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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 574/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 348/2021 de 19 de Noviembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: REGALADO VALDES, MANUEL EDUARDO
Nº de sentencia: 574/2021
Núm. Cendoj: 28079370172021100609
Núm. Ecli: ES:APM:2021:15949
Núm. Roj: SAP M 15949:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
JUS_SECCION17@madrid.org
PC 914934564
37051530
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,
la siguiente
En Madrid, a 19 de noviembre de 2021
Ha sido Ponente el Ilustrísimo Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Hechos
Probado y así se declara que el procesado Teodulfo, con D.N.I. n° NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 0:30 horas del día 26 de octubre de 2020, se encontraba en su domicilio sito en la AVENIDA000 n° NUM003 de Madrid, al igual que Jose Daniel quién no vivía allí y había accedido al inmueble sin autorización de sus moradores, siendo que en un momento dado y por razón de desavenencias entre ellos, se enzarzaron en una discusión en el curso de la cual Jose Daniel golpeó a Teodulfo agarrándole después por el cuello. En esa situación, Teodulfo cogió un cuchillo y asestó a Jose Daniel varias puñaladas en el tórax, tras lo cual este último trató de abandonar dicho lugar para dirigirse a su domicilio sito en el n° NUM004 de esa misma Avenida, si bien se desplomó en la vía pública antes de que pudiera llegar a él, habiendo sido encontrado allí por los miembros de la fuerza actuante, quienes requirieron la asistencia inmediata de los miembros del SUMMA.
Como consecuencia de estos hechos, Jose Daniel sufrió lesiones consistentes en múltiples heridas penetrantes en tórax, hematoma mediastínico, laceración pulmonar, laceración renal izquierda y hematoma retroperitoneal derecho, una herida en la mano derecha y lesiones abrasivas en ambas rodillas, para cuya sanidad precisó, además de una primera asistencia facultativa consistente en exploración, tratamiento médico y quirúrgico consistente en aplicación y posterior retirada de puntos de sutura, asepsia, suministro de fármacos e ingreso en la U.C.I., habiendo tardado en curar de dichas lesiones 30 días, de los cuales 21 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y 2 estuvo ingresado.
De no haber recibido Jose Daniel una asistencia médica inmediata, el resultado de las heridas que sufrió en el tórax y que le ocasionaron una laceración pulmonar y un hematoma mediastínico, así como una laceración renal y un hematoma retroperitoneal derecho, habría sido el fallecimiento de Jose Daniel.
Al tiempo de los hechos Teodulfo padecía un trastorno por inestabilidad emocional de la personalidad que limitaba levemente su capacidad para responder a determinados estímulos, provocando en él falta de inhibición y de control.
El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 27 de octubre de 2020.
Fundamentos
En nuestro caso no ha resultado posible la citación a juicio del denunciante por hallarse en ignorado paradero.
Se plantea entonces la cuestión relativa a la utilización, como prueba de cargo, de la declaración sumarial prestada por el Sr. Jose Daniel interesada por el Ministerio Fiscal con sustento en el artículo 730 de la LECRIM.
Dice la STS de fecha 22 de marzo del año 2017- Roj: STS 1061/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1061 - 'El derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal (...)'.
Más adelante añade ' (...) Así, el propio Tribunal Constitucional, en su sentencia 56/2010, de 4 de octubre, precisa que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial (que en todo caso tiene la consideración de excepción al criterio general de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral) se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos: a) materiales, la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral; b) subjetivos, la necesaria intervención del Juez de instrucción; c) objetivos, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; y d) formales, la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730LECr , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Criterio igualmente seguido por esta Sala, como muestra en su sentencia 375/2012, de 14 de mayo (...)'.
En lo que concierne al respeto del principio de efectiva contradicción en la declaración sumarial posibilitándose la intervención del abogado de la Defensa y del propio investigado en la manifestación del testigo, razona la Sentencia de precedente mención que 'No obstante, la STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001).
En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730LECr., se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC núm. 134/2010 , en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.
