Sentencia Penal Nº 574/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 651/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION nº 3

Calle Isla Mallorca s/n

14011 CORDOBA

Tlf.: 957745071 957745072 600156223 600156222 . Fax: 957002379

NIG: 1402143P20146004955

nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 651/2019

Asunto: 300742/2019

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 106/2018

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION nº 4 DE CORDOBA

Negociado: F

Contra: Marcelina

Procurador: MARIA LUISA FERNANDEZ DE VILLALTA FERNANDEZ

Abogado:. JOSE MANUEL FERREIRO NOVO

Ac.Part.: Ángel

Procurador: HECTOR GARCIA DE LUQUE

Abogado: JESUS ALAMILLO REAL

Presidente:

Ilmo. Sr. D. D. Félix Degayón Rojo

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Juan Luis Rascón Ortega

Ilmo. Sr. D. José Francisco Yarza Sanz

S E N T E N C I A nº 574 /2019

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En la ciudad de Córdoba, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, constituida para el enjuiciamiento de los hechos objeto de este procedimiento por los Magistrados arriba expresados, ha visto en juicio oral y público la presente causa ya referenciada, seguida por delito de apropiación indebida contra Marcelina, con DNI NUM000, nacida el NUM001 de 1959, hija de Carmelo y Rosa, sin que consten antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por D. María Luisa Fernández de Villalta Fernández y defendida por D. José Manuel Ferreiro Novo.

Ha intervenido como parte acusadora pública el Ministerio Fiscal.

Ha intervenido como parte acusadora particular D. Ángel, representado por D. Hector García de Luque y defendido por D. Jesús Alamillo Real.

Es ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Félix Degayón Rojo, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba como Diligencias Previas nº 4.278/14 ,en las que se practicaron las diligencias de investigación que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, continuándose por el trámite de Procedimiento Abreviado con el número antes expuesto, procediendo a continuación el Ministerio Fiscal y la acusación particular a formular escrito de calificación provisional de los hechos objeto de enjuiciamiento, tras lo cual se decretó la apertura del juicio oral, presentando seguidamente la defensa del acusado sus conclusiones provisionales y remitiéndose a la Audiencia Provincial de Córdoba para la celebración del correspondiente juicio, dando lugar a la incoación del procedimiento (Rollo) mencionado a la cabeza de esta resolución.

SEGUNDO.- En su escrito de calificación provisional de los hechos, el Ministerio Fiscal consideró que los mismos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 CP, en relación al art. 250.5 CP, en la redacción actualmente vigente (o del art. 252 en relación con el art. 250.5 del CP vigente al tiempo de ocurrir los hechos, del que es responsable en concepto de autora la referida acusada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de 1 año y 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del proceso, así como a que en concepto de responsabilidad civil proceda a devolver a Ángel los objetos de la colección de su propiedad e indemnizarle por aquellos daños que se hayan podido causar en los mismos y por la cuantía de los efectos que no hayan sido devueltos, lo que se gritará en ejecución de sentencia; y para el caso de que la acusada no devuelva dichos objetos, deberá indemnizar al referido perjudicado en la cantidad de 151.350 € con los intereses legalmente establecidos.

La acusación particular, en igual trámite, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito consumado de apropiación indebida con agravación específica de cantidad superior a 50.000 €, de los artículos 253 y 250.1.5 CP, del que es responsable en concepto de autora la referida acusada, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses a razón de 10 € diarios y pago de las costas del proceso incluidas las de la acusación particular, y para el caso de que no proceda a lo solicitado, le indemnice en la cantidad de 151.350 € con los intereses legalmente establecidos.

Por la defensa de la acusada se solicitó la libre absolución de la misma por no haber cometido delito alguno.

TERCERO.- Con fecha 13 de noviembre actual tuvo lugar el inicio de la vista en juicio oral de la presente causa, que continuó el día 14 siguiente, en la que, tras el interrogatorio de la acusada, se practicaron las demás pruebas admitidas, salvo la expresamente renunciada, con el resultado que consta en el acta.

