Sentencia Penal Nº 574/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 2/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ ROLLO SALA: 2/2012

SECRETARIO DE LA SALA SUMARIO:3 /2011

JDO. INSTRUC Nº26-MADRID

SENTENCIA NUM: 574

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 29 de octubre de 2012.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº26 de esta capital seguida de oficio por delitos de agresión sexual, robo y detención ilegal contra Avelino , de nacionalidad Española, con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1991, natural de Barahona ( República Dominicana), hijo de Jonny Ernesto y de Adela, vecino de Madrid, Gran Vía DIRECCION000 NUM002 - NUM003 NUM004 , de ignorado estado civil y solvencia, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 6 de abril de 2010, situación en la que continúa.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Antonia Maldonado Martínez; como acusación particular Vanesa , Elisenda y Raquel , representadas por la Procuradora doña Laura Albarrán Gil y asistidas de la Letrada doña Ana María Soto Povedano; y el acusado citado representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Senín y defendido por el Letrado don Javier Antonio de Castro de Castro, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones en los siguientes términos:

A) los realizados el día 20 de marzo de 2010 como constitutivos de:

-1 delito de robo con intimidación y uso de arma tipificado en el art. 242.2 y 3 del Código Penal según redacción dada por LO 5/2010 por resultar más favorable.

- 3 delitos consumados y 1 intentado de agresión sexual tipificados en el artículo 180.1.2 ª, 179 y 16.1 del Código Penal según redacción dada por LO 11/1999 vigente en el momento del hecho.

- 6 delitos de detención ilegal tipificados en el artículo 163.1 del Código Penal .

B) los realizados el día 25 de marzo como constitutivos de:

-1 delito de robo con intimidación v uso de arma tipificado en el art. 242.2 y 3 del Código Penal según redacción dada por LO 5/2010 por resultar más favorable.

- 1 delito de agresión sexual tipificado en el artículo 180.1.2 ª y 5ª del Código Penal según redacción dada por LO 11/1999 vigente en el momento del hecho y 179 del Código Penal según redacción dada por LO 15/2003 vigente en el momento del hecho.

- 2 delitos de detención ilegal tipificados en el artículo 163.1 del Código Penal .

De los hechos relatados sería responsable criminalmente el acusado Avelino concepto de autor ( art. 28 CP ).

Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 22.2ª, de disfraz.

En orden a las penas se solicitó para Avelino :

- por cada delito de robo con intimidación con uso de arma, de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

- por cada delito de agresión sexual consumado, de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio con Raquel (conocida como Reina ), Elisenda (conocida como Graciosa ), Isabel , Marcelina (conocida como Tulipan ), Paulina , durante 13 años en virtud del artículo 57 del Código Penal , y costas.

- por el delito de agresión sexual intentado de 11 años de prisión. inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio con Raquel (conocida como Reina ), Elisenda (conocida como Graciosa ), Isabel , Marcelina (conocida como Tulipan ), Paulina , durante 13 años en virtud del artículo 57 del Código Penal , y costas.

- por cada delito de detención ilegal tipificado en el artículo 163.1 del Código Penal , de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.

Procede el comiso y destrucción de la bridas incautadas.

En lo referente a la responsabilidad civil se interesó que el acusado indemnizará con los intereses del art. 576 LECv:

a) por los efectos sustraídos no recuperados:

- A Raquel (conocida como Reina ) en 959,34€.

- A Elisenda (conocida como Graciosa ) en 1.046,30€.

- A Isabel en 320€.

- A Marcelina (conocida como Tulipan ) en 851,41€.

- A Vicente en 863,20€ más en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de las 6 tarjetas prepago que no han sido tasadas.

- A Pedro Jesús en 444,10€.

- A Paulina en 1.113,40€.

- A Casiano en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor del reloj, la cadena, la manilla y el móvil que le sustrajeron y que no han sido tasados más en la cantidad de 350€ por las lesiones que sufrió durante la comisión del hecho.

b) por los daños morales causados por los delitos de agresión sexual, a Raquel (conocida como Reina ), Elisenda (conocida como Graciosa ), Isabel , Marcelina (conocida como Tulipan ), Paulina , en la cantidad de 18.000€ a cada una de ellas.

La acusación particular ejercida por Vanesa , Elisenda y Raquel considero que en cuanto a sus patrocinadas los hechos eran constitutivos:

A) UN delito consumado de AGRESIÓN SEXUAL (VIOLACIÓN) de los artículos 179 , 180.1 2° del Código Penal , según redacción dada por L.O.l 1/1999 vigente en el momento de los hechos.