Ya advertía la STS 357/2014, de 16 de abril, el problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando si las exigencias de equidad que justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas. Los déficits contradictorios en la producción de la fuente de prueba se pueden compensar aplicando estándares más cautelosos en la valoración de la prueba. El problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración. Ello en directa alusión a la jurisprudencia del TEDH, establecida por sentencia de Gran Sala, en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido , de 15 de diciembre de 2011 , que establece los principios que conviene aplicar en aquellos procesos donde el tribunal admite como prueba las declaraciones anteriores de un testigo de cargo que no comparece en la vista; criterios desde los cuales, incluida su evolución ulterior, debe ser interpretada la normativa y jurisprudencia hasta ahora citada ( art. 10.2CE ), especialmente cuando, la declaración previa de un testigo ausente en la vista, que no ha sido objeto de interrogatorio por la defensa, deviene en la única prueba o la prueba determinante de la culpabilidad del acusado'.
Hemos revisado las actuaciones y advertido que el Juzgado de Instrucción notificó a la representación del procesado el señalamiento de fecha 23 noviembre del año 2020 en el que, efectivamente, tuvo lugar la declaración del Sr. Jose Daniel. Decimos que notificó y no solo que trató de notificar el señalamiento, puesto que, si bien es cierto que en la diligencia obrante al folio 65 de la causa, el acto de comunicación aparece 'pendiente', hemos accedido al expediente digital y de él resulta que la Providencia de fecha 10 de noviembre del año 2020 fue notificada a la Defensa del ahora procesado, a las 10,23,48 horas del día 14 del mismo mes y año.
Es pues "utilizable" la manifestación sumarial de Jose Daniel.
De dicha declaración sumarial oportunamente leída en el plenario, del parte médico de lesiones obrante al folio 20 de la causa del que resulta un menoscabo compatible con la mecánica comisiva descrita por la víctima y, en fin, de la propia declaración del procesado con los matices que luego valoraremos en relación con la legítima defensa que invoca, de todo ello, se sigue incuestionablemente el apuñalamiento de Jose Daniel por parte de Teodulfo.
1.- Los hechos declarados probados son típicos y constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa.
1.1.- De acuerdo con una constante jurisprudencia (entre otras la STS de 5 de julio de 2.005), 'el delito de lesiones y el de homicidio en grado de tentativa (antes delito frustrado), contienen la misma estructura objetiva, distinguiéndose únicamente por el elemento subjetivo de la intencionalidad ('animus laedendi' o propósito de lesionar en un caso o 'animus necandi' o de matar en el otro). Como este elemento subjetivo pertenece al propio pensamiento e intimidad de las personas, a no ser que el sujeto activo de la acción lo confiese, ha de ser inferido de la actividad externa realizada, tanto antecedente como concomitante o consiguiente y, sobre todo, de la peligrosidad del arma empleada en la agresión, de los lugares anatómicos en que se produjeron las lesiones y también de las consecuencias más o menos graves que se causaron.' Los criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) La dirección, el número y la violencia de los golpes. b) Las condiciones de espacio y tiempo. c) Las circunstancias conexas con la acción. d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito. e) Las relaciones entre el autor y la víctima. f) La misma causa del delito. Pero tales criterios, que se han descrito de forma ejemplificativa, no son únicos y por ende no constituyen un mundo cerrado o 'numerus clausus', ya que cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora de la oculta intención - Sentencias, por todas, de 15 enero, 28 febrero, 12 marzo, 30 abril, 1, 7 y 20 junio, 20 julio, 12 septiembre y 3 diciembre 1990, 18 enero, 18 febrero, 14 y 27 mayo, 18 y 29 junio 1991, 30 enero, 4 junio 1992, 287/1993, de 18 febrero y 351/1994, de 21 febrero. En el mismo sentido se pronuncian las STS de 7 y 14-12-2001, entre otras muchas.
En palabras del Auto del TS de fecha 7 de octubre del año 2.010, 'para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02- 2002 y 16-5-04)'.
En relación con este último dice la STS de fecha 14 de febrero del año 2.005 'El elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar. El elemento subjetivo del delito de homicidio no se corresponde exclusivamente con el dolo directo o de primer grado constituido por la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido. La actuación del acusado refleja, al margen de toda duda racional que, aunque se excluyera a los meros efectos dialécticos la concurrencia del específico y determinado propósito del agente de quitar la vida al agredido, la mecánica comisiva y las circunstancias en que se desarrolló la acción, evidencian la concurrencia del elemento subjetivo del tipo en su modalidad de dolo eventual'. Por su parte la STS de fecha 30 de enero del año 2.010 afirma 'Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la doctrina de esta Sala, según se recoge en las sentencias 210/2007, de 15-3, 172/2008, de 30-4, y 716/2009, de 2-7 , se sintetiza en los siguientes términos: 'El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004)'. 'Como se argumenta en la STS de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal . En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es mas que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'. 'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida , pues, en efecto, 'para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3.7.2006, bajo la expresión 'ánimo de matar' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual'. 'Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca'. Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del 'aceite de colza' o 'del síndrome tóxico') ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual , en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta. Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento volitivo. Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que 'ex ante' conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables. La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción'.