CUARTO.- En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien añadiendo la pena de ocho meses de multa a razón de 25 € diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

Por su parte, la acusación particular también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien en cuanto a la multa la fijó en 12 meses con igual cuota señalada en su escrito de calificación provisional.

La defensa del acusado elevó a definitiva su petición de absolución. Subsidiariamente, interesó la aplicación del tipo básico del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253.1 del código penal, así como la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 de dicho código.

Tras informar las partes en apoyo de sus pretensiones y conceder la última palabra al acusado, se declaró el juicio visto para sentencia.

Ángel, dedicado a la dirección artística, poseía una colección privada de objetos relacionados con su actividad, obtenidos generalmente con motivo de las actuaciones de artistas profesionales tales como cuadros, guitarras, discos de platino o de oro, prendas, carteles, fotografías, etc., todo ello relacionado con el mundo del espectáculo, muchos de ellos dedicados a él personalmente por los artistas que cedieron tales objetos, los cuales conservaba en su propio negocio denominado 'El Café de la Luna', o en su propio domicilio, ambos situados en la localidad cordobesa de Santaella.

Con fecha 6 de octubre de 2006 se constituyó la sociedad denominada 'Navegantes de la Luna, S.L.', formada inicialmente por seis socios entre los cuales se encontraban el referido Sr. Ángel, la acusada Marcelina, Horacio, Inocencio, Isidro y Íñigo.

Cuando se constituyó dicha sociedad se encomendó la administración de la misma a la acusada, señora Marcelina y al Sr. Íñigo de forma solidaria.

Dicha sociedad iba a tener por objeto la explotación de un negocio destinado a bar-cafetería, con la idea de que se utilizará fundamentalmente para actuaciones de artistas musicales puesto que el referido señor Ángel, debido a su profesión, tenía múltiples contactos con tales artistas, y, por ende, posibilidades de que actuase en en el referido local.

Para el funcionamiento de dicho negocio, se formalizó un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda en la CALLE000 nº NUM002 de Córdoba, en cuyo local se realizaron diversas obras de adaptación necesarias para la explotación del referido negocio.

El capital inicial de la sociedad era de 3000 € que desembolsaron por partes iguales todos los socios. Las obras de adaptación del local exigían la aportación por los socios de una determinada cantidad de dinero, acordándose que todos los socios a excepción del señor Ángel contribuyesen con el abono de la cantidad de 40.000 €, para cuyo pago unos socios pusieron el dinero en metálico y respecto de otros tres se solicitó un préstamo por la sociedaD. El señor Ángel, en lugar de abonar cantidad alguna, se acordó que su contribución (o aportación) consistiese en ceder a la sociedad el uso o disfrute de los objetos de la colección de su propiedad, así como en utilizar sus contactos o influencias para llevar al local a los artistas para que actuasen en espectáculos públicos, dado que, como queda dicho, poseía las amistades, los conocimientos y los contactos que posibilitaban tales actuaciones. Esa cesión de su colección privada de objetos se hizo en todo momento a título de préstamo (comodato) u otro título jurídico similar que implicaba en todo caso la recuperación de tales objetos una vez que cesara el funcionamiento de dicho negocio.

Una vez obtenidas las correspondientes licencias administrativas, se puso en funcionamiento el referido negocio con el nombre de 'Café de la Luna', siendo decorado el local con los referidos objetos propiedad del señor Ángel.

Entre el 19 de enero de 2007 y hasta la actualidad, se han producido modificaciones estatutarias así como venta de diferentes participaciones sociales, entre ellas las siguientes:

- Con fecha 11 de enero de 2007 cesa como administrador solidario de la sociedad Íñigo, siendo designado nuevo administrador solidario Inocencio.

- Con fecha 12 de julio de 2017 se realizan una serie de transmisiones de participaciones de la entidad mercantil, quedando como socios Íñigo, Marcelina, Inocencio y Ángel.

- Con fecha 19 de septiembre del año 2008 se produce un aumento del capital social, pasando a ser socios mayoritarios Inocencio, Marcelina y Ángel.

- El 24 de marzo de 2011, Ángel adquiere las participaciones sociales de Inocencio, pasando a ser socio mayoritario de la mercantil 'Navegantes de la Luna'.

