Sentencia Penal Nº 574/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 745/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934377 Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0345892
D. Jacobo
LETRADO DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA
ROLLO SALA: 745/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 4294/15
JUZGADO INSTRUCCION Nº 16 - MADRID
SENTENCIA NUM: 574
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
---------------------------------------------- En Madrid, a 7 de octubre de 2019.
Vista el día 3 de octubre en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid seguida de oficio por delito de estafa y apoderamiento
de correspondencia privada contra Elvira , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hija de Maximino y
de Estibaliz , natural de Bailén (Jaén) y vecina de Alcorcón (Madrid), CALLE000 nº NUM001 , NUM002 ,
P NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por
esta causa.
Han sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Marina González Muñoz; la
Acusación Particular de Natividad , representada por el Procurador D. Aníbal Bordallo Huidobro y
defendida por los Letrados D. Valentín Mauricio Rodríguez García y Dª Beatriz Castellanos Gallardo; y dicha
acusada representada por el Procurador D. Alfonso María Rodríguez García y defendida por el letrado D.
Alfonso Huerta Niembro.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.2 c), 250.1.6ª y 74 del Código Penal, reputando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada Elvira ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, con imposición de costas, y debiendo indemnizar a Natividad en la cantidad de 37.670.02 euros, con aplicación del interés legal conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEGUNDO.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.2 c), 250.1.3ª y 74 del Código Penal, y un delito de apoderamiento de correspondencia privada del art. 197 del Código Penal; reputando como responsable de los mismos en concepto de autora a la acusada Elvira ; sin circunstancias modificativas de la responsabilidad; solicitando por el delito de estafa las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de seis euros, y por el delito de apoderamiento de correspondencia privada la pena de un año de prisión y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas, y debiendo indemnizar a Natividad en la cantidad de 40.000 euros.



TERCERO.- La defensa de la acusada Elvira en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21 .5ª del Código Penal.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:
PRIMERO.- La acusada Elvira , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó durante un período aproximado de 5 años y hasta el día 3 de septiembre de 2015 como cuidadora y persona de compañía de la denunciante Natividad , de 82 años de edad, acudiendo a su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM005 NUM006 NUM007 de Madrid de lunes a viernes y en horario de 10.00 a 14.00 horas. Elvira se ocupaba no sólo de labores domésticas sino también de la higiene personal de Natividad , y de su acompañamiento por lo que llegó a realizar distintos viajes con élla y a pasar períodos vacacionales en su compañía. Por razón de esta relación de confianza, la acusada disponía de un juego de llaves que le había entregado Natividad que contenía las de acceso al portal de la finca y al piso y también la del buzón.

Natividad era titular de la cuenta corriente NUM008 abierta en la oficina del Banco de Santander sita en el Paseo de la Esperanza nº 4 de Madrid, próxima a su domicilio, en la que disponía de una tarjeta de crédito y otra de débito. En los últimos tiempos de la relación, cuando Natividad necesitaba dinero en efectivo, entregaba a la acusada un cheque para que lo cobrara en la citada sucursal.



SEGUNDO.- El día 22 de enero de 2014, sin que conste que lo hiciera Natividad y con cargo a su cuenta corriente del Banco de Santander, se solicitó y obtuvo una tarjeta de débito 4B Mastercard con el nº NUM009 , y con nº de contrato NUM010 que se encuentra firmado por Natividad , sin que ésta recuerde haberlo hecho.

Aprovechando que tenía en su poder la llave del buzón, la acusada se apoderó de la correspondencia bancaria de Natividad y entre la misma de la citada tarjeta de débito e igualmente del número secreto remitidos por correo. A continuación, el día 14 de febrero de 2014 la acusada activó telefónicamente la tarjeta, para lo que tuvo que facilitar como información los últimos cuatro números del DNI de Natividad , su domicilio y el nº de la tarjeta, y a partir del día 28 de marzo siguiente y hasta el 3 de septiembre de 2015, efectuó con la tarjeta y con cargo a la cuenta corriente de Natividad numerosos reintegros en efectivo en distintos cajeros automáticos, disponiendo en beneficio propio de las cantidades obtenidas en un montante total de 37.575,77 euros. Con la finalidad de ocultar los citados reintegros, la acusada continuó apoderándose de la correspondencia bancaria que llegaba al buzón y que contenía los estados de la cuenta.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248.2 c) y 74 del Código Penal.