B) UN delito consumado de AGRESIÓN SEXUAL (VIOLACIÓN) de los artículos 179 del Código Penal , según redacción dada por L.0. 11/1999 vigente en el momento de los hechos.

C, UN delito intentado de AGRESIÓN SEXUAL (VIOLACIÓN) de los artículos 179 y 16.1 del Código Penal , según redacción dada por L.O.11/1999 vigente en el momento de los hechos.

D) TRES delitos de ROBO CON IINTIMIDACIÓN Y USO DE ARMA de los artículos 242.2 y 3 del Código Penal , según redacción dada por L.O.5/2010 por resultar más favorable.

E) TRES delitos de DETENCIÓN ILEGAL del artículo 163.1 del Código Penal .

De los expresados delitos es responsable el procesado: Del delito del apartado A) en concepto de autor directo. Del delito del apartado B) en concepto de cooperador necesario. Del delito del apartado C) en concepto de cooperador necesario. De los delitos del apartado D) en concepto de autor. De los delitos del apartado E) en concepto de autor.

Concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal : disfraz.

En orden a la responsabilidad penal se interesó

Por el delito de agresión sexual consumado del apartado A) la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y accesorias.

Por el delito de agresión sexual consumado del apartado B) la pena de DOCE ANOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y accesorias.

Por el delito de agresión sexual intentado del apartado C) la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesorias.

Por cada delito de robo con intimidación con uso de arma del apartado D) la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesorias.

- Por cada delito de detención ilegal del apartado E) la pena de SEIS AÑOS DE, PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y accesorias.

A1 amparo del artículo 57 y 48 del Código Penal la prohibición de acudir y residir en la localidad de Madrid por ser éste el lugar de comisión de los delitos; por tiempo superior en 10 años a1 total de la duración de las penas de prisión que definitivamente se impongan en la Sentencia.

De conformidad con el artículo 78 del Código Penal , debe acordarse en la Sentencia que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en la sentencia y no al máximo de cumplimiento efectivo de las condenas que proceda conforme al artículo 76.

-Comiso y destrucción de las bridas incautadas.

-El pago de las costas, incluidas las de la acusación particular

En orden a la responsabilidad civil Avelino procesado deberá indemnizar en por el daño moral causado a Raquel (conocida como Reina ), a Elisenda (conocida como Graciosa ) y a Marcelina (conocida como Tulipan ), a cada una de ellas con la cantidad de CIEN MIL EUROS (100.000 EUROS.-), y por los efectos sustraídos no recuperados a Raquel (conocida como Reina ) con la cantidad de 959,34 Euros, a Elisenda (conocida como Graciosa ) con la cantidad de 1046,30 Euros y a Marcelina (conocida como Tulipan ) con la cantidad de 851,41 Euros. Estas cantidades deberán incrementarse con el interés legal de demora que se devengue de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

I- Sobre las tres horas del día 20 de marzo de 2010 tres varones, sin que conste que alguno de ellos fuese el acusado Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiados con el propósito tanto de obtener un ilícito beneficio como de satisfacer sus apetencias sexuales accedieron al interior del piso sito en la CALLE000 NUM005 . NUM006 NUM007 NUM008 , de Madrid, en el que se encontraban Raquel ( conocida como Reina ), Elisenda (conocida como Graciosa ), Isabel , Marcelina (conocida como Tulipan ), Vicente y Pedro Jesús . Las cuatro primeras venían ejerciendo en el piso la actividad de prostitución si bien además Elisenda residía en la vivienda, en la que ocasionalmente también pernoctaba Raquel .

Para acceder al piso uno de los varones, que llevaba una gorra blanca de visera, llamó al timbre, mientras los otros dos se ocultaban en los tramos superior e inferior de la escalera, siendo abierta la puerta por Raquel momento este en que el varón, situándose detrás de ella, la puso en el cuello un cuchillo que llevaba y la dijo que no gritara sino quería que se lo clavase, impidiéndola cerrar la puerta y posibilitando el acceso de los otros dos acompañantes, uno de los cuales exhibía otro cuchillo, conminando a Raquel así como a los otros cinco ocupantes del piso, que habían hecho acto de presencia al advertir a través de una cámara de circuito cerrado la maniobra de ocultación, que se dirigieran al salón y que no les miraran. En dicha estancia, tras apagar las luces les ordenaron tumbarse en el suelo boca abajo y, en dicha situación, les inmovilizaron las manos a la espalda con bridas de plástico negro que llevaban y les cubrieron con una manta, encendiendo entonces de nuevo las luces.

