Sentencia Penal Nº 574/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 63/2022 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

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37051530

N.I.G.:28.045.00.1-2019/0000541

Procedimiento Abreviado 63/2022

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Colmenar Viejo

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 41/2019

SENTENCIA Nº 574/2021

Magistrados

D. JULIAN ABAD CRESPO

Dª M ª DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO (Ponente)

Dª INMACULADA LÓPEZ CANDELA

En Madrid, a 3 de noviembre de 2022

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa instruida con el número de procedimiento abreviado 41/2019, procedente del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Colmenar Viejo, por dos delitos de abuso sexual, contra el acusado Efrain, con DNI n.º NUM000, nacido en DIRECCION000 (Badajoz), el día NUM001 de 1951, hijo de Heraclio y de Clemencia, en libertad provisional por esta causa, con orden de la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la hermanas menores nacidas el día NUM002 de 2007 y el NUM003 de 2020, y prohibición de comunicación por cualquier medio con ellas, sin que le consten antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D. SANTIAGO TESORERO DÍAZ, y defendido por el Letrado D. MARCELO BELGRADO LEDESMA. Y en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular, D. Jaime, y por Dª Lina, padres de las menores, representados por el Procurador de los Tribunales D. JAIME HERNÁNDEZ URIZAR y asistidos del Letrado D. JOSE MANUEL RAMÍREZ ALBA, teniendo lugar el juicio el día 27 de octubre de 2022.

Ha sido ponente la Magistrada Dª M. ª de la Almudena Álvarez Tejero.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal, califico los hechos de autos, respecto a la menor nacida el día NUM002 de 2007, como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, de los que considera responsable en concepto de autor al acusado, solicitando se le imponga, la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asimismo solicito se le imponga la pena de prohibición de aproximación a la menor a cualquier lugar frecuentado por ella, a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de nueve años superior a la duración de la condena que le fuere impuesta , a tenor del 57 del Código Penal.

Solicitando a tenor de lo dispuesto en el art. 192 y se le impusiera la pena de libertad vigilada, por plazo de cinco años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual de conformidad con lo prevenido en los arts. 106.1. j) del Código penal. Y de conformidad con el art. 192.3 del Código Penal se le imponga la medida de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de seis años

Finalmente intereso la medida de libertad vigilada (art. 106.1 e y f) consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la menor nacida el día NUM002 de 2007, su domicilio, centro de estudios o cualquiera otro que sea frecuentado por la menor así como a comunicar con ella por tiempo de cinco años.

El Ministerio Fiscal, califico los hechos de autos, respecto a la menor nacida el día NUM003 de 2010,como constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código, de los que considera responsable en concepto de autor el acusado, solicitando se le imponga, la pena de TRES años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asimismo solicito se le imponga la pena de prohibición de aproximación a la menor -su domicilio, centro de estudio o cualquiera otro que sea frecuentado por la menor así como a comunicar con ella por tiempo de cuatro años.

Solicitando a tenor de lo dispuesto en el art. 192 y se le impusiera la medida de seguridad de libertad vigilada, por plazo de CINCO años, consistente en la obligación de participar en programas de educación sexual de conformidad con lo prevenido en los artículos 106. 1.j) del Código Penal, así como la medida de libertad vigilada (art. 106.1 e y f) consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la menor nacida el día NUM003 de 2010., su domicilio, centro de estudios o cualquiera otro que sea frecuentado por la menor así como a comunicar con ella por tiempo de CINCO AÑOS.

Y de conformidad con el art. 192.3 del Código Penal se le imponga la medida de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de SEIS años superior al de la duración de la pena privativa de libertad que le fuese impuesta.

El Ministerio Fiscal, solicito en concepto de daño moral, que el acusado indemnizara a la menor nacida el día NUM002 de 2007 en la suma de 50.000 euros, y en 8.000 euros a la menor nacida el día NUM003 de 2010, a través de sus representantes legales, más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil., y el pago de las costas.

La Acusación Particular ejercida por los padres de las perjudicadas, califico los hechos, respecto de la menor nacida en el año 2007, como constitutivos de un delito continuado de abusos sexual a menor de 16 años del art. 183.1 y 4 d) del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal., concurriendo la circunstancia agravante de parentesco prevista y penada en el artículo 183. 4d)

Interesando que se imponga al acusado la pena de OCHO años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como accesoria, ex artículo 57 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximarse a una distancia inferior a los 300 metros de cualquier lugar en que se encuentre la menor y prohibición de comunicarse con ella por un periodo de nueve años superior a la duración de la condena. ,

Conforme al artículo 192.1 del Código Penal, intereso la Acusación Particular, se imponga al acusado la medida de libertad vigilada por plazo de OCHO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Y de conformidad con el art. 192.3 del Código Penal, intereso se impusiera al acusado la medida de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de DOCE años superior al de la duración de la pena privativa de libertad que le fuese impuesta.