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias, entre las más recientes, de 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010, 9 de marzo, 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011, 13 de noviembre de 2013, 27 de noviembre, 3 y 9 de diciembre de 2014, 18, 19, 23 y 25 de junio y 23 de septiembre de 2015, 29 de febrero, 3 de marzo, 2 y 17 de junio y 13 de octubre de 2016 y 20 de diciembre de 2018) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a) un engaño precedente o concurrente concebido con un criterio amplio dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b) dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición ( Sentencia de 3 de febrero de 1993); e) nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

La estructura subjetiva del delito de estafa se compone del dolo general de engañar, comprensivo de la conciencia y voluntad de crear el artificio, y excluyente de una posible comisión culposa, y del elemento subjetivo del injusto que es el ánimo de lucro, consistente en la intención de obtener cualquier ventaja, beneficio, provecho o utilidad para sí o para otros, de índole patrimonial o económica por lo general.

En este supuesto la conducta desplegada por la acusada consistió en la realización de numerosas operaciones de reintegro valiéndose de la tarjeta de débito expedida a nombre de Natividad y a cargo de su cuenta corriente nº NUM008 de la oficina del Banco de Santander sita en el Paseo de la Esperanza nº 4 de Madrid, sin conocimiento ni consentimiento de su titular. Como se expresa en la declaración de hechos probados, dicha tarjeta se solicitó el día 22 de enero de 2014, sin que conste qué concreta persona pudo pedirla. Pese a que el contrato se encuentra firmado por Natividad , cuando formuló la denuncia inicial de las actuaciones expuso que desconocía por completo todo lo relativo a esta tarjeta, y fue unos días después cuando de nuevo compareció en la Comisaría de Policía aportando el contrato que había encontrado en su domicilio y en el que obraba su firma, pero sin que recordara haberlo suscrito. La elevada edad de Natividad no permitió a las acusaciones establecer criterios firmes sobre este extremo; sin embargo la Sala considera que la acusada obtuvo la firma de la denunciante para conseguir la tarjeta, sin que ésta lo advirtiera; la probabilidad de esta hipótesis se refuerza si se considera que Natividad ya disponía de una tarjeta de crédito y de otra de débito, de manera que carece de sentido solicitar una adicional de la segunda. Por otro lado, esta consideración explica que la acusada fuera la persona que activó la tarjeta, hecho reconocido por la misma en el juicio y que no había manifestado con anterioridad. Dado que ninguna de las acusaciones afirma esta circunstancia, sólo se toma en consideración a los efectos indiciarios. En todo caso concurre la dinámica comisiva del tipo concretada en la utilización de la tarjeta en perjuicio de su titular, sea cual sea el origen de la misma.

Concurre la circunstancia agravante específica establecida en el número 6º del art. 250.1 del Código Penal, que contempla el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador en cuanto determinen una especial facilidad para ser sujetos pasivos de la defraudación. Así, su fundamento es la actuación especialmente reprochable desde la perspectiva de la culpabilidad apreciada en el agente que se aprovecha y beneficia de unas específicas circunstancias personales (familiares, sentimentales, laborales etc.), que implican una particular y reforzada situación de confianza. Ahora bien, ha de apreciarse la agravación cuando, además de quebrantar la confianza genérica, se realiza la actividad típica desde una mayor y cualitativamente diferente confianza y mayor credibilidad. ( Sentencias de 3 de enero y 22 de diciembre de 2000, 5 y 11 de abril y 28 de mayo de 2002, 4 de febrero y 16 de julio de 2003, 15 de enero, 25 de mayo, 21 de junio y 30 de diciembre de 2004, 7 de febrero, 25 de abril, 1 y 14 de junio, 28 de noviembre y 27 de diciembre de 2005, 29 de mayo, 7 de junio, 12 de septiembre y 30 de noviembre de 2006, 4, 9 y 23 de mayo, 17 de julio, 13 de noviembre y 13 de diciembre de 2007, 24 de septiembre y 20 de noviembre de 2008 y 9 de enero de 2009).