A continuación uno de los varones cogió a Raquel llevándola hasta un sofá del salón, tumbándola de espaldas y tras subirla la falda y apartar la ropa interior intentó penetrarla vaginalmente, lo que pudo lograr una vez que otro de los intervinientes sujetó las piernas de Raquel que con sus movimientos intentaba impedirlo. Igualmente Isabel y Marcelina fueron llevadas por los otros dos varones a unas habitaciones contiguas al salón, siendo objeto Isabel de una penetración vaginal mientras que Marcelina fue requerida para realizar una felación, llegando incluso a cogerla la cabeza y aproximársela al órgano genital, pero desistiendo ante los lloros de Marcelina . Posteriormente Isabel y Marcelina fueron reunidas en una misma habitación, dejadas sobre un colchón en el suelo y sujetas nuevamente con bridas en las muñecas, que les habían sido retiradas con ocasión de los actos sexuales expuestos, siendo intimadas para que no se levantaran ni miraran atrás, y advertidas que de moverse les pegarían un tiro. De forma similar Elisenda fue llevada a una habitación y penetrada vaginalmente para acto seguido, con exhibición de un cuchillo, recorrer las habitaciones e indicar donde se guardaba el dinero y los efectos de los ocupantes, de los que se apoderaron los varones no identificados, dejando igualmente a Elisenda en un sofá del salón atada de manos con bridas.

Transcurridos no más de cuarenta minutos desde el inicio de los hechos los tres varones abandonaron el piso no sin advertir a los ocupantes que no se levantaran en diez minutos, logrando sin embargo Pedro Jesús instantes después soltarse las bridas y liberando seguidamente a los demás.

A Raquel le fue sustraído un ordenador Samsung, un móvil Nokia y un anillo, efectos tasados en 759,34 euros, así como la cantidad de 200 euros en efectivo; a Elisenda un reloj, un iphone, una cámara de fotos, un móvil, efectos tasados en 806,30 euros y 240 euro en efectivo; a Isabel dos móviles, tasados en 300 euros, y 20 euros en efectivo; a Marcelina u ordenador portátil, un teléfono móvil, un reloj y un colgante, efectos tasados en 851,41 euros; a Vicente una cámara digital, una alianza, seis móviles, efectos tasados en 703,20 euros, 160 euros en efectivos y seis tarjetas prepago cuyo valor no consta; y a Pedro Jesús un anillo con piedras y un teléfono, que han sido tasados en 444,10 euros.

II-Sobre las tres horas del día 25 de marzo de 2010 el acusado Avelino llevando una media fina en la cabeza en aras a impedir su identificación visual, guiado con el propósito tanto de obtener un ilícito beneficio como de satisfacer sus apetencias sexuales, y en unión de una tercera persona cuya identidad no consta y que cubría su rostro con un pasamontañas, llamó a la puerta del domicilio sito en la CALLE001 NUM009 . NUM010 , de Madrid, en el que residía, y ejercía la prostitución, Paulina , encontrándose también Casiano que le franqueo el paso momento en el que el acusado, colocándola en el cuello un cuchillo de grandes dimensiones, y mostrando el acompañante otro cuchillo de menor tamaño, la obligo con empujones y golpes a dirigirse al interior de la vivienda, hasta un salón con un sofá en el que se encontraba Paulina a la que dijeron que estuviera tranquila, que no gritase que sino las matarían, haciendo que Casiano se sentase en el sofá junto a Paulina y atando las manos de ambas a la altura de la muñecas con unas bridas. En esta situación Avelino cogió a Paulina y, siempre con el cuchillo en la mano, la llevo hasta una de las habitaciones del piso, utilizada por Paulina como dormitorio, donde la desnudo y arrojó sobre la cama, quedando Paulina apoyada sobre las manos y rodillas, y manteniendo el cuchillo sobre el cuello de Paulina la dijo que la iba a follar sin condón y por el culo, no obstante, atendiendo a las suplicas de Paulina que le indicó donde había preservativos, accedió a utilizarlo y una vez colocado, manteniendo el cuchillo sobre el cuello de Paulina , la penetró vaginalmente llegando a eyacular. Acto seguido Avelino condujo nuevamente a Paulina al salón en el que permanecía Casiano en unión de la persona no identificada que buscaba, y se apoderaba, de los efectos de valor que encontraba, procediendo el acusado y su acompañante a atar también los pies de Paulina y de Casiano así como a taparlas la boca con un papel que sujetaron con cinta adhesiva, regresando Avelino al dormitorio de Paulina , cogiendo los efectos de valor que encontró, hecho lo cual el acusado y su acompañante abandonaron el piso quedando en el salón, atadas de pies y manos, Paulina y Casiano hasta que transcurrido un rato Casiano consiguió romper las bridas y soltarse, liberando igualmente a Paulina , habiendo transcurrido una hora u hora y media desde el inicio de los hechos.