1.2.- La proyección de los parámetros precedentes al supuesto ahora enjuiciado determina la constatación de que el procesado actuó, al menos, con dolo eventual de muerte.
En lo que concierne a los actos previos, el procesado dijo en el plenario que Jose Daniel entró en la vivienda sin autorización; que retó al hermano del acusado ( Florentino) para que se mataran y, finalmente, acometió al acusado. Consiguientemente la situación (el panorama) era compatible con una reacción dirigida a provocar la muerte.
En lo relativo a los actos coetáneos, todos ellos, demuestran el animus necandi del acusado.
En primer lugar, se utiliza un instrumento (cuchillo) especialmente mortífero en cuanto que apto para causar la muerte.
En segundo lugar, igualmente evidencia el propósito homicida del procesado, el lugar a donde dirigió los golpes, a saber, tórax de la víctima. En el informe forense debidamente aclarado en el plenario por su redactora se especifica que tales heridas probablemente hubieran ocasionado la muerte del lesionado, de no haber mediado asistencia médica urgente.
Patentiza también el propósito homicida del procesado el número de golpes dirigidos a la víctima. Varios hemos relatado en el histórico, y 5 en el tórax y uno en la mano resultan de los informes médicos obrantes en la causa (f. 20 y siguientes de las actuaciones).
Finalmente, y en lo que respecta a los actos posteriores del agresor, este huye del lugar siendo detenido después por la Policía
2.- La cuestión es si los hechos probados integran el injusto de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal, toda vez que la Defensa invoca la causa de justificación de legítima defensa del art. 20.4 del mismo Cuerpo Legal.
2.1.- Apunta la STS 801/2021, de 20 de octubre " La eximente de legítima defensa del artículo 20.4 CP, como causa excluyente de la antijuridicidad de la conducta que es, se basa en la existencia de una agresión ilegítima y en la necesidad de actuar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, ante el riesgo de compromiso que para los mismos emana de una agresión actual o inminente. La jurisprudencia de esta Sala ha concretado como requisitos para apreciar la misma: la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.
Hemos dicho (entre otras en SSTS 900/2004, de 12 de julio ; 287/2009, de 17 de marzo ; 205/2017, de 16 de marzo ; o 341/2021, de 23 de abril ) que por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos legítimamente defendibles. Creación de riesgo que, por regla general, la doctrina de esta Sala viene asociando a la existencia de un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo, pero también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato. Y además, en palabras de la STS 74/2001, de 22 de enero , el elemento esencial de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima que desencadena y justifica la necesitas defensionis; 'una agresión ilegítima que ponga en peligro bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos ilegítimamente puestos en peligro (véanse SSTS de 14 de octubre y 9 de diciembre 1999 , entre otras)'. En línea con ello hemos proclamado que la apreciación de la legítima defensa, ya sea en su consideración de eximente como de eximente incompleta, requiere una agresión como elemento básico e imprescindible en cuanto factor desencadenante de la reacción defensiva de quien actúa como acometido ( STS 369/2000, de 6 de marzo ), hasta el punto de proclamar que si no la hay, no cabe apreciar legítima defensa ni como eximente ni como semieximente, ni como simple atenuante ( SSTS 2018/2002, de 20 de septiembre ; 1210/2003, de 18 de septiembre ; 1515/2004, de 23 de diciembre o 480/2007, de 28 de mayo , entre muchas otras).
