Sentencia Penal Nº 573/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 66/2021 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 66/21

Abreviado 309/19

Juzgado Penal 1 Arenys Mar

Ilmos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

Dª Carmen Sucías Rodríguez

Dª Natalia Fernández Suárez

SENTENCIA 573/2022

Barcelona, tres de octubre de dos mil veintidós.

Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Ramón representado por el Procurador D. Manuel Olica Rossell y asistido por el Letrado D. Carles Monguilod Agustí contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2021 por el Juzgado y en el procedimiento identificados más arriba, siendo también parte el Ministerio Fiscal y actuando el Magistrado José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia dictada el 3 de febrero de 2021 por el Juzgado Penal 1 de Arenys Mar en el procedimiento Abreviado 309/19 es el siguiente:

Debo CONDENAR Y CONDENOa D. Ramón,mayor de edad, de nacionalidad española, provisto de DNI nº NUM000, con antecedentes penales no computables, como autor de:

a).- un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º del Código Penal , sin circunstancia modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a MULTA de 41.000.- euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses de privación de libertad, y comiso de las sustancias y objetos intervenidos.

b).- un delito de DEFRAUDACION DE FLUIDO ELECTRICO, previsto y penado en el art. 255 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de seis meses multa a razón de seis (6.-) euros dia, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.Penal caso de impago.

Le condeno a indemnizar a la Cia. ENDESA Distribucion Electrica S.L.U., la cantidad de 14.040,26 euros, con intereses del art. 576 LEC .

Le impongo asimismo las costas.

SEGUNDO.- Ramón interpuso el 25 de febrero de 2021 recurso de apelación contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2021 y, admitido el mismo a trámite, el M Ministerio Fiscal se opuso a su estimación al recurso por escrito presentado el 12 de marzo de 2021.

Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, las mismas tuvieron entrada en esta Sala el 31 de mayo de 2022, procediéndose a la designación del Ponente, y llevándose por parte de este el recurso a deliberación, votación y fallo de la Sala en la fecha de esta resolucion.

Hechos

Se admiten como tales los Hechos Probados recogidos en la sentencia de instancia:

UNICO.-El acusado D. Ramón, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, el pasado día 9 de marzo de 2018, residía junto con su familia en CALLE000, NUM001 de la URBANIZACION000, de Tordera. Ese mismo día hacia las 11,30 horas el acusado prestó consentimiento a que la fuerza policial, en unión de dos testigos y un técnico de la Cia. Endesa realizaran una entrada y registro en un garaje anexo a la vivienda pero que no se comunica con la misma y donde no se realiza vida familiar, siendo así que del resultado de la misma se comprobó que el mismo poseía y cultivaba una sustancia herborea, interviniéndose una cantidad total de 18,5 kgr. de marihuana, seleccionándose para su posterior análisis la muestra 2 numerada como indicio 6 resultante del muestreo de las 372 plantas encontradas, localizadas e intervenidas en el garaje-parking de la citada vivienda, concretamente en las dos estancias sitas al final del mismo, de las cuales se extrajeron los 20 cms. superiores de 30 plantas con un peso bruto de 1000 grs. y la muestra 1, escogida al azar, consistente en 134,5 gramos de los 15,5 kgr. de cogollos de marihuana encontrados en una de las dos citadas dependencias, donde también había parte de las plantas referidas.

La muestra 1 una vez analizada resultó con un peso neto de 113,60 gramos de D-9-tetrahidrocannbinol, presentado en forma de marihuana, con una riqueza del 16,8% de D-9-Tetrahidrocannbinol.

La muestra 2, una vez debidamente analizada resulto con un peso neto de 178,60 gramos de D-9-tetrahidrocannbinol, presentado en forma de marihuana, con una riqueza del 16,7% de D-9-tetrahidrocannbinol.

Las sustancias incautadas alcanzarían en el mercado el valor de 41.000.- euros según valoración publicada periódicamente por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía.