A Paulina le fueron sustraídos cuatro anillos, unas gafas, una cartera de piel y un móvil, efectos tasados en 315,40 euros y 400 euros en efectivo.

A Casiano le fueron sustraídos un reloj, una cadena, una manilla y el móvil, sin que conste el valor de dichos efectos, y resultó con contusiones en antebrazo derecho, izquierdo y cuero cabelludo, curando a los siete días y precisando tan solo de primera asistencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la reciente sentencia de 11.10.2006 "El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables".

Los hechos en su acepción estricta, prescindiendo de atribuciones subjetivas, resultan de la prueba testifical, al margen de la pericial de valoración de los efectos sustraídos y de la sanidad de Casiano . Con relación a los del día 20 de marzo de 2010 han prestado declaración en el acto del juicio Raquel , Elisenda , Isabel , Vicente , Pedro Jesús , todos ellos testigos presenciales, así como Marcelina cuya declaración ante el Instructor fue leída por encontrarse en ignorado paradero. También declaró Narciso con un valor de testimonio de referencia y, en su caso, corroborador del relato de Raquel .

Con relación al día 25 de marzo han prestado declaración Paulina y Casiano , igualmente testigos presenciales.

Prescindiendo de Narciso concurre en los testigos citados también la condición de perjudicados, e incluso Raquel , Elisenda y Marcelina se han constituido como acusación particular, pero ello no priva en el ámbito indicado de credibilidad a su relato, claro en orden a como ocurrieron los hechos, sin afectación ni exageración, llamando incluso la atención en ocasiones la tranquilidad, próxima a la resignación, con la que se contaban unos hechos singularmente graves, como son los atinentes a la libertad sexual. En ninguno de los testigos concurren razones de odio, animadversión, resentimiento venganza u otro móvil reprobable hacía la persona de Avelino , es mas, salvo Paulina , el resto de los perjudicados eran renuentes, o totalmente contrarios, a denunciar los hechos, algo de otra parte no inusual en determinadas actividades que podríamos calificar de marginales. Los relatos de los testigos han sido persistentes manteniéndose en los que es el núcleo de su versión y, en la medida de lo posible, existe elementos de corroboración como son las lesiones de Casiano y la testifical de Narciso .

Mayor problemática presenta, como suele ser habitual, la atribución subjetiva de los hechos. Ausente un sistema de prueba legal o tasada, y descartados por tanto los viejos principios "testes unus, testes nullus" y "unius testimonium no sufficit ad condemnationem", con relación a los hechos acaecidos el 20 de marzo la prueba incriminatoria está constituida por el reconocimiento por parte de Raquel en diligencia de identificación en rueda practicada el 22 de abril de 2010, documentada al folio 661, reconociendo a Avelino "sin ningún género de dudas. Que le puso el cuchillo", habiéndose ratificado la testigo en el plenario. Ninguna otra prueba hay. Las intervenciones telefónicas y las entradas y registros resultaron infructuosas, y por lo que se refiere a los reconocimientos fotográficos constituyen un punto de partida para iniciar las investigaciones una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable, cuya pertinencia ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia, en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio,( STS 49/2008 de 25 de febrero , con cita de la 1280/2002, 4 de julio , 1991/2001, 22 de octubre , 1525/2003, 14 de noviembre y 29/2007, 17 de enero ). La rotundidad del reconocimiento, la ausencia de razones, objetivas o subjetivas, para dudar de la buena fe y sinceridad de la testigo no impide sin embargo un examen crítico.

Es llamativo que siendo seis las personas que ven a quienes acceden a la vivienda, lo que habría hecho en primer lugar el acusado siendo visto, además de por Raquel , que le abre la puerta, por los otros cinco ocupantes tanto a través de la cámara interna como luego al tratar de alertar, ya tarde, a Raquel , sólo uno identifique a Avelino . Marcelina expuso que podría reconocer al de la cazadora blanca, prenda que llevaría la persona que entró en primer lugar, y sin embargo la rueda resulta infructuosa.