- Con fecha 11 de noviembre de 2011, Ángel es nombrado administrador de la sociedad, cargo que desempeña hasta el día 27 de diciembre de 2003, siendo nombrada como administradora de la sociedad el 23 de enero de 2014 de nuevo la acusada Marcelina.

Como consecuencia de que la situación económica de la sociedad no era positiva, se decidió alquilar el referido local bajo la modalidad de arrendamiento de industria o negocio, a Belarmino el día una de mayo de 2010. El local se entregó en el estado en que se encontraba, incluyendo la colección con la que se había decorado el bar, que pertenece, como queda dicho, al señor Ángel, a quien se hizo saber por dicha administradora que los efectos que integraban la decoración del local eran propiedad de aquél.

Como quiera que el negocio no rentaba lo suficiente para el arrendatario y éste dejó de abonar la renta, se acordó finalmente el cierre del mismo. Ante tal situación, Ángel comunicó al arrendatario del local y negocio, el señor Belarmino, que iba a proceder a retirar del local los objetos integrantes de la colección privada antes mencionada, pero dicho arrendatario ante las discrepancias que pudo observar que existían entre el señor Ángel y la acusada, le indicó a aquél que no le podía devolver tales objetos sino que los ponía a disposición de la sociedad, haciendo entrega de las llaves del local, que incluía dicha colección, a la acusada Marcelina.

Aprovechando la acusada su condición de administradora de la sociedad, procedió a recibir dicha colección privada de objetos, que le entregó el arrendatario del negocio, Sr. Belarmino, para a continuación hacerla suya y trasladarla a su domicilio en La Coruña, lugar donde aún se encontraban en la fecha de celebración del juicio. El 17 de marzo de 2014, la referida acusada fue requerida para que de volviese los objetos de la referida colección, negándose a ello so pretexto de que tales objetos habían sido una aportación no dineraria al capital social de la sociedad por parte del señor Ángel, extremo que dicha señora sabía que no era cierto.

Los objetos que formaban parte de la colección privada propiedad del señor Ángel consistían, en concreto, en 16 discos de oro o de platino que tenía cedidos de diferentes grupos artísticos, una guitarra acústica de la artista Julieta Venegas, una guitarra acústica del artista Andrés Calamaro, una guitarra eléctrica del artista Carlos Santana, una guitarra eléctrica del artista Bryan May, una guitarra acústica de los componentes del grupo El Canto del Loco, una guitarra española del grupo Estopa, una guitarra eléctrica del artista Rosendo, una guitarra eléctrica del artista Nacho García Vega, una guitarra eléctrica del artista Hombres Gancho, una guitarra acústica del grupo Los Ronaldo, una guitarra acústica del grupo Pureza, una pintura al carboncillo de Antonio Flores firmada por el pintor Rodrigo Solar, una camiseta de Nacho García Vega, una chaqueta de Joaquín Sabina, una pintura de este artista, una pintura original del artista Manolo García, una chaqueta del artista Loquillo, un monolito de disco de diamantes del grupo Hombres G, una guitarra eléctrica del artista Enrique Urquijo, y diferentes fotos originales o carteles de distintos artistas, estando la mayoría de dichos objetos dedicados personalmente al señor Ángel. Todos dichos efectos tienen un valor de 151.350 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Este Tribunal, apreciando en conciencia la prueba practicada en el plenario conforme determina el art. 741 LECrim, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por la propia acusada, ha considerado probados los anteriores hechos en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio con arreglo a los principios de inmediación, contradicción, oralidad, imparcialidad y publicidaD.

En la valoración de las referidas pruebas se han tenido en cuenta las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria reiteradamente puestas de manifiesto por la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo referente a la prueba en los procesos penales y su valoración. Conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativos del art. 117.3 de la Constitución, y, de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuar esa presunción de inocencia, para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto a la existencia del hecho punible, como en todo lo atinente a la participación que en él tienen los acusados, sin que, por otro lado, pueda imponerse al acusado la carga de probar su inocencia, ya que ésta se presume cierta inicialmente, correspondiendo la actividad probatoria de cargo a las partes acusadoras.