El acusado alimentaba el suministro eléctrico de la vivienda, del garaje y de la citada plantación utilizando la conexión eléctrica directa de la Compañía Endesa sin haber realizado contrato alguno con la misma y sin contar por tanto en la acometida el oportuno contador. La defraudación de la electricidad tiene un coste para Endesa de 14.040,26 euros, siendo que la misma reclama lo que en derecho le corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente insta que se revoque la sentencia condenatoria y que en su lugar se dicte una sentencia absolutoria, y ello con fundamento en las siguientes alegaciones:

* Vulneración de los artículos 24 y 18 de la Constitución por practicarse la entrada y registro en el domicilio del recurrente sin las garantías legales para ello, y con nulidad de la misma y de todas las derivadas de la misma de acuerdo con lo expuesto en el artículo 11 de la LOPJ

* Aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal por no haberse acreditado más aprehensión de sustancia estupefaciente que 113,60 y 178,60 gm. de marihuana

* Indebida falta de aplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal

El Ministerio Fiscal se opone al recurso alegando que la entrada y registro fue practicada de modo válido y correcto dado el consentimiento prestado por el acusado como titular del domicilio sin que fuera precisa la asistencia letrada del mismo en tal momento al no estar detenido, recogiéndose en el acta de la diligencia las manifestaciones espontáneas y por ello válidas que aquel realizada; resultando de lo actuado prueba de cargo suficiente y válida, en concreto del pesaje y examen toxicológico de la sustancia intervenida, y de la acreditación de la acometida no autorizada en la red de suministro eléctrico público, todo lo cual ha sido valorado de modo correcto y detallado en la sentencia; y falta de acreditación por el acusado de padecer una dependencia del consumo de drogas que justifique la aplicación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal.

SEGUNDO.-De acuerdo con el cuerpo doctrinal plenamente consolidado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución y del que es exponente la STS 712/2015, de 20 de noviembre, exige que para poder condenar a una persona 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados'. En definitiva, para destruir tal presunción y condenar penalmente al acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

A partir de ello procede considerar que el recurrente reproduce su alegación planteada ya en trámite de cuestiones previas en el acto del juicio oral consistente en la falta de prueba de cargo válida dado que todas las pruebas practicadas derivan de la entrada y registro practicada en su domicilio que sostiene es nula dado que se practicó a partir de la obtención de un consentimiento no válido por parte del mismo en tanto que prestó sin información del derecho que asistía el recurrente a negarse a autorizar la entrada y registro y de las consecuencias que podían derivarse de esa actuación policial, concurriendo engaño y coacción por parte de los agentes que lo recabaron, y que fue prestado sin la asistencia letrada que aquel solicitó al ser informado de sus derechos.

Frente a ello, la sentencia de instancia desestima la nulidad interesada con fundamento en las siguientes consideraciones:

* Que de la testifical en juicio de los agentes policiales resulta que el ahora recurrente fue informado de sus derechos y que consintió de manera libre y voluntaria el acceso y práctica de registro en el espacio destinado a garaje de la finca.

* Que no resultaba necesaria la asistencia letrada al ahora recurrente en el momento en que se le requirió su consentimiento para practicar entrada y registro en el referido garaje en tanto que aquel no estaba detenido.

* Que el espacio en el que se practicó la entrada y registro no reunía las características de domicilio al tratarse de un espacio previsto como garaje que no tenía comunicación interior con la vivienda y que se utilizaba para tener en el mismo la plantación de cultivo intensivo de plantas de cannabis y para guardar amontonadas cosas, sin que en el mismo se desarrollaran actos relativos a la vida íntima propia del domicilio.

TERCERO.-Para resolver la cuestión planteada procede comenzar por indicar siguiendo la STC 173/2011 respecto de la inviolabilidad del domicilio lo siguiente:

Según hemos venido manifestando, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 3 ; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5 ; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 4 ; y 159/2009, de 29 de junio , FJ 3).

De forma que 'lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio' ( SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7 y 89/2006, de 27 de marzo , FJ 5).

Del precepto constitucional citado se deduce que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5 ; y 70/2009, de 23 de marzo , FJ 2).

Con relación a ello procede indica que la inviolabilidad del domicilio no constituye un derecho absoluto e ilimitado como ninguno de hecho lo es, y encuentra sus límites ante la concurrencia de otros derechos y valores de relevancia constitucional. Así, la inviolabilidad del domicilio debe de ceder en caso de existencia de una resolución judicial que autorice el acceso al mismo, la comisión en el mismo de un delito flagrante, y el consentimiento para acceder al mismo por parte de su titular ( STS 1576/98, de 11 de diciembre). La jurisprudencia ha concretado las exigencias de tales supuestos a través de una interpretación rigurosa y claramente restrictiva de los mismos al objeto de preservar el referido derecho a la inviolabilidad del domicilio. De este modo, respecto de la resolución judicial que autorice el acceso al domicilio debe de explicitar la concurrencia de una causa que lo justifique y que permita a los afectados por tal medida conocer la razón que fundamenta el sacrifico de su derecho. De igual modo, se ha concretado que la figura del delito flagrante no equivale al conocimiento fundado de la comisión del delito sino que exige 'la percepción evidente del delito y la urgencia de la intervención policial' ( STC de 18 de noviembre de 1993, STS 472/97 de 14 de abril).