Existen además contradicciones entre los testigos sobre extremos significativos para la identificación. Raquel expuso que las personas que entraron estuvieron con el rostro descubierto; Elisenda que cuando entraron empezaron a encapucharse; Isabel que cree que no llevaban el rostro tapado; Marcelina que el que llamó al timbre no llevaba la cabeza cubierta, y Vicente que no iban con la cara cubierta.

Perturbador resulta el caso de Elisenda que según los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, es la persona que fue agredida sexualmente por Avelino . Elisenda manifestó en el plenario que el que la agredió tenía el pelo corto y llevaba un cuchillo en la mano y sí le reconoció en fotos. En el reconocimiento fotográfico la testigos señaló a Avelino y a un menor, sin concretar la intervención de cada uno, para luego en la rueda de identificación, de la que formaba parte el acusado, no reconocer a Avelino y sí señalar, en un primer momento y con dudas, a otros de los integrantes de la rueda para acto seguido descartarlo también. Es mas, ante el Instructor Elisenda expuso "Podría reconocer al que la violó era una persona más grande, de espalda ancha y sobre 35 años, que no estaba gordo, que era fuerte. Que el brazo lo tenía ancho". Características físicas que no se corresponden con las de Avelino .

Aclarada la indicación hecho por algunos testigos, así Raquel , Elisenda y Isabel en orden a que los agresores eran de raza negra y colombianos, en el sentido de referirse a piel oscura o mulatos y de hablar propio de países de suramérica como Colombia o República Dominicana, Raquel expuso en el plenario que los tres eran más o menos iguales de alto y que al que reconoció en la rueda no lo pudo reconocer en foto, siendo así que sí lo habría reconocido fotográficamente.

Por lo que se refiere a la altura, y otros datos, en su declaración policial Raquel puso de manifiesto la distinta altura de los tres intervinientes, indicando 1.60 el que le puso el cuchillo ( que sería el que entro en primer lugar), complexión normal, 23- 24 años, pelo negro rizado y media melena. Otro un poco gordo de barriga muy pronunciada, como de 28 años, y el que le agarro por las piernas, alto 1.80 complexión delgada, pelo corto, negro y rizo de unos 26 años. Otros testigos igualmente describen la diferente altura de los tres intervinientes así Elisenda menciona 1.80, 1.67 y 1.70 ; Isabel señala la altura de dos, 1.68 y 1.75 y la edad, del orden de 27,30 y 27 años; Vicente sólo se refiere a uno como de 1.70 de altura y entre 24 y 28 años ; Marcelina se refiere sólo al que llamó al timbre, y primero en entrar, describiéndolo como de 1.65, complexión delgada, pelo corto oscuro y Pedro Jesús , igualmente con relación al primero en entrar, como de 1.72 complexión delgada.

Sin desconocer la dificultad, singularmente en una situación que cabe suponer de extrema tensión y con amenazas para no mirar, de percibir y calcular a ojo la edad, altura y demás características físicas de una persona, las que se ponen de manifiesto con relación a la persona de Avelino y los hechos concretos que se le atribuyen en orden a la entrada en el domicilio y la agresión sexual a Elisenda no corroboran el reconocimiento de Raquel , que tampoco se ve abonado por el de Narciso que, al folio 75, describe a una de las personas que ve salir como pelo a media melena, trenzas, barba recortada, sudadera blanca y gorra con visera blanca. Tales vestimentas, sustituyendo sudadera por cazadora, son referidas también por Marcelina como las que llevaba la persona que llamó a la puerta, y al contar Narciso a Raquel las personas que vio salir del edificio está le indicó que habían sido ellos los autores de los hechos ocurridos en la madrugada del día 20 de marzo, empero ninguno de los testigos presenciales menciona a persona alguna con barba recortada o con trenzas.

Lo expuesto lleva a una falta de certidumbre o de convicción plena del Tribunal en orden a la intervención del acusado en los hechos que se le imputan, con relación a los acaecidos el día 20 de marzo de 2010 en la CALLE000 NUM005 , y por ello deberá ser absuelto.

Consideración distinta cabe hacer respecto del reconocimiento de Avelino por parte de Paulina . Ya en su denuncia, realizada el mismo día de los hechos al tiempo que entregaba dos bridas, Paulina describe a los autores como de nacionalidad dominicana y facilita sus características físicas, con mayor detalle del primero al que indica que podría reconocer dado llevaba una media en la cabeza mientras que del otro al utilizar un pasamontañas sólo pudo verle los ojos. Las características facilitadas coinciden con las del acusado, reiterando en el plenario que le reconoció sin ningún género de dudas, que la medía que llevaba era fina y que estuvo muy próxima a él, proximidad que se presenta como inherente a los hechos y su dinámica.