En este caso, la confianza que permitió a la acusada llevar a cabo la defraudación responde a la dilatada relación de asistencia y de acompañamiento personal a la víctima, incluso en el ámbito vacacional y realizando viajes de índole familiar, que excede claramente de la mera relación de ayuda doméstica, y que explica la entrega del juego de llaves con las del domicilio y las del buzón. El aprovechamiento de esta situación, relacionado además con la avanzada edad de Natividad y el consiguiente mayor abandono y vulnerabilidad, revelan una mayor facilidad para la comisión delictiva, lo que significa un claro plus de antijuridicidad.

2. La acusación particular imputa la comisión de un delito de apoderamiento de correspondencia privada del art. 197 del Código Penal.

Como enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 7 de diciembre de 2004, 19 de diciembre de 2005, 21 de marzo de 2007, 1 de diciembre de 2008, 30 noviembre y 30 de diciembre de 2010), el delito de descubrimiento de secretos del artículo 197.1º del Código Penal se orienta a la protección de la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el artículo 18 de la Constitución, que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar. Aunque la idea de secreto puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la intimidad pues esa es la finalidad protectora del tipo. Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, pues en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

El tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad. El tipo subjetivo exige, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso, un elemento tendencial: la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, que la Sala considera no está presente en este caso.

Además de lo dicho, en este caso no es adecuado sancionar separadamente la conducta de apoderamiento de la tarjeta y de su número pin, y de las subsiguientes comunicaciones bancarias con la finalidad de evitar el descubrimiento de las extracciones realizadas. Entendemos que el apoderamiento de la tarjeta resulta absorbido en la operación defraudatoria por aplicación de la teoría de la progresión delictiva, y la relativa a las informaciones y comunicaciones bancarias posteriores se encuentra incursa en el ámbito del auto encubrimiento impune.

En el primer sentido, la jurisprudencia recaída en relación a la progresión delictiva abandonó la primera conceptuación de que en tales supuestos exista un concurso delictivo real, como tal susceptible de permitir la continuidad delictiva, ( Sentencias de 30 de enero y 13 de octubre de 1985) o incluso un concurso medial (Sentencia de 29 de septiembre de 1987), y se inclina por la existencia de un tipo delictivo único pese a la desidentidad de los comportamientos y con una finalidad 'pro reo', cuando los hechos se han producido sin solución de continuidad y el dolo criminal y la acción básica derivan de un todo único y de una conducta compacta y uniforme, de manera que el desvalor del primer hecho está absorbido por el más grave ( Sentencias de 1 de julio, 11 de septiembre y 22 de octubre de 1991, 23 de enero y 28 de mayo de 1993).

La doctrina jurisprudencial viene declarando también que no es punible el doctrinalmente denominado 'auto encubrimiento impune', porque tal comportamiento carece de antijuridicidad en cuanto no es más que el estado o secuencia terminal del delito cometido, salvo que se ponga en peligro o se lesionen otros bienes jurídicos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo, 19 de abril y 23 de mayo de 1991, 17 de noviembre de 2005, 14 de noviembre de 2006 y 17 de julio de 2007).



SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora a la acusada Elvira por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones, cuyos concretos elementos se precisarán a continuación.

De las declaraciones prestadas a lo largo la causa por la denunciante, por su hijo Fermín y por Laura . Por su parte, los agentes policiales actuantes relataron en la vista oral el desarrollo de la investigación que permitió localizar la grabación de la cámara de seguridad de la estación de Glorieta de Embajadores, y además relacionar las operaciones de reintegro efectuadas en los distintos cajeros situados en lugares que se corresponden con los horarios laborales y con los lugares por los que transitaba Elvira , y en los que reconoce haberse encontrado en los momentos en que se efectuaron operaciones en fin de semana. Finalmente, es máximamente relevante la prueba pericial practicada en orden a la identificación de la voz de la persona que activó la tarjeta de débito.