La misma exigencia de concreción rigurosa y restrictiva debe de aplicarse respecto de la concurrencia de consentimiento por parte del titular del domicilio para que los agentes de policía accedan y registren el mismo. Así, respecto del consentimiento del titular del domicilio para la práctica de la entrada y registro en el mismo, la STS 312/2011, de 29 de abril de 2011 (Ponente Juan Ramón Berdugo de la Torre, ROJ: STS 3107/2011-ECLI:ES:TS:2011:3107) indica como requisitos de validez del mismo los siguientes:

g) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad ( Sentencia de 9 de noviembre de 1994 ), y sin restricción alguna en su capacidad de obrar. En supuestos de minusvalía psíquica aparente, esté o no declarada judicialmente, no puede considerarse válidamente prestado el consentimiento, todo ello en base al art. 25 del Código penal 'a los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma'.

h) Otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere:

* que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase;

* que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean;

* que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. 'El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza' ( STS 2-12-1998). Por tanto, si el titular está detenido su consentimiento no será válido de carecer al concederlo de asistencia letrada ( SSTC. 196/87, 252/94, SSTS. 2.7.93, 20.11.967, 23.1.98, 14.3.2000, 12.11.2000, 3.4.2001).

l) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

m) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada (SS.5.3, 30.9 y 3.10.96m 7.3.97 y 26.6.98).

Si el consentimiento no se produce en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias no se considerará suficiente como consentimiento: 'Qui siluit cum loqui debuit, et notint, consentire de videtur' ( SS. 7.3 y 18.12.97 ), pues consiente el que soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente' que entre y registre y registre (S. 23.1.98).

n) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

o) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( Sentencia de 6 de junio de 2001 ).

p) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la presencia del Secretario Judicial.

De este modo, el consentimiento del titular del domicilio para que se practique en este una entrada y registro, debe de estar absolutamente desprovisto de toda duda que empañe el correcto conocimiento de lo que se hace y la libre voluntad de hacerlo. Debe igualmente de estar exento de todo elemento que pueda provocar un error o constituya violencia, intimidación o engaño, requisito preciso para la correcta formación y expresión de la voluntad contractual según dispone el artículo 1265 del Código Civil, que son aún más exigibles para la renuncia a un derecho fundamental como el de la inviolabilidad del domicilio ( STS 1576/98 de 11 de diciembre).

El consentimiento válido solo puede ser prestado previa correcta información y con libertad de decisión. Así, el titular del derecho debe ser informado de que puede negarse a autorizar la autorización que se le requiere por la fuerza policial, así como las consecuencias que pueden derivarse de esa actuación policial, y debe de garantizarse la ausencia de todo tipo de coerción que pueda viciar la libertad exigible para la toma de la decisión. El Tribunal Supremo ha prestado especial atención a los casos en que el consentimiento se obtiene de quién se encuentra detenido por la fuerza policial y que ha calificado como una situación de 'intimidación ambiental' ( STS 13 de junio de 1992). Y ha concluido que el consentimiento prestado en tales condiciones estará viciado y será carente de eficacia si no se presta con la asistencia letrada a la que todo detenido tiene derecho, y que garantiza que se tratará de una decisión informada y libre ( STS 20 de noviembre de 1996).

Ahora bien, fuera del supuesto de la detención, la intimidación ejercida sobre quién permite la entrada y registro en su domicilio por los agentes de policía puede tener lugar aunque no se produzca su detención y, en tal caso, tan viciado debe de reputarse el consentimiento obtenido tanto en uno como en otro supuesto. Por otro lado, cuando la entrada y registro practicada únicamente con el consentimiento de su titular suponga un acto de imputación material por la existencia de indicios racionales de la comisión del delito por la que se practica aquella, sí resultara precisa la asistencia letrada para el investigado que deba de autorizar el acceso a su vivienda a tal fin cuando aquel así la solicite. De este modo deberá de examinarse en cada caso las circunstancias en que el interesado ha autorizado la entrada y registro en su domicilio para determinar si el consentimiento obtenido por los agentes de la autoridad se encuentra o no viciado ( sentencia de 11 de diciembre de 1998, núm. 1576/1998).