Cabe advertir por último que así como respecto de los hechos de 20 de marzo es indiferente la falta de proposición de prueba alguna en ordena a la coartada ofrecida por el acusado, no ocurre lo mismo con los del 25 de marzo, habiendo expuesto que ese día estaba en su casa con su familia y su niña, y sin embargo como se ha dicho no se ha propuesto prueba alguna.

SEGUNDO .- Por lo que se refiere a la consideración jurídico penal de los hechos probados, razones de economía procesal llevan a una motivación sintética con relación a los del día 20 de marzo de 2010, sin perjuicio de una exposición más detallada al analizar los del día 25 de marzo que en ocasiones participan de igual naturaleza jurídica.

I- Así los hechos acaecidos sobre las tres horas del día 20 de marzo de 2010 en el interior del piso sito en la CALLE000 NUM005 . NUM006 NUM007 NUM008 de Madrid, son constitutivos:

A) De un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de armas, previsto y penado 237 y 242.1.2 y 3 del Código Penal en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio, debiendo descartarse su apreciación como tres delitos de robo, propugnada por la acusación particular con relación a sus patrocinadas, o como un delito continuado sustentado como alternativa por la defensa en su informe.

B) Tres delitos de agresión sexual, violación, previstos y penados en los artículos 178 , 179 y 180.1.2ª del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos, con relación a las personas de Raquel , Elisenda y Isabel . No se acoge un cuarto delito de agresión sexual, intentado, con relación a la persona de Marcelina por apreciar un desistimiento voluntario, artículo 16.2 del Código Penal .

Igualmente se rechaza la apreciación de seis delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal . La privación de libertad es concurrente con los actos de desapoderamiento y atentatorios contra la libertad sexual, sin exceder de lo que sería la exigencia normal de los hechos, refiriendo Raquel que todo duró unos cuarenta minutos, otros testigos han señalado incluso un tiempo menor, y además una vez finalizados los ocupantes del piso no quedan en una situación que permita hablar de encierro o detención ya que como tal no pude tenerse la simple sujeción mecánica de las manos una vez que los autores abandonan el piso.

II- Los hechos acaecidos el día 25 de marzo de 2010 en el domicilio de la CALLE001 NUM009 , de Madrid, son constitutivos de:

A) Un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de armas, previsto y penado 237 y 242.1.2 y 3 del Código Penal en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio.

B) Un delito de agresión sexual, violación, previsto y penado en los artículos 178 , 179 y 180.1.2 ª y 5ª del Código Penal en la redacción vigente en la fecha de los hechos.

C) Dos delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163.1 del Código Penal .

En lo que hace al delito de robo concurren los elementos exigidos por el tipo penal tanto de orden objetivo como subjetivo: el apoderamiento de cosas muebles ajenas, entendido como acto de desplazamiento de lo ajeno al ámbito de la propia disponibilidad; un ánimo de lucro definido como cualquier utilidad o beneficio perseguido por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer, o de índole espiritual, político o social, incluso los meramente contemplativos, con fines benéficos o de vanagloria ; el empleo de violencia o intimidación en una relación de medio a fin con el apoderamiento, suponiendo la primera una acción de fuerza o ímpetu realizado sobre una persona para su resistencia natural a la desposesión, y la segunda el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire a la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginaria, TS 18 de septiembre de 1998, entre otras muchas.

El uso de armas blancas, como son los cuchillos que llevaban el acusado y su acompañante y de los que hicieron uso, bastando la mera exhibición, colma las exigencias de la cualificación del apartado 3º del artículo 242. Igualmente acreditado por el testimonio de Paulina , corroborado por el Casiano , que la primera residía, en el sentido de morar, en el piso en el que se cometieron los hechos, con independencia de que también ejerciese en el la prostitución, actividad con la que no estaba relacionada el inicial acceso a la vivienda por parte de Avelino , resulta de aplicación el nuevo artículo 242.2 que ha venido a dar el tratamiento penológico del concurso medial al allanamiento de morada para a realización del robo, solución que por otra parte había adoptado la jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas Sentencia 864/2009 de 13 de julio .