1. En primer lugar, la prueba documental que acredita las operaciones de reintegro efectuadas se encuentra en los folios 5 a 7 en relación a los reintegros efectuados entre los días 6 de febrero a 3 de septiembre de 2015, sobre los que versó la denuncia inicial de las actuaciones. Al folio 27 en relación a las operaciones efectuadas entre los días 28 de marzo de 2014 al 30 de enero de 2015, sobre las que versó la posterior denuncia ampliatoria. En ambos casos, se trata de documentos en los que obra el sello del Banco de Santander.

Por otra parte, y a petición del Juzgado de Instrucción, la entidad financiera remitió el listado completo de las operaciones efectuadas con la tarjeta de débito 4B Mastercard con el nº NUM009 , que obra en el folio 121 y ss., pudiéndose comprobar la total correspondencia con los documentos aportados por la denunciante, con la única salvedad de un cargo efectuado el 20 de junio de 2014 por razón de un pago efectuado en el establecimiento Simply Market por importe de 55,77 euros, que con toda obviedad no figura en los listados aportados por Natividad que tan sólo solicitó información sobre operaciones de reintegro en efectivo.

2. La prueba testifical seguida en la persona de la víctima es concluyente. Explicó la estrecha relación de confianza que mantenía con la acusada y la consiguiente entrega de las llaves a Elvira , incluyendo las del buzón, extremo este último que figura corroborado por la declaración de Laura . Por otro lado, dijo con total seguridad que nunca le dio su tarjeta con el número secreto para que le sacara dinero, sino que cuando lo necesitó en los últimos tiempos, le daba cheques que cobraba en la sucursal. Además, y como ya se expuso, afirma rotundamente que nunca pidió una segunda tarjeta de débito, lo que además es contrario a la lógica si ya disponía de una. No recuerda haber firmado el contrato, y pese a ello en evidente muestra de buena fe lo aportó a la Comisaría de Policía cuando lo encontró en su casa. Relató igualmente como dejó de recibir la información bancaria, pensando que ya no se remitía por la entidad, de manera que llegó al conocimiento de la situación cuando pasado el verano su hijo acudió al banco para informarse. Finalmente, contó que no ha aparecido en ningún momento la segunda tarjeta de débito, y así lo corroboró también su hijo Fermín en la declaración prestada.

Las antedichas explicaciones se encuentran corroboradas por las declaraciones en la vista oral de una segunda empleada Laura , y por las de su hijo Fermín . La primera relató que en los dos años que trabajó en el domicilio de Natividad coincidiendo con Elvira vio que ésta disponía de las llaves, incluídas las del buzón ya que recogía la correspondencia; pudo observar como en ocasiones en que coincidió en el ascensor si bien Elvira cogía todas las cartas del buzón, algunas no las entregaba a Natividad , e incluso vio como las abría en el ascensor. Además corrobora que Natividad le daba cheques para que los cobrara, y que nunca le vio dándole una tarjeta. El segundo contó las circunstancias por las que vino en conocimiento de la expendición de una segunda tarjeta y de todos los actos de disposición habidos cuando acudió a pedir información al banco; explicó que su madre pagaba los sueldos en efectivo, y que en los últimos tiempos daba cheques a Elvira para que los cobrara.

La Sala reconoce plena credibilidad a las explicaciones de Natividad por su espontaneidad, por su persistencia, por su coherencia interna y a la vista de las expresadas corroboraciones. La elevada edad de la testigo no le ha impedido expresarse con la necesaria claridad y rotundidad.

3. Consideramos relevante el dictamen pericial emitido por la Sección de Acústica Forense de la Comisaría General de Policía Científica obrante al folio 167, sobre el análisis comparativo de voces que fue debidamente ratificado y explicado en la vista oral por sus autoras. Ciertamente, la muestra dubitada presenta una calidad deficiente que impidió agotar la totalidad de las pruebas científicas posibles, como ocurrió con las que carácter acústico; pese a ello, en el análisis perceptivo se encontraron las semejanzas que allí se expresan.