La Acusación Particular califico los hechos, respecto a la menor nacida el día NUM003 de 2010,como un delito de abusos sexuales a menores de 16 años del art. 183.1 y 4 d), del que es responsable en concepto de autor el acusado,concurriendo la circunstancia agravante de parentesco prevista y penada en el artículo 183. 4d), e interesando se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como accesoria ex artículo 57 del Código Penal, intereso se impusiera al acusado la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 300 metros de cualquier lugar en el que se encuentre la menor nacida el día NUM003 de 2010 y prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por un plazo de CUATRO años superior a la condena que le fuere impuesta.

Conforme al artículo 192.1 del Código Penal, la Acusación Particular intereso que se imponga la medida de libertada vigilada por plazo de CUATRO años, que se ejecutara con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad.

Asimismo, y de conformidad con el artículo 192.3 del Código Penal, solicito se impusiera al acusado la medida de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de CINCO años

Y como responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a las menores a través de sus representantes legales, en la cantidad de 50.000 euros a la menor nacida el día NUM002 de 2007 y 8.000 euros a la menor nacida en el año 2010, respectivamente en concepto de daños morales, a incrementar con los intereses legales de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el pago de las costas.

SEGUNDO. -La Defensa del acusado, Efrain, en igual trámite, mostró su disconformidad con las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular e intereso la libre absolución del acusado, subsidiariamente intereso, se apreciara la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del Código Penal, con la rebaja en dos grados de la pena.

Hechos

SE DECLARA PROBADO:Que Efrain, con DNI número NUM000, de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien reside en el domicilio sito en la C/ DIRECCION001 n.° NUM004 de la localidad de DIRECCION002, junto a su pareja sentimental, Berta desde hace aproximadamente 25 años.

Que con frecuencia acudían al domicilio las dos menores, nietas biológicas de Berta, nacidas respectivamente en fechas NUM002 de 2007 y NUM003 de 2010, y quienes se refieren al acusado como 'abuelo', en atención a la relación de confianza existente entre ellos.

Y desde hacía algún tiempo, aproximadamente desde 2017 en adelante, el acusado se sintió sexualmente atraído por la mayor de las niñas, nacida el día NUM002 de 2007, lo que motivó un constante acercamiento hacia ella con la finalidad de colmar su apetito sexual.

Por ello, la invitaba a pasar a su despacho, donde tiene instalado un ordenador en el que autorizaba a la menor nacida el día NUM002 de 2007, a jugar a las cartas, sentándola sobre sus rodillas. En este contexto solía acariciarle el muslo y de forma paulatina, iba ascendiendo desde la rodilla hasta los órganos genitales, tocándoselos superficialmente y por encima de la ropa, hasta que la niña, incómoda, le apartaba la mano.

Lo mismo ocurría cuando se sentaba junto a la pequeña, nacida el día NUM002 de 2007, a ver la tele, repitiendo los tocamientos, superficiales y ascendentes, desde la rodilla hasta alcanzar su vagina por fuera de la ropa si bien, alguna vez llegó a introducirle la mano por dentro, tocándole superficialmente la vulva, a lo que la menor, instintivamente reaccionaba retirándole la mano. Tal fue lo que ocurrió en abril de 2018, mientras la familia festejaba el cumpleaños de la abuela Berta.

En fecha 26 de diciembre de 2018, en torno a las 21; 00 horas, la familia se reunió en el domicilio de los abuelos para recoger los regalos de papá Noel. Sin que haya quedado acreditado que el acusado animara a las dos menores a sentarse sobre sus rodillas, ni que acariciara a la menor nacida el día NUM002 de 2007, desde el muslo hasta la vagina por encima de la ropa. Tampoco ha quedado acreditado que el acusado estando la hermana menor de la anterior, sentada sobre sus rodillas le realizar a tocamientos.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal vigente en la fecha de la comisión de los hechos, que sanciona al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, y que será castigado como responsable de abuso sexual de un menor con la pena de prisión de cuatro años a seis años, y en el caso de tratase de un delito continuado con la pena de prisión de cinco a seis años.