El delito de agresión sexual es relativo al acceso carnal habido entre el acusado y Paulina . Igualmente están presentes los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal: a) un elemento objetivo de contacto corporal y de significado sexual, representado en el presente caso por el acceso carnal por vía vaginal; b) un elemento subjetivo o tendencial, que se suele definir con ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual, TS 7 de mayo de 1998, que en el presente caso se considera indiscutible por aparecer como inherente al comportamiento del sujeto activo y c) la existencia de violencia o intimidación, en una relación de medio a fin con la ejecución de la conducta atentatoria. La sentencia del TS de 8 de febrero de 2007 "Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre , se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 , 28 de abril , 21 de mayo de 1998, y 1145/1998 , de 7 de octubre). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrantamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación.". El acceso de dos personas que ocultan su rostro y la exhibición de los cuchillos, todo ello en un espacio cerrado como era el piso en el que ocurren los hechos constituye la necesaria vis psíquica.

Concurre con relación al delito de violación la cualificación segunda y quinta del artículo 180.1, en redacción dada por LO.11/1999 y no modificada por la L.O. 5/2010. Por lo que se refiere a la actuación conjunta que es de aplicación al autor material, condición presente en el procesado, se ha señalado que resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, ( STS 864/2009, de 13 de julio ) y ello por cuanto el tercero, no autor material, participa del plan conjunto. En el presente caso la aportación del tercero, no identificado, no es baladí pues interviene directamente en la intimidación inicial y permanece junto a Casiano mientras tiene lugar la agresión sexual, impidiendo cualquier ayuda y sin que conste protesta u objeción hacia Avelino , garantizando así el éxito del todo el proyecto delictivo.

La utilización del cuchillo, en todo momento presente y situado sobre el cuello de Paulina , salvo aquel en el que Avelino accede a la petición de utilizar un preservativo, hecho lo cual retoma el cuchillo y de nuevo sobre el cuello de Paulina , supone el uso de una arma blanca susceptible, por sus dimensiones y lugar al que señala, de causar la muerte o en cualquier caso lesiones de indudable gravedad y que además excede del que sería inherente a la intimidación como medio para doblegar la voluntad de la víctima.

Finalmente los dos delitos de detención ilegal son relativos a la privación de libertad sufrida por Paulina y Casiano . Al respecto la doctrina del Tribunal Supremo enseña que el delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a una persona, privándola de su libertad, estando configurada la acción típica por los verbos nucleares de "encerrar " o "detener" que representan actos injustamente coactivos para una persona, realizados contra su voluntad o sin ella, afectando a un derecho fundamental de la misma cual es el de la libertad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 CE y que se cercena injustamente cuando se obliga a una persona a permanecer en un determinado sitio cerrado -"encierro"- o se le impide moverse en un espacio abierto -"detención"- ( STS 1036/2010, de 10 de noviembre ). Se trata de una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante ( SSTS 79/2009, de 10-2 ; 812/2007, de 8-10 ; y 841/2009, de 16-7 ). Por ello se excluyen las privaciones de libertad instantáneas y fugaces, o bien aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos, o en las agresiones sexuales o en los delitos de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución.

Así con relación al robo con violencia o intimidación, y lo mismo cabría afirmar con relación a la agresión sexual máxime cuando concurren las dos figuras, la jurisprudencia ha venido distinguiendo tres supuestos: a) No hay concurso, y el robo con violencia o intimidación absorbe a la detención ilegal en aquellos supuestos de mínima duración temporal en que la detención ilegal se realiza durante el episodio central del hecho , es decir, mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que ha de sustraerse, pues todo robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una privación ambulatoria de la víctima que queda absorbida por el robo cuando no exceda del tiempo que normalmente se emplea en esta clase de infracciones penales;b) Hay concurso medial de delitos si además del delito de robo se atenta contra la libertad de movimientos de las víctimas o de otras personas cuando la privación de libertad excede de la imprescindible para cometer el robo ( SSTS. 1705/2002 de 15.10 y 1329/2002 de 15.7 ) y c)Este concurso será real cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, como ocurre cuando la detención se prolonga después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde estos se habían producido ,o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima.

En el presente caso concluida la agresión sexual se procede a la inmovilización completa, hasta dicho momento solo lo estaban con relación a las extremidades superiores, de Paulina y de Casiano , que incluso son amordazadas y en dicha situación dejadas en la vivienda una vez que la abandonan el procesado y su acompañante, habiendo durado los hechos entre una hora u hora y media, cesando al lograr Casiano desprenderse de sus ligaduras, habiendo expuesto que no fue inmediato ya que le llevo un rato. La privación de libertad se presenta como superflua, en lo intensivo y en lo extensivo, adquiriendo una autonomía que justifica su valoración y punición independiente.