Con relación a ello y descendiendo al caso que nos ocupa las alegaciones del recurrente de haber sido presionado por los agentes para que aceptara la práctica de la entrada y registro en su domicilio, y de que no se le informó del derecho a negarse a ello, encuentran corroboración en el hecho de que los agentes dispusieran ya de varias dotaciones presentes para la práctica de la diligencia (con refuerzo de policía local), de un técnico de Endesa y de dos testigos que presenciaran la diligencia, y todo ello en el momento en que se le requirió al ahora recurrente su consentimiento. No parece razonable que se desplegara tal dispositivo para aceptar después la negativa del titular del domicilio a que se practicara la entrada y registro, y da pie a considerar verosímil que no se le ofreciera alternativa al ahora recurrente. Por otro lado, el que no se informara al recurrente de modo suficiente y correcto de los derechos que le asistían y, en concreto del de negarse a autorizar la entrada y registro en su domicilio, encuentran igualmente corroboración en la falta de firma por aquel de un documento que así los detallara. A todo ello debe de sumarse el que ninguno de los testigos que constan como tales tanto en el formulario policial que documenta el pretendido consentimiento del recurrente para la entrada y registro, como en el acta policial que documentó tal diligencia, declararan en juicio y, en consecuencia, no pudieron corroborar si presenciaron o no la información de derechos al ahora recurrente de modo previo a que se le requiera el consentimiento para practicar la diligencia, y los términos en los que este lo prestó.

Debe también considerarse de lo expuesto en juicio por los agentes la existencia de indicios razonables de la existencia en la vivienda de una plantación de marihuana indoor, como son los consistentes en el fuerte olor a cannabis procedente de la misma, los ruidos de la maquinaria propia de una plantación indoor de cultivo intensivo de marihuana, y el consumo eléctrico desproporcionado en la vivienda. Tales indicios explican de hecho el despliegue de medios para la práctica de la entrada y registro, y exigen considerar que, al margen de que no vayan acompañados de una imputación formal, sí suponen la referida imputación material de un delito contra la salud pública al ahora recurrente en tanto que morador de la vivienda. A partir de ello resulta relevante que en el acta expedida por los agentes para documentar el pretendido consentimiento del acusado para la práctica de la entrada y reconocimiento se consigna que aquel insta ser asistido por un letrado (pág. 20) y que, sin embargo, no se le designara para tal ocasión sino para su posterior interrogatorio como investigado una vez practicada la entrada y registro. Todo ello exige considerar que la solicitud de consentimiento del ahora recurrente para la práctica de la diligencia de entrada y registro sí requería la presencia de un letrado defensor que le asistiera.

En suma, no puede tenerse como acreditado que la prestación del consentimiento se practicara con las garantías exigidas lo que, sin embargo y fuera de la oportuna advertencia que tal conclusión exige, no tendrá mayor trascendencia en el presente caso dado lo expuesto en el fundamento jurídico siguiente.

CUARTO.-A partir de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, procede ahora indicar que no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Así, para tratar el mismo como domicilio se exige que el mismo constituya un 'espacio apto para desarrollar vida privada' ( STC 94/1999, de 31 de mayo), un espacio que 'entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad' ( STC 69/1999, de 26 de abril) o o 'el reducto último de su intimidad personal y familiar'( STC núm. 283/2000, de 27 de noviembre). Así, es el desarrollo en el espacio cerrado de actividades propias de la vida privada como comer, dormir, vestirse, reunirse, etc., lo que determina la consideración del mismo como domicilio al objeto de considerar su inviolabilidad frente a entradas y registros si no concurren los supuestos que justifican el sacrificio de tal derecho y la práctica de las mismas. Por ello, la Jurisprudencia excluye del concepto de domicilio y, por tanto, de la protección constitucional derivada de su inviolabilidad los trasteros, almacenes, garajes y, en general, espacios destinados a guardar objetos pero siempre que no tengan comunicación directa con la vivienda a cuyo ocupante prestan servicio, y ello en consideración a que aunque en aquellos espacios normalmente no se va a realizar ninguna actividad de la vida privada, sin embargo, si aquel está dentro de la vivienda o en comunicación directa con ella (a través de una puerta, de un pasillo o de una escalera de la propia vivienda), forma parte inseparable del mismo recinto que la vivienda propiamente dicha y, por tanto, queda dentro del espacio en que los moradores desarrollan esa vida privada y donde sus moradores ejercen con protección constitucional el ius excludendi de terceros. Con relación a ello, la STS 912/19 de 1 de diciembre (Ponente Berdugo Gómez de la Torre) indica lo siguiente:

Esta Sala, por su parte, entre otras STS. 1108/99 de 6 de septiembre , ha afirmado que 'el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental', y en STS. 1448/2005 de 18 de noviembre , se entiende como 'domicilio' 'cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que 'sirva de habitación o morada a quien en él vive', estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros, según establece la sentencia del Tribunal Constitucional, STC 171/1999, de 27 de septiembre ,- reiteradamente alegada por las defensas- en ella se sostiene que el garaje y el trastero forman parte del domicilio 'si se acredita que en el se desarrollan actos propios de la privacidad'. Criterio que es mantenido con posterioridad en numerosas sentencias, de las que cabe destacar la STC 82/2002 de 22 de abril , que establece: 'en el caso de garajes y trasteros no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, ni las normas procesales que regulan garantías relativas a la entrada y registro en el domicilio de particulares'.

Consecuentemente, un trastero como el de autos, que integra dependencia que se destina a su uso característico propio y no presenta comunicación directa con domicilio, no reúne las condiciones precisas para que el local sea considerado ámbito de privacidad; si no consta atisbo de desarrollo de vida privada, no puede considerarse como un domicilio ni por lo tanto se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el art. 18.2 .

Así lo ha entendido, la jurisprudencia de esta Sala, como se refleja en la STS. 282/2004 de 1 de marzo , que recuerda que 'abundantísima doctrina, siempre coincidente ( SSTS 1431/1999 de 13 de octubre , 999/97 de 27 de junio , 686/96 de 10 de octubre , 824/95 de 30 de junio ), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas'.

Por tanto, en el caso de garajes y trasteros no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, ni las normas procesales que regulan garantías relativas a la entrada y registro en el domicilio de particulares ( STC 82/2002 de 22 de abril ).

Todo ello es considerado acertadamente en el fundamento jurídico quinto sentencia que, tras detallada cita de Jurisprudencia en términos idénticos a lo expuesto, concreta que de la prueba practicada resultan los siguientes datos:

... que el garaje que nos ocupa en que se practicara la diligencia se encuentra totalmente separado del domicilio principal, carece de conexión directa con el domicilio, y de hecho no se destina al propio uso de guarda de automóviles sino que está habilitado para el cultivo de marihuana.

... asimismo a fol. 19 información de derechos al investigado, y a folio 20 petición de consentimiento para entrada y registro del 'garaje' sito en CALLE000, NUM001 de Tordera.

... de la visualización del reportaje fotográfico obrante en la causa a fols 13 y siguientes -no cuestionado- se advierte una vocación clara de espacio en que exclusivamente se realizan operaciones de cultivo, plantación, secado, etc de las plantas que nos ocupan sin que exista elemento alguno que haga pensar a una utilidad de convivencia familiar.

A partir de ello, la sentencia recurrida concluye lo siguiente:

En consecuencia y a la vista de que la diligencia se llevó a cabo en una parte reservada que carece de toda vinculación con el domicilio del investigado y su familia, no resulta de recibo ni va a estimarse la nulidad de dicha diligencia ni las posteriores diligencias investigadoras, no siendo siquiera preciso examinarse si pudo concurrir o no la alegada 'intimidación ambiental' que se esgrime por la defensa ...

Del reportaje fotográfico policial y del contenido del acta redactada por el Letrado de la Administración de Justicia que documentó la entrada y registro resulta, efectivamente, que si bien la construcción donde se practicó la misma se encuentra en una finca cerrada por una valla y donde hay una vivienda que constituía el domicilio del recurrente y de su familia, tal construcción está físicamente separada del edificio de la vivienda y se accede al mismo de modo directo desde la calle a través de una puerta de tipo garaje o mediante una puerta desde el jardín/patio delantero de la vivienda. De tales documentos resulta igualmente que la construcción estaba destinada a lugar para almacenaje de trastos diversos y para tener en el mismo la plantación de cultivo intensivo de marihuana.