La determinación del segundo de los presupuestos sobre los que se asienta la eximente de legítima defensa, el de la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión, requiere ponderar la necesidad y proporcionalidad de la reacción defensiva, desde una perspectiva ex ante, es decir, a partir de la posición del sujeto acometido en el momento de la agresión. No sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio empleado en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho. La defensa ha de situarse en el plano de la adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los límites imprescindibles para neutralizar el ilegítimo ataque, evitando incurrir en excesos, lo que requiere una valoración atada a las circunstancias que concurren en cada supuesto. En palabras que tomamos de la STS 1023/2010 de 23 de noviembre , que a su vez invocó como precedente la STS 324/1996, de 14 de marzo de 1997 y las en ella citadas 'En la determinación de la racionalidad priman fundamentalmente módulos objetivos, atendiendo no solamente a la ecuación o paridad entre el bien jurídico que se tutela y el afectado por la reacción defensiva, sino también a la proporcionalidad del medio o instrumento utilizado, empleo o uso que del mismo se hubiese realizado, circunstancias del hecho, mayor o menor desvalimiento de la víctima, y, en general, sus condiciones personales, posibilidad de auxilio con que pudiera contar, etc.; sin desdeñar absolutamente aspectos subjetivos relevantes y de especial interés, pues --cual ha resaltado la jurisprudencia-- dada la perturbación anímica suscitada por la agresión ilegítima, no puede exigirse al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de raciocinios y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mesuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión (...)'.
Ahora bien, necesidad y proporcionalidad no son la misma cosa. Decíamos en STS 172/2008 de 30 de abril 'Se impone en todo caso la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta ( SSTS. 27.1.2001 , 3.6.2003 , 21.6.2007 ). Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas ( sentencias 6-5-98 y 16-11-2003 ), teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y las responsabilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, y a la propia naturaleza humana'".
2.2.- Por otra parte, en lo que respecta a su acreditación, dice el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 467/2015 de 20 Jul. 2015, Rec. 10253/2015 'Deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8., 716/2002 de 22.4, 1527/2003 de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006 de 23.3.
En efecto las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12).
En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11)'.
Somos conscientes de que dicha interpretación jurisprudencial, no exenta de vaivenes, ha merecido alguna matización posterior ( STS 382/2017, de 25 de mayo). Nos hacemos eco de las palabras contenidas en la STS 398/2021, de 10 de mayo cuando apunta 'Detrás del debate suscitado laten temas enjundiosos que no llegan a aflorar en la argumentación del recurso. ¿Juega la presunción de inocencia en relación a las circunstancias eximentes o atenuantes? La jurisprudencia, sin perjuicio de algún matiz aislado, ofrece una respuesta rotundamente negativa a ese interrogante; aunque viene cristalizando la idea de que el viejo dogma a tenor del cual las eximentes o atenuantes deben estar tan probadas como el hecho mismo ha de abandonarse definitivamente. Aflora ya en diversos pronunciamientos el muy fundado criterio de que en ese campo -atenuantes, eximentes- también manda el in dubio. Un eco de esos diferentes estándares probatorios (uno para afirmar la culpabilidad; otro para apreciar una eximente o atenuante) podría verse en las distintas mayorías exigibles en un jurado para declarar probados los hechos favorables frente a los no favorables'. Más adelante añade 'En materia de eximentes y atenuantes no puede exigirse el mismo canon probatorio que en las cuestiones sobre las que se asienta la responsabilidad penal. Si para afirmar la culpabilidad hace falta un grado de certeza más allá de toda duda razonable - según la fórmula cuasi sacramental que aparece en el derecho proyectado-; para apreciar una atenuante, o una eximente incompleta o completa sería suficiente con constatar que es más probable su concurrencia que su no concurrencia'.
2.3.- En nuestro caso consideramos que el primero de los requisitos de la legítima defensa, esto es, la agresión ilegítima, está acreditada. Teodulfo relata en el plenario que Jose Daniel-quien carecía de autorización para estar en la vivienda donde tuvo lugar el suceso-, tras golpearle, lo agarra del cuello tratando de estrangularle. De forma semejante se manifiesta en el acto del juicio Florentino, hermano del acusado. Aun cuando este último testimonio habríamos de valorarlo con cautela atendida la relación familiar que une al testigo con la víctima, y resultando palmario que a la declaración del otro testigo presencial ( Íñigo), ninguna eficacia probatoria podemos concederle puesto que tras referir que no recordaba el suceso, es ante las reiteradas preguntas de la Defensa cuando recobra la memoria y describe el suceso conforme se le estaba preguntando, esta Sala ha asignado especial credibilidad al relato de Sonsoles. Quien fuera la mujer de Jose Daniel y con ocasión de visitarle cuando se encontraba convaleciente, relata en el plenario que Jose Daniel le dijo que 'se emborrachó y fue a casa de Florentino, discutieron, pegó al Raimundo y Raimundo le pinchó'.