Respecto de los elementos integrantes del tipo de abusos sexuales del artículo 183.CP son:

1.- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

2.- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste ejecute sobre el cuerpo de aquel, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

3.- Elemento subjetivo que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En el caso de autos concurren los requisitos expuestos, al resultar la conducta llevada a cabo por el acusado constitutivo del tipo enjuiciado, estando en presencia de actos contra la libertad sexual, sin que el acusado empleara violencia ni intimidación, realizados con una menor que tenía once años de edad, por lo que no podía prestar consentimiento válido.

En relación al delito de abuso sexual conviene recordar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en la Sentencia 287/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 10111/2018, aplicable al presente caso, señala 'PRIMERO: Hemos de partir de que la fecha de los hechos 4 abril 2016 resulta aplicable la redacción dada al artículo 183 por LO. 1/2015 de 30 marzo -que modificó la anterior de la reforma LO 5/ 2010, en el extremo de elevar la edad de la víctima, de menor de 16 años, en lugar de menor de 13-y que en el apartado primero castiga como responsable de un delito de abusos sexuales, con una pena de dos a seis años. Además, en el apartado 4 d) se impone la pena en su mitad superior 'cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines, o la víctima. Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183-al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 -, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio , una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para presta un consentimiento válido, resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.'

Siendo de aplicación el Art. 183. 1 y 4 d) del C. Penal que agrava la pena a imponer al responsable penalmente de los hechos, dada la edad de la menor, once años y que el acusado se prevaleció de una situación de superioridad o parentesco.

Dice el precepto: ' Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

La STS 1149/2003, de 8 de septiembre Jurisprudencia citada , describe el prevalimiento: ' Esta delimitación más precisa no implica que el abuso sexual con prevalimiento exija la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Si bien el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, es claro que la edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada'.

También el ATS 904/2018, de 7 de Junio señala: ' el prevalimiento se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, incluso la derivada de una relación 'cuasi familiar' y de amistad consciente por la que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta ( STS 05-03-13 )'.

Por tanto, lo que cualifica al tipo penal es el aprovechamiento de esa superioridad de tipo moral sobre la víctima. Lo que es de aplicación en el caso de autos pues el acusado se aprovechó de su condición de ser la pareja de su abuela, al que ella llamaba 'abuelo', dada la corta edad de la menor, once años, de la diferencia de edad existente entre ambos, y de la inferioridad moral, para lograr sus propósitos delictivos, siendo consciente de que se aprovechaba de esta situación de superioridad, colocando a la menor, nacida en el año 2007, en una clara situación de indefensión.

Por último debe indicarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1205/2009, de 5 de noviembre Jurisprudencia citada, ' que la minoría de edad y el prevalimiento aun siendo convergentes son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que no se quebranta el 'non bis in ídem', al apreciar simultáneamente el subtipo de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad y del prevalimiento cuando, además, como es el caso, concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima'.

El presente caso, no es discutible el inequívoco contenido sexual de los actos ejecutado por el acusado, cuando realizó tocamientos, en la zona genital, de la menor, aprovechándose de su edad, y la relación de superioridad, que le otorgaba la relación familiar que les unía, así como la diferencia de edad entre la víctima y el agresor.

SEGUNDO. -La acreditación de los hechos declarados probados se concluye de la valoración de la prueba practicada en el plenario, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Procede examinar la actividad probatoria desplegada en el Plenario, para determinar si ha quedado acreditado si el acusado es responsable de los hechos que se le imputan.

En relación a los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, que señalan sucedieron ' el día 26 de diciembre de 2018, en torno a las 21; 00 horas, fecha en que la familia se reunió en el domicilio de los abuelos para recoger los regalos de papá Noel. Cuando el acusado animó a las dos menoresa sentarse sobre sus rodillas. Primero sentó a menor nacida el día NUM002 de 2007, a la que acarició en la forma que tenía por costumbre, desde el muslo hasta la vagina por encima de la ropa. Tanto igual ocurrió con la otra hermana menor, nacida el día NUM003 de 2010, a quien por primera vez, estando la pequeña sentada sobre sus rodillas, realizó los mismos tocamientos que habitualmente hiciera con su hermana. Cuando la pequeña sintió que el acusado le rozaba la zona genital por fuera de la ropa, de un manotazo le apartó la mano, bajándose de sus rodillas bajo la atónita mirada de Lina, madre de ambas menores, quien había presenciado la escena en su totalidad desde un extremo de la habitación.'

En el plenario el acusado negó los hechos, relatando que acudió la familia para los regalos de papa Noel, entraron charlando, venían de viaje, de Málaga, él se sentó en un sofacito, todos estaban sentados, su mujer entró a por las dos cajas de zapatillas y saco una bandeja de dulces, en ese momento la menor nacida el día NUM003 de 2007, se sentó en el brazo del sillón o en sus piernas, peleándose con su hermana por unas pegatinas, dándole la hermana mayor un golpe a su hermana menor.