También es doctrina consolidada de dicho Tribunal desde su sentencia 32/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con la ejecución de los medios aportados a tal fin por las partes. Ahora bien, el referido Tribunal también tiene manifestado que esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, admitiendo como excepción los supuestos de prueba preconstituida y de prueba anticipada, siempre que se haya practicado con las necesarias garantías, y siempre que las partes no se hayan limitado a dar por reproducidas tales diligencias, sino que se incorporen al juicio con arreglo a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad mediante su lectura en dicho acto.

SEGUNDO.- Con arreglo a los anteriores principios, el Tribunal ha considerado acreditados los anteriores hechos en virtud de los siguientes medios de prueba obtenidos del plenario conforme a las exigencias antes expuestas.

No se discute por la defensa la realidad de la existencia de dicha colección de objetos -sin perjuicio de la discrepancia en orden a la valoración de la misma y los motivos de ello-, ni que eran propiedad del señor Ángel, así como que los tenía en su mayor parte expuestos en el negocio anterior que tenía en la localidad de Santaella (la otra parte en su domicilio), y tampoco que fueron cedidos para que sirvieran para decorar el referido local. El núcleo esencial de la cuestión estriba en determinar si esa cesión de los objetos se hizo a título de préstamo o cualquier otro que implicase la obligación por parte de la sociedad de devolverlos al señor Ángel, y consiguiente derecho de este a recuperar su uso y disfrute privativo, o, por el contrario, como sostiene la defensa de la acusada, dicha cesión constituyó una aportación al capital social de la empresa, lo que llevaría la lógica consecuencia de que el referido señor Ángel transmitió en tal caso el dominio de dichos efectos a la mencionada sociedad, la cual a partir de su constitución sería la propietaria de los mismos.

Este tribunal, tras examinar fundamentalmente la prueba personal practicada en el plenario, ha llegado a la conclusión antes expuesta de que la entrega de los objetos para que sirvieran de decoración del local, se hizo en todo caso con la condición de que una vez concluyera la explotación del negocio, fueran devueltos a su propietario, el señor Ángel, quien en ningún momento tuvo intención de desprenderse del dominio de los mismos. Vaya por delante que es racional y lógico que, procediendo tales objetos de las donaciones o cesiones realizadas por artistas, algunos muy conocidos, muchos de los cuales estaban dedicados al señor Ángel, constituyan en su conjunto, además, todo un recuerdo de una vida profesional dedicada al mundo del espectáculo, lo que mal se compadece con una hipotética voluntad de desprenderse de lo que representaba una trayectoria profesional con el valor añadido, ahora ya de índole sentimental fue motivo, que también forma parte del patrimonio integral de la persona.

Pero, con independencia de lo que pudiera ser incluso una presunción racional y lógica de la intención del señor Ángel de conservar siempre los recuerdos de una vida profesional dedicada al mundo del espectáculo en el que se movía por su condición de director artístico, y ciñéndonos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, los hechos los hemos declarado probados en base a los siguientes elementos probatorios:

1) En primer lugar, la declaración del señor Ángel se nos ofrece como verosímil por su credibilidad, basada en un relato coherente, racional y lógico. Relató que dichos efectos los había ido obteniendo a lo largo de toda una carrera profesional como director artístico de tres salas y de varias compañías discográficas. Afirmó que puso su parte para el desembolso inicial del capital social, pero su aportación posterior consistía en traer a los artistas y ceder como préstamo su historia musical. No llegó a percibir nada por el funcionamiento del negocio, señalando que su valor no sólo material sino también sentimental es incluso superior a los 400.000 €, poniendo de manifiesto que, siendo ello así, sería absurdo que se desprendiera de su colección privada. Los artistas actuaban gratis en el local, y esa era su aportación, sin que se reflejase por escrito debido a la confianza que tenía inicialmente con los demás socios. También puso de manifiesto que se enteró casualmente de que la acusada estaba retirando los objetos porque le aviso un amigo diciéndole que se estaban llevando tales efectos y tirando otros a la basura, por lo que cogió de la basura los objetos que pudo y que ha intentado en varias ocasiones recuperarlos, negándose siempre a ello la acusada, la cual se los llevó a Raimunda.