Tanto Teodulfo como su hermano Florentino afirman de forma que resulta creíble para la Sala, que Jose Daniel si bien con anterioridad había residido en la vivienda donde se produjo el suceso, al tiempo de este y por diferencias con sus moradores, ya no la ocupaba introduciéndose en la misma el día de los hechos, sin su consentimiento.
Consiguientemente está acreditado que el procesado repelió una agresión de Jose Daniel quien se había introducido en la vivienda que no ocupaba en ese momento, sin autorización de sus moradores.
2.4.- Igualmente consideramos probado el último de los requisitos de la legítima defensa atinente a la falta de provocación suficiente por parte del defensor. En el supuesto de hecho enjuiciado la agresión que da inicio al incidente no consta que fuera provocada por Teodulfo.
2.5.- Resta, en fin, que examinemos el segundo de los requisitos que es la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión ilegítima. Considera la Sala que, en este caso, hubo exceso defensivo.
Para alcanzar tal conclusión hemos de situarnos en la escena del hecho. Por agresivo y peligroso que pudiera ser Jose Daniel en la forma que lo describe Teodulfo en el plenario, no podemos obviar que en la vivienda se encuentran además de Jose Daniel, el precitado Teodulfo, su hermano Florentino y el testigo Íñigo. Ninguno de estos tres últimos había autorizado la entrada y estaba conforme con que Jose Daniel se encontrara en el lugar. Desde tal presupuesto y producido el acometimiento de Jose Daniel en la forma que hemos relatado en el hecho probado, las posibilidades de defensa eran variadas.
Para empezar, eran dos (los hermanos) quienes hubieran podido hacer frente al agresor.
En segundo lugar y por mucho que el cuchillo se encontrara en el lugar de los hechos, antes de emplearlo, el procesado disponía de otros mecanismos de defensa (golpear al agresor, empujarle, forcejear con él). En definitiva, opciones menos lesivas y al alcance de su mano. Máxime cuando la agresión tampoco tenía lugar con medios o instrumentos que exigieran una respuesta de igual mecánica comisiva. Es cierto que en el plenario Teodulfo alude al empleo por parte de Jose Daniel de un cuchillo -hemos de entender a la vista de las lesiones sufridas por Teodulfo que habría sido empleado golpeando con el mango-, mas, sin embargo, ninguna acreditación existe de su uso. Florentino únicamente menciona golpes y relata que Jose Daniel cogió a su hermano por el cuello.
Finalmente, y, en cualquier caso, se repelió la agresión, no con un solo golpe, sino con varios que en modo alguno estaban justificados.
En definitiva, el exceso defensivo conduce a que apreciemos la legítima defensa como eximente incompleta del art. 20.4 en relación con el art. 21.1 del Código Penal.
3.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó que, de estimarse exceso defensivo, dicho exceso quedara cubierto por la eximente del artículo 20.1 del Código Penal. Lo que, en puridad, se nos está pidiendo es que, de no operar una plena causa de justificación, entre en juego una de exculpación que exima de responsabilidad penal. Si la conducta del procesado no estaba justificada, sí, al menos, no censurada.
3.1.- En el hecho probado hemos recogido que Teodulfo padecía al tiempo de los hechos que juzgamos " un trastorno por inestabilidad emocional de la personalidad que limitaba levemente su capacidad para responder a determinados estímulos, provocando en él falta de inhibición y de control ".
3.2.- El Código Penal de 1995 se encuadra en el sistema mixto en relación con la incidencia en la responsabilidad penal de las anomalías o alteraciones psíquicas, pues la exención o semiexención exigen una anomalía o alteración psíquica como causa y, como efecto, que el sujeto tenga anuladas o gravemente disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o alteración. En el caso de que la anulación o la grave afectación no se produzcan pero el sujeto activo tenga de algún modo alterada su capacidad de comprender la ilicitud del acto, o la de actuar conforme a dicha comprensión, lo procedente es la atenuante por analogía del artículo 21.7 del CP.
Es doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en orden a la valoración de las alteraciones mentales como eximente, semieximente o atenuante analógica cualificada, atenuante simple o irrelevante a efectos penales, se ha de atender a una graduación de su intensidad, distinguiéndose entre una alteración plena, grave, menos grave y leve de las facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos, distinción que es fundamental a tener en cuenta, porque, como nos dice la STS 467/2015, de 20 de julio de 2015, 'la intensidad de la alteración habrá de ser el criterio determinante para graduar la imputabilidad'.