Elvira reconoció por primera vez en la vista oral que fue la persona que activó la tarjeta, precisamente cuando ya conoce los resultados periciales, y sin proporcionar explicación satisfactoria de no haberlo hecho con anterioridad durante la instrucción de la causa, máxime en el momento de obtención de la muestra indubitada que se dilató durante no menos de media hora, y en el que además se le hicieron pronunciar las expresiones que se encontraban precisamente grabadas en la activación de la tarjeta. En estas circunstancias, no se comprende la explicación de que simplemente no le preguntaron cuando con toda obviedad se trataba de un estudio comparativo de voces.

4. Las explicaciones de la acusada estriban en reconocer parcialmente los hechos al admitir la realización de 4 ó 5 reintegros, si bien proporcionando una explicación que resulta rotundamente insatisfactoria porque está completamente contradicha por la denunciante. Sostiene que cuando activó la tarjeta lo hizo a presencia y por encargo de Natividad que no lo hizo personalmente porque se encontraba con descomposición; sin embargo, Natividad ha negado rotundamente tales circunstancias.

Elvira reconoce haber realizado 4 ó 5 operaciones de extracción de efectivo sin autorización y admite haberse quedado con 3.000 ó 4.000 euros. La dinámica de extracción que relata es de suyo poco creíble: contó que Natividad le daba la tarjeta con el nº secreto y que élla sacaba una cantidad mayor de la que le encargaba; expresó que solía pedirle 500 ó 600 euros; de ser así, tuvieron que producirse otras extracciones adicionales para alcanzar la cantidad que reconoce haberse quedado. Interrogada al efecto, tuvo que rectificar y explicar que se quedaba la tarjeta y sacaba al día siguiente, explicación contradictoria con la inicial. Incluso la justificación que intenta para la realización de esa conducta se concreta en afirmar necesidades médicas urgentes que no acreditó en modo alguno.



TERCERO .- 1. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa planteó alternativamente alegaciones relativas a las dilaciones indebidas que sustentó exclusivamente en la circunstancia de que los hechos tardaron un largo período de tiempo en ser juzgados.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2003 enseña que dicha cuestión debe plantearse en el escrito de defensa para someterla a debate; y las de 14 de noviembre de 2005, 2 de marzo y 17 de julio de 2006, 6 de marzo, 20 de abril, 4, 6, 7 y 18 de junio y 31 de octubre de 2007, 19 de noviembre de 2008, 5 de noviembre y 1 de octubre de 2009, 6 de mayo, 21 de julio y 10 de noviembre de 2011, 12 de julio de 2012, 27 de febrero, 4 de abril y 23 de diciembre de 2013, 21 de enero y 19 de mayo de 2014 rechazan la pretensión meramente genérica sustentada en la mera duración del proceso, sin especificar los plazos de paralización y sus causas. Por consiguiente, es preciso designar los folios de la causa que reflejan las dilaciones, determinando el plazo concreto de retraso y su carácter indebido, o la existencia de actuaciones supérfluas.

Como se dijo, en este supuesto, la pretensión de la defensa se basa exclusivamente en el transcurso del tiempo habido entre la fecha de comisión de los hechos y la del enjuiciamiento, no se especifican los plazos de paralización y sus causas, no existió el ejercicio de la preceptiva protesta en momento alguno sin que en ningún momento haya estado en juego una hipotética prescripción de los hechos, ni tampoco se alega ningún concreto perjuicio.

Por otro lado, la Sala ha examinado la causa, encontrando tan sólo una tramitación ciertamente lenta pero sin que concurran paralizaciones excesivas. El día 7 de marzo de 2016 recayó el auto de transformación, con petición de diligencias complementarias para calificar que fueron acordadas, consistentes en el requerimiento al Banco de Santander para que aportar la grabación telefónica relativa a la activación de la tarjeta y el listado de actos de disposición efectuados con la tarjeta de débito; fue preciso requerir el envío de una segundo cd. al encontrarse deteriorado el primero enviado, y ulteriormente se realizó la prueba pericial por la Comisaría Científica, que emitió dos informes, el 22 de enero de 2018 el primero, y el 22 de marzo siguiente el segundo ya en relación a un estudio comparativo de la voz de la denunciada tras la pertinente toma de muestra indubitada a la misma. Se trata de una tramitación dilatada que estimamos no llega a integrar el concepto de dilaciones extraordinarias a que hace referencia el art. 21.6ª del Código Penal.