Su declaración, como hemos expuesto, resulta convincente, y no sólo porque su relato presenta esas notas de coherencia, racionalidad y lógica, sino porque también el señor Ángel ha realizado otras manifestaciones que no le son precisamente favorables. Nos referimos a su reconocimiento de que posiblemente se aportasen por los otros socios los referidos 40.000 € aunque no lo recordaba, admitiendo también que al principio los socios no aportaron pero Marcelina sí que lo hizo y que Ruperto fue quien se encargó de la obra, no recordando tampoco la cuestión relativa al préstamo de 120.000 € para tres de los socios, cuyo préstamo, por cierto, fue siendo abonado con los beneficios obtenidos por la explotación del negocio, extremo éste que pone de manifiesto que si dichos socios no se desprendieron de ningún euro para poner en funcionamiento el local (más allá de dicha participación inicial), carece de sentido que el señor Ángel decida desprenderse de tan personal colección de objetos. Por otro lado, si el acusado tiene manifestado -o así aparece recogido en su declaración) que aportó dicha colección, ello no significa que constituyera una cesión del dominio de tales objetos a favor de la sociedad, sino una mera contribución al funcionamiento del negocio, de suerte que, junto a la decoración del mismo, 'aportaría' sus contactos, amistades y conocimientos con los artistas para que actuasen de modo gratuito en el local. Esa 'aportación', qué duda cabe, constituía el eje en torno al cual se concibió la idea de poner en marcha el negocio pues, sin ella, se trataría de un simple bar o cafetería como tantos cientos otros existen. Su valor no puede calcularse o fijarse por una simple cuantificación económica, pero de lo que no duda este tribunal es de que fue ello fue determinante de la puesta en marcha del tan repetido negocio, de lo que se colige con facilidad que esos contactos y esa cesión temporal para la decoración del local constituían una aportación esencial, lo que explica que el señor Ángel no tuviese que desembolsar la cantidad correspondiente para el acondicionamiento del local.

2) Las demás testificales vienen a corroborar plenamente la declaración del denunciante. De este modo, Inocencio, socio inicial que participó en la constitución de la sociedad, manifestó que su aportación consistió en una tercera parte que se iba obtener del precio de 120.000 € a través del ICO, para financiar las obras del local, pero en cuanto al señor Ángel sólo debía aportar, además del nombre del negocio o establecimiento y de encargarse de llevar a los artistas, los objetos de decoración pero siempre con la idea de que se trataba de una cesión temporal, mientras el café estuviese abierto, tras lo cual debían serle devueltos puesto que se trataba de objetos de su propiedad, insistiendo en que esa aportación de todos sus 'recuerdos' lo fue en calidad de préstamo, siempre ajeno al trato de constitución de la sociedad, negando que esa aportación de tales objetos fuese con la finalidad de que pasarán a ser propiedad de la sociedaD. La aportación del señor Ángel consistía fundamentalmente en traer a los artistas debido a los contactos que tenía, ya que estos últimos no suelen actuar en salas pequeñas pero que el señor Ángel tenía posibilidad de llevarlos, y todo ello se habló delante de la acusada Marcelina. Por último, este testigo también afirmó que el arrendatario señor Belarmino que continuó la explotación del negocio, sabía que todos los objetos eran propiedad del señor Ángel y que no podía tocarlos, objetos que llevó de su café anterior de Santaella y otros de su propia domicilio puesto que en dicho café no le cabían todos.

Por su parte, el testigo Belarmino, arrendatario que continuó con la explotación del negocio, manifestó que Marcelina era la persona encargada de la gestión de la sociedad cuando se hizo el traspaso, que los objetos que había allí estaban todos dedicados a Ángel y que sabía desde un principio que eran de su propiedaD. Añadió que al terminar el arrendamiento le llamó el señor Ángel pidiéndole los objetos, pero como le constaba que existían discrepancias entre aquél y Marcelina, decidió, mediante acta notarial, ponerlos a disposición de la sociedad porque entendía que él debía responder ante la sociedaD. También afirmó que la señora Marcelina le dijo que no entregase los efectos al señor Ángel, pese a que la referida señora desde un principio le dijo que los objetos eran de Ángel, lo que repitió a nuevas preguntas de las partes.