3.3.- En el supuesto que juzgamos es el perito Sr. Belarmino quien relata en el plenario la afección que tiene el procesado. De sus explicaciones podemos inferir que al tiempo de los hechos ya la padecía y, por tanto, necesariamente alguna influencia hubo de tener en la capacidad volitiva de Teodulfo desde la perspectiva del control de sus impulsos.
Ahora bien, para que dicho padecimiento privara o comprometiera gravemente dicha capacidad volitiva, habría de haberse constatado-y no se ha hecho-, un estado previo del procesado o un estímulo externo tan poderoso, de los que se derivara la anulación exigida por la eximente del art. 20.1 del Código Penal, o el grave compromiso impuesto por el art. 21.1 del mismo Cuerpo Legal para alumbrar la eximente incompleta. El estímulo externo ya hemos dicho que no tenía intensidad bastante para justificar una reacción defensiva como la que se produjo, ni para anular o limitar gravemente la capacidad volitiva del procesado. Tampoco nos consta un estado previo de Teodulfo que a la vista del déficit de control de impulsos que padece, anulara su capacidad de actuar o la afectara gravemente.
Por tales razones acogeremos la atenuante por analogía del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.1, todos ellos del Código Penal.
1.- Para su determinación hemos de partir de que los hechos se subsumen en un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138, en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal. Ante la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados, la Sala opta por una sola degradación.
1.1.- En primer lugar, porque el peligro inherente al intento fue máximo, hasta el punto de que la agresión hubiera provocado la muerte de la víctima de no haber recibido esta atención médica inmediata.
1.2.- En segundo lugar, porque nos encontramos con un supuesto de tentativa acabada. El autor ejecutó todos los actos que habrían de provocar el resultado de muerte, que no tuvo lugar por causa independiente de su voluntad, a saber, huida de la víctima y posterior asistencia sanitaria.
1.3.- La horquilla punitiva en la que nos movemos por el momento es la que se extiende desde los cinco años de prisión a los 10 años menos un día.
2.- En segundo lugar, concurre la eximente incompleta de legítima defensa.
2.1.- Conforme al artículo 68 del Código Penal ello supone la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados. Para ello habrá de atenderse al número y entidad de los requisitos que falten o concurran, y a las circunstancias personales de su autor.
2.2.- Optaremos por la pena inferior en grado. Considera la Sala que el requisito cuya ausencia impide acoger la causa de justificación tiene entidad relevante para impedir una mayor atenuación. Entendemos que la desproporción de la reacción fue en este caso palmaria. No se trató de un ligero exceso defensivo. La respuesta a una agresión con las manos o a la entrada no autorizada en la vivienda, fueron varias puñaladas que habrían provocado la muerte del agresor.
2.3.- Cuanto hasta aquí hemos razonado nos conduce a una horquilla punitiva comprendida entre los dos años y seis meses de prisión y los cinco años menos un día.
3.- En tal extensión hemos de valorar la atenuante de anomalía o alteración psíquica. No encontramos razones para acogerla como cualificada y su estimación ordinaria nos conduce (de conformidad con el art. 66.1 del Código Penal), a la imposición de la pena en su mitad inferior. Dentro de dicho marco optamos por los 3 años de prisión al entender la Sala que resulta procedente una penalidad superior al mínimo legalmente previsto, consecuencia de la mayor antijuridicidad que supuso el múltiple apuñalamiento. Adviértase que con ello no valoramos doblemente una circunstancia perjudicial para el reo puesto que el exceso defensivo fue consecuencia, principalmente, del medio comisivo empleado.
4.- Además le impondremos la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
El procesado indemnizará a Jose Daniel en la cantidad de 2.650 Euros por los días que tardó en curar de sus lesiones. Tal es el importe solicitado por el Ministerio Fiscal que no ha sido expresamente cuestionado por la Defensa y que la Sala reputa adecuado.
Dicho importe devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Las costas ocasionadas se impondrán al condenado.
Fallo
Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Teodulfo, cuyas circunstancias personales más arriba expresamos, como autor criminalmente responsable del delito ya definido y concurriendo igualmente las circunstancias expresadas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN (3), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a Jose Daniel en la cantidad de 2.650 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, todo ello, con imposición de costas al condenado.
Abónese a la pena impuesta el tiempo que el condenado permanezca privado de libertad por esta causa.
Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de 10 días desde su notificación y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.