En todo caso, se decide tomar en consideración la citada tramitación de la causa premiosa en el ámbito de la individualización de la pena, imponiéndola muy próxima a la mínima legalmente posible, de manera que la apreciación de la expresada atenuante carecería de sentido práctico.

2. En relación a la pena a imponer, se decide la de tres años y siete meses de prisión. Se trata de un delito continuado con el concurso de abuso de relaciones personales mencionado, en el que el perjuicio total causado resulta muy elevado.

La cuota de la multa se establece en la cantidad de 6 euros diarios. La imposición de la cuota mínima absoluta de la multa está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos ( Sentencias de 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000, 12 de febrero y 11 de julio de 2001, 15 de marzo de 2002, 15 de diciembre de 2004, 28 de enero, 27 de abril y 31 de octubre de 2005, 2 de marzo y 28 de junio de 2006, 18 de octubre de 2007, 17 de diciembre de 2013 y 28 de enero de 2014), por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros. En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2005, relativa a un supuesto de multa con cuota de 6 euros, enseña que la imposición de la cuota en la zona o franja baja no requiere expreso fundamento.



CUARTO .- El montante de la responsabilidad civil es el de 37.575,77 euros, que es la cantidad que en la relación de hechos probados se declara defraudada. A esta cifra se llega comprendiendo la cantidad de 55,77 euros que corresponde a un pago efectuado el día 20 de junio de 2014 en un establecimiento Simply Market, que la acusación pública no ha computado, pero que entendemos comprendido en el ámbito de petición de la acusación particular que reclama un importe total de 40.000 euros. Dado que la tarjeta de débito estaba en poder de la acusada, sólo élla pudo realizar dicho cargo que configura un acto de disposición más añadido a los reintegros de efectivo llevados a cabo.

Por otro lado, entendemos que es preciso excluir la operación de extracción de 150 euros realizada el día 22 de enero de 2015, que fue retrocedida en el mismo momento, tal y como se comprueba en el listado proporcionado por el banco.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

1. En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de 'procedencia intrínseca', y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, supérfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 10 de febrero de 2005, 23 de enero, 24 de marzo, 24 de junio, 11 de octubre, 1, 7 y 20 de diciembre de 2006, 13 de febrero, 24, 26 y 27 de abril, 18 de mayo, 18 de junio, 17 y 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2007, 13 de noviembre de 2008, 11 de febrero de 2009, 22 de marzo de 2010, 15 de julio de 2011, 24 de febrero de 2012, 28 de enero de 2014, 4 de abril de 2016 y 29 de noviembre de 2018). De lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación ( Sentencias de 14 y 19 de septiembre, 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002).

2. Es doctrina también establecida la de que no cabe la condena en costas al acusado por un delito que no fuera asumido por el juzgador, y ello atendiendo a la comparación de la acusación formulada, que es la que determina y concreta el objeto del proceso, con la sentencia recaída, de modo que si ésta es condenatoria por todos los delitos por los que se acusó las costas deberán imponerse en su totalidad, y sólo en parte y en la correspondiente proporción cuando haya absolución respecto de alguno o algunos de los delitos, declarando de oficio la porción relativa a los delitos que resultaran absueltos ( Sentencias de 2 de diciembre de 2005, 23 de enero, 10 y 17 de mayo de 2006, 24 de mayo de 2007, 12 de junio y 5 de noviembre de 2008, 29 de diciembre de 2010, 14 de abril de 2011, 6 de marzo de 2013, 5 de junio de 2015, 14 de enero de 2016 y 11 de octubre de 2018).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

1. Que debemos condenar y condenamos a Elvira como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa con abuso de relaciones personales a las penas de tres años y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

2. Que debemos absolver y absolvemos a Elvira del delito de apoderamiento de correspondencia privada imputado.

3. La acusada indemnizará a Natividad en la cantidad de 37.575,77 euros, con aplicación del interés legal conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y abonará la mitad de las costas procesales, con inclusión de los honorarios de la acusación particular. Se declara de oficio la mitad restante.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.