Procede por tanto desestimar que el motivo alegado por el recurrente referente a que la entrada y registro practicada en la construcción anexa a la vivienda del recurrente sea nula, y que no pueda tenerse por ello en cuenta su resultado y el de las pruebas derivadas de aquella.

QUINTO.-Respecto del motivo de apelación referente a la infracción de norma legal por indebida aplicación del tipo penal recogido en el artículo 368 del Código Penal en tanto que la cantidad de la marihuana intervenida lo era para autoconsumo, procede desestimar tal alegación en tanto que la intervención de un total de 372 plantas de marihuana y una instalación adecuada para su cultivo intensivo y obtención de sucesivas cosechas, y la remisión para su examen toxicológico de una muestra de 134,5 gm. de cogollos exige ya considerar que la cantidad intervenida excede de la aceptada como de acopio para autoconsumo.

200 a 250 gramos de acopio que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su adicción (véase el Pleno del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001

Y ello dejando al margen la muestra tomada de los 20 últimos centímetros de 30 de las plantas que dada su medida necesariamente comprendían partes que no se consideran sustancia fiscalizable en tanto que la marihuana resulta únicamente de la parte florida o apical de la planta y hojas adyacentes, no siéndolo el resto de hojas, de ramas, tallo y raíces dada la escasa concentración de THC que hay en estas. Y dejando con ello de lado la falta de concreción del total de sustancia intervenida, consecuencia de un pesaje únicamente en bruto de las plantas intervenidas y, por tanto, con hojas, ramas, tallos y raíces. Esto hace que, de modo correcto, la sentencia aplique el tipo ordinario del artículo 368 del Código Penal y no el agravado de notoria importancia del artículo 369.5 del Código Penal que instaba la acusación. Pero en cualquier caso exige considerar que la sustancia intervenida superaba la de acopio.

Respecto de todo ello la sentencia indica en su fundamento jurídico séptimo lo siguiente:

La defensa adujo alternativamente, para caso de condena, que las cantidades en las dos muestras obtenidas, de algo mas de 100 gramos cada una de ellas caben considerarse como propias del autoconsumo. Ahora bien omite a todas luces que tales cantidades son únicamente las obtenidas aleatoriamente a efectos de obtención de dos meras muestras para su análisis químico, conforme consta documentado a folios 61 y 62, así como expuestas las operaciones de dicho muestreo en el atestado obrante en la causa, así como mediante prueba testifical de los agentes.

SEXTO.-Respecto del motivo del recurso referido a la infracción de norma legal por indebida falta de aplicación del eximente incompleto de toxicomanía del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal, o subsidiariamente de la circunstancia atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del Código Penal, procede indicar que la sentencia combatida da respuesta a tal pretensión y lo hace de forma motivada y conforme a la prueba practicada, al indicar en su fundamento jurídico séptimo lo siguiente:

No se considera la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad atendido el informe médico forense obrante en la presente causa, practicado en este órgano, y realizada ratificación por el mismo de la Dra. Azucena, así como aclaraciones que fueron del caso requerir por los defensores.

Así las cosas, del dicho informe médico resulta qué si bien existe patrón de consumo de sustancias por el investigado, ... no muestra trastorno mental agudo o crónico, el investigado conserva sus funciones intelectivas y volitivas, y, en consecuencia, en relación a los hechos que nos ocupan no se objetivó afectación de las mismas.

Y ello coindice efectivamente con el informe del Médico Forense por lo que debe de entenderse correcta por esta Sala la apreciación que hace la sentencia de que el consumo de tóxicos por el ahora recurrente no causó ni tuvo influencia en la comisión del delito, con la consiguiente falta de concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad penal del mismo.

SÉPTIMO.-Procede declarar de oficio las costas al tener carácter absolutorio la sentencia.

OCTAVO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Ramón representado por el Procurador D. Manuel Olica Rossell contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2021 por el Juzgado Penal 1 de Arenys Mar en el procedimiento Abreviado 309/19, y acordamos dejar sin efecto la misma y absolver a D. Camino con todos los pronunciamientos a su favor.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados identificados en el encabezamiento de esta sentencia.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.