TERCERO .- De los delitos de robo, agresión sexual y detención ilegal cometidos el día 25 de marzo de 2010 es responsable penal, en concepto de autor, Avelino por su realización voluntaria material, artículo 28 del Código Penal , acreditada en los términos que ya han sido expuestos.

CUARTO .-, Concurre en Avelino , con relación a los delitos por los que procede su condena, la circunstancia agravante de disfraz que está constituida, STS 7 de marzo de 2007 , por la ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando su desprevenimiento y, en otras, las más, al haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir, "bien una mayor facilidad en la ejecución bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda".

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante:

1.º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2.º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones para una mayor facilidad).

3.º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 1264/98 de 20.10 , 939/2004 de 12.7 ).

Tales requisitos concurren en la acción del procesado de ocultación de sus rasgos faciales dentro de una media pese a que por su textura, y también por la proximidad del acusado con una de sus víctimas, el enmascaramiento haya resultado insuficiente

QUINTO .- Por lo que se refiere a la individualización de las penas la concurrencia de una circunstancia agravante conlleva su imposición en la mitad superior, artículo 66.1.3 del Código Penal , y ello partiendo de la que de las cualificaciones apreciadas, considerando el Tribunal que la imposición del mínimo posible colma las exigencias de prevención especial. Así por el robo con violencia, en casa habitada y uso de medio peligroso, imponemos la de prisión de cuatro años siete meses y dieciséis días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; por la agresión sexual con las cualificaciones de actuación conjunta y uso de medio peligroso, prisión de catorce años tres meses y un día, con la accesoria de inhabilitación absoluta; y por cada uno de los delitos de detención ilegal prisión de cinco años y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Sin perjuicio del límite de veinte años de conformidad con el art.76.1 del Código Penal .

Dada la naturaleza del delito de agresión sexual por el que procede la condena y en aplicación de lo previsto en el artículo 57 se considera procedente la imposición de la pena accesoria, solicitada por el Ministerio Fiscal, de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio, Paulina pero fijando su duración en quince años, tres meses y un día que resulta ser el mínimo posible.

SEXTO. - Que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en las leyes, artículos 109 y 116 del Código Penal .

No existiendo, con relación a los hechos por los que procede dictar sentencia condenatoria, otra petición que la del Ministerio Fiscal la responsabilidad civil a favor de Paulina ha de fijarse en el valor de lo sustraído, 715,40 euros y 18.000 euros en concepto de daños morales, cantidad pedida y que se considera ponderada a la naturaleza de la agresión. Con relación a Casiano se fija en el valor de los efectos sustraídos, que se determinara en ejecución de sentencia, y en 350 euros por las lesiones, que se corresponden a 50 euros por día de sanidad, cantidad usual en el ámbito de los Tribunales de la Comunidad de Madrid para las lesiones dolosas no impeditivas.

SEPTIMO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal , debiendo declararse de oficio la parte correspondiente a los delitos por los que se absuelve. En el presente caso, sin contar duplicidades, Avelino venía acusado de 17 infracciones penales y es absuelto de trece, por lo que le deben ser impuestas 4/17 partes de las costas procesales, declarando el resto de oficio. Dentro de la indicada condena en costas no procede la inclusión, en la proporción correspondiente, de las devengadas por la acusación particular al absolverse con relación a los delitos imputados por dicha parte.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Avelino de los delitos de robo con violencia, agresiones sexuales( violación) consumadas e intentada y detenciones ilegales de los que venía acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular con relación a los hechos de veinte de marzo de 2010.

Que debemos condenar y condenamos a Avelino como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia, otro de agresión sexual (violación) y dos de detención ilegal ya definidos, concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de disfraz a las penas; por el robo con violencia la de prisión de cuatro años siete meses y dieciséis días , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; por la agresión sexual, prisión de catorce años tres meses y un día , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros y comunicación por cualquier medio con Paulina por quince años tres meses y un día; y por cada uno de los delitos de detención ilegal prisión de cinco años y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se fija el máximo de cumplimiento de las penas de prisión en el límite de veinte años de conformidad con el art.76.1 del Código Penal .

Se imponen al condenado el pago de 4/2017partes de las costas procesales, sin incluir las correspondientes a la acusación particular, declarando de oficio el resto de las costas.

Por vía de responsabilidad civil Avelino indemnizará a Paulina en 715,40 euros por los efectos sustraídos y en 18.000 euros en concepto de daños morales, y a Casiano en el valor de los efectos sustraídos, que se determinara en ejecución de sentencia, y en 350 euros por las lesiones, devengando las indemnizaciones el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C .

Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa sin habérsele computado en otra.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.