En cuanto al testigo Horacio, que también participó en la constitución de la sociedad, afirmó que él puso unos 50.000 €, aunque no recordaba bien, pero Ángel ponía los objetos de decoración, entendiendo dicho testigo que los objetos mencionados eran del señor Ángel y aunque desconocía en que calidad llevó los objetos para decorar el local, si afirmó que dicho señor era el que llevaba a los cantantes al local.

Íñigo, también socio fundador de la referida sociedad, no recordaba cuál fue su aportación inicial aunque sí que se pidió un préstamo, y respecto de Ángel fue este último quien tuvo la idea de hacer el negocio y de aportar los objetos para decorar la sociedad, manifestando al final que suponía que cuando el negocio conclúyese, Ángel recuperaba los objetos pues todos ellos eran de su propiedad, siendo dicho testigo quien llevó en su furgoneta tales objetos al negocio.

Respecto de Isidro, manifestó que no recordaba cuál fue su aportación inicial, que él no puso los 40.000 €, que Ángel tenía relación personal con artistas y que los objetos de decoración eran de su propiedad, y los aportó todos pero sólo como decoración, sin que en modo alguno los trasfiriera a la sociedaD. Ese fue el acuerdo al que se llegó, de forma que al terminar el funcionamiento del negocio, tenían que serle devueltos pues eran de su propiedad y tenía derecho a retirarlos, reiterando esta última manifestación. Si bien este testigo manifestó que conservaba amistad con el señor Ángel, no debemos olvidar que su testimonio coincide con los prestados con anterioridad por los demás testigos.

3) En cuanto a la prueba de descargo, y más allá de las manifestaciones interesadas y exculpatorias de la acusada, en su legítimo derecho de defensa, sólo se aporta determinada documental que en modo alguno acredita el contundente resultado de la prueba testifical practicada. De este modo, el hecho de que consten en el diario contable la aportación por varios socios de determinadas cantidades de dinero y también la petición del préstamo al que antes se ha hecho referencia, sólo viene a corroborar que hubo una aportación inicial para poner en marcha el negocio puesto que había que efectuar obras; que unos socios aportaron dinero y que otros iban a hacerlo con el préstamo que se iba a solicitar al ICO (alguno de los socios también dijo que nada llegó a parar dicho préstamo), pero que en cuanto a la aportación del señor Ángel iba a consistir en hacer uso de esos contactos, relaciones y comunicaciones que tenía con los artistas para que el negocio fuese rentable, aportación sin la cual no se concibió la idea de poner en marcha tal negocio, lo que unido a la decoración del local venía a compensar las aportaciones en metálico que los demás socios iban a hacer para llevar a cabo las referidas obras.

En definitiva, este tribunal considera plenamente probado que la 'aportación' de los objetos para decorar el local, todos los cuales eran propiedad del señor Ángel, se hizo con carácter temporal, en modo alguno como aportación social, con el derecho de aquél para retirarlos una vez dejase de funcionar tan repetido negocio.

TERCERO.- En orden a la calificación de tales hechos, este Tribunal considera que son constitutivos de undelito de apropiación indebida del art. 253.1 CP, en relación al art. 250.1.5 CP, en la redacción actualmente vigente (o del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 del CP vigente al tiempo de ocurrir los hechos 253), por concurrir los distintos requisitos integrantes del referido tipo penal.

