala han tenido oportunidad de comprobar el dato y examinar el folio 209 de forma rigurosa.

El resultado de todo ello es que no existe prueba alguna que permita imputar al acusado el delito por el que viene, finalmente, condenado, por lo que ante tal ausencia de pruebas no procede otra sentencia que la absolutoria.

En consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, con absolución del acusado.

TERCERO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Gregorio , contra la sentencia de fecha veintinueve de Julio de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Penal Nº UNO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 224/2010, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Gregorio del delito por el que venía inculpado, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.