Como nos recuerda la STS 1311/2000 de 21 Jul. 2000, Rec. 3335/1998, '........ en la apropiación indebida el agente se apropia de cosas ajenas que se hallan en su poder en virtud de uno de los títulos posesorios aludidos expresamente en el art. 535, hoy 252, depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido......... La doctrina de esta Sala ha establecido reiteradamente que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar una obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario y ha precisado que los títulos que el precepto relaciona (depósito, comisión y administración) no sos un 'numerus clausus', como claramente se verifica al incluir una fórmula abierta que extiende el ámbito del tipo a todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación de devolución o entrega de la cosa, incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver (por todas S.T.S. de 27 Nov. 1998 ). Por eso el delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace, en tanto convierte el título inicialmente legítimo y lícito por el que recibió dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima cuando rompe dolosamente el fundamento de confianza que determinó que aquéllos le fueran entregados. De ahí que, cronológicamente, existan dos momentos distintos en el desarrollo del 'iter criminis', uno, inicial, consistente en la recepción válida, otro subsiguiente, que consiste en la indebida apropiación con perjuicio a otro si, con ánimo de lucro, se origina tal apoderamiento o la distracción de lo que se tenía en posesión. La fórmula amplia y abierta del artículo 535 del Código (hoy 252), permite incluir en el tipo, además de las expresamente consignadas, toda una serie de posibles relaciones jurídicas. ..........'.

Como sin dificultad se colige de los hechos que se declaran probados, no cabe duda de que la acusada, en su condición de administradora de la mencionada sociedad, recibió los objetos de la colección propiedad del Sr. Ángel, los cuales le fueron entregados por el Sr. Belarmino a la terminación del contrato de arrendamiento. Y, pese a saber a ciencia cierta que pertenecían al Sr. Ángel, en lugar de ponerlos a su disposición, los trasladó a su domicilio en La Coruña, lugar donde aún se encontraban al tiempo de la celebración del juicio. Y, como se ha declarado probado, el 17 de marzo de 2014, la referida acusada fue requerida para que de volviese los objetos de la referida colección, negándose a ello so pretexto de que tales objetos habían sido una aportación no dineraria al capital social de la sociedad por parte del señor Ángel, extremo que dicha señora sabía que no era cierto.

Tal conducta encuadra sin género de dudas en el delito de apropiación indebida tipificado en los preceptos mencionados, al transmutar su posesión legítima inicial (recepción de los objetos que le entregó el Sr. Belarmino), en apoderamiento de los mismos, haciéndolos suyos. Siendo el valor de dichos objetos superior a los 50.000 euros, como posteriormente se razonará, concurre el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.5 CP.

CUARTO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autora la referida acusada, por su participación activa, material y directa en su ejecución, conforme al art. 28 CP.

QUINTO.- En orden a la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, se ha solicitado por la defensa la atenuante del art. 21.6 CP. Como es sabido, la reforma mencionada introducida por la L.O. 5/2010 consideró conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que ya venía siendo aplicada por vía de significación analógica por la jurisprudencia de nuestros tribunales. Se exige para su apreciación que el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario, que no guarde proporción con la complejidad de la causa y que no sea atribuible a la conducta del propio investigado. De esta manera se recogen los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía.

Tales presupuestos o requisitos concurren en la presente causa, pues no en vano la instrucción de la causa se inicia mediante denuncia formulada el 17 de septiembre de 2014 y el juicio no se ha celebrado hasta noviembre de 2019. Los hechos no son de especial gravedad ni la causa presenta complejidad; antes bien, se trata de hechos concretos cuyo esclarecimiento sólo exigía la práctica de declaraciones testificales y la pericial correspondiente, además de la documentación necesaria en relación con la constitución de la sociedad mencionada. Es por ello que carece de justificación un retraso de más de cinco años para su enjuiciamiento, sin que las actuaciones procesales de la parte encausada hayan ido más allá de lo razonable en orden a su legítimo derecho a la defensa.

Por consiguiente, procede apreciar la referida circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal.

SEXTO.- Se ha interesado por ambas acusaciones la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5 del código penal en atención al valor de los efectos apropiados. La defensa se opone a ello e incluso como calificación subsidiaria interesó que, en caso de condena, se aplicará el tipo básico previsto en el artículo 253.1 del código penal.

Ello nos lleva a determinar el valor de dichos efectos, pues mientras el perito designado por el juzgado considera que tienen un valor de 151.350 €, por el contrario la pericial practicada a instancia de la defensa manifiesta una valoración cifrada en 10.329, 81 €.

Pues bien, hemos de partir de que la sustancial diferencia entre ambas transacciones tiene fundamentalmente como base o punto de partida la acreditación de la autenticidad de los objetos que integran la colección del señor Ángel, pues no en vano el perito de la defensa afirmó que en su valoración había tenido en cuenta únicamente el valor material de tales efectos, afirmando también que si se comprobarse en que son auténticos, su valor sería superior al fijado en su informe.

Siendo ello así, este tribunal considera más acertado el informe pericial practicado por el juzgado instructor y ratificado en el plenario, que ha tenido en cuenta no sólo dicho valor intrínseco, sino también que ha partido de que los objetos son realmente auténticos, extremo éste último que la Sala considera probado en atención no sólo a la declaración del propio denunciante, dada su trayectoria artística así como sus relaciones personales con los artistas, algunos de ellos sobradamente conocidos, sino también por las testificales practicadas, todas las cuales vinieron a poner de manifiesto, con mayor o menor precisión, que tales objetos fueron cedidos o donados al señor Ángel por los referidos artistas, objetos que en su mayor parte estaban dedicados a él, de lo que cabe deducir racional y lógicamente, y también en atención a las máximas de experiencia, que tales objetos no son falsificaciones sino auténticos, por lo que su valor debe fijarse no sólo teniendo en cuenta el objeto material en sí, sino también otras circunstancias de distinta índole como son el nivel o calidad del artista del que proceden, la demanda existente, antigüedad, naturaleza del concreto bien, además del valor moral o sentimental que para su propietario puedan tener, pues no en vano formaban parte de su historia profesional y artística durante muchos años dedicados a esa actividaD. Y atendiendo a esa realidad que consideramos acreditada, no nos parece excesivo tasado por el perito judicial, sino, quizás al contrario, el valor que el mismo ha fijado pudiera incluso estar por debajo de su precio real, aunque este último sea difícil de determinar pues nadie puede anticipar lo que cualquier coleccionista pueda llegar a pagar por cualquiera de dichos efectos en función del interés que tenga en su adquisición, determinado por múltiples factores de carácter emocional, pasional, etc.

En definitiva, esta sala ha considerado probado que el valor de los efectos objeto de apropiación es el ya referido de 151.350 €, lo que determina la aplicación del subtipo agravado antes mencionado.

SÉPTIMO.- En orden a la individualización de la pena a imponer, la horquilla legalmente prevista está situada entre uno y seis años de prisión. Concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, el margen penológico estaría situado entre 1 año y 3 años y 6 meses de prisión. Teniendo en cuenta que el valor de los objetos supera sensiblemente el límite de los 50.000 € previsto para dicho subtipo agravado, nos parece acertada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, algo superior al mínimo legal.

Y respecto de la multa también prevista para el mencionado delito, aplicando los anteriores criterios consideramos que debe fijarse en la extensión de ocho meses, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, si bien reduciendo la cuota a la cantidad 6 euros dado que no se ha acreditado suficientemente la real capacidad económica de la acusada.

NOVENO.- Conforme a los arts. 109 y 116 y siguientes CP, todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente y viene obligado a reparar el daño causado. Tal reparación debe constituir en la restitución de los efectos apropiados, y, de no ser posible, en la indemnización del valor de los que no hayan podido ser devueltos.

DÉCIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 240-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los responsables penalmente de un delito o falta, debiendo comprenderse las derivadas de la actuación de la acusación particular.

VISTOS:Los artículos anteriormente citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Marcelina como autora de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA ya calificado, concurriendo el subtipo agravado de especial gravedad en atención al valor de los efectos, así como la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros, sufriendo, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas.

Asimismo, se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a la Sra. Marcelina a que proceda a devolver a Ángel los objetos de la colección de su propiedad e indemnizarle por aquellos daños que se hayan podido causar en los mismos y por la cuantía de los efectos que no hayan sido devueltos, lo que se gritará en ejecución de sentencia; y para el caso de que la acusada no devuelva dichos objetos, deberá indemnizar al referido perjudicado en la cantidad de 151.350 € con los intereses previstos en el art. 576 LEC.

Contra la presente sentencia puede interponerse recurso de casación en el plazo de cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.