La menor nacida en el año 2010, manifestó que fueron a casa de los abuelos a recoger los regalos, ' Tirantes' estaba sentado en un sillón, y ella se quería sentar, y lo hizo en la pierna de su abuelo, poniendo este la mano muy cerca de sus partes íntimas, le quito la mano y se bajó. Señalando en el interrogatorio que tuvo lugar en el plenario, el lugar en el que el acusado puso la mano, que se correspondía con la ingle. No recordando si ese día se peleó con su hermana.

En principio no recordaba si su hermana ese día se había sentado sobre las piernas de su abuelo, aunque posteriormente señalo que cría que ese día no se sentó encima del abuelo, se quedó en una silla al lado de la entrada.

La zona indicada por la menor nacida el día NUM003 de 2010, es una zona que podemos tildar de ambigua, y el hecho de poner el acusado la mano en la ingle de la menor, se puedo deberse a otras causas, gesto que pudo ser interpretado por la madre de la menor como un gesto sexual, y sin embargo obedecer a otra circunstancia.

Tal y como señalo el padre de la menor en su declaración en el plenario, (entrando en contradicción con lo declarado en fase de instrucción, en la que manifestó no haber visto nada y que lo que sabía, se lo habían contado su mujer y sus hijas), vio como el acusado estaba tocando a la menor nacida en el año 2007, en la zona de la ingle, en ese momento pensó que era para que no se cayera, y luego, que no era normal esa sujeción.

En relación a la menor nacida el día NUM003 de 2010, y los hechos que tuvieron lugar en la navidad de 2018, lo cierto es que la menor, tenía dudas sobre si su hermana mayor se sentó o no, bien en el brazo del sillón, bien en la pierna de su abuelo. Y la hermana mayor de la anterior, no recordaba el hecho, relatando que el acusado primero metió la mano a su hermana encima de la ropa, su hermana aparto la mano, luego me senté yo, e hizo el amago de hacerlo, aunque no lo recordaba. Su madre vio lo de su hermana y dijo tenemos que irnos.

El padre de las menores, en relación a estos hechos, manifestó que primero se sentó la hermana mayor con el abuelo, aunque él no lo vio, y luego su hija menor. Sucesión de hechos que no concuerda con lo relatado por las menores, ya que de la declaración de estas se desprende que o bien solo se sentó la menor de las hermanas, o bien que esta se sentó con el abuelo primero y luego se sentó la hermana mayor.

Cronología de los hechos, que tampoco se corresponde con el relato de los hechos vertido por la madre de las menores Dª Lina, que sostuvo que primero vio a su hija mayor sentada sobre una pierna del acusado y vio como este subía su mano hasta que llego hasta sus partes íntimas, que fue un segundo, la niña pego un brinco y se fue, pensando que lo que había visto no podía ser quedo en estado de shock, y luego vio a su hija menor sentada sobre la rodilla del acusado y vio que este estaba haciendo lo mismo subiendo la mano en círculo por la pierna de la niña, poniendo la mano finalmente entre las partes íntimas.

Añadió que en el coche pregunto a las niñas si el acusado las había tocado, respondiendo la menor que sí y la mayor se puso a llorar y le dijo que si, y debajo de las bragas también.

Respecto a estos hechos también prestó declaración Dª Berta, abuela de las menores y pareja del acusado, relatando que hubo una pelea por unas pegatinas, y la nieta mayor empezó a llorar, en ese momento la nieta menor estaba encima de la rodilla de su marido, y la hermana mayor estaba de pie, su marido levanto las manos, la menor nacida el día NUM003 de 2010, se levantó enfadada.

Entiende este Tribunal, a pesar de la credibilidad que le ofrece el testimonio de las menores, que existe una duda razonable respecto a los hechos acaecidos en la navidad de 2018, en el domicilio de los abuelos de las niñas, y que los gestos que realizó el acusado pudieron ser mal interpretados, aunque tal percepción fuera el detonante para sacar a la luz el abuso sexual sufrido por la menor nacida el día NUM002 de 2007, teniendo en cuenta, además que estaban presentes tres adultos, además del acusado, y las dos menores en un espacio bastante pequeño, reducido, extremo en el que están de acuerdo todos los intervinientes.

Teniendo que recordar que rige el principio 'in dubio pro reo'en la valoración de la prueba practicada en el juicio, que según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo 318/2013 de 11 de abril ,se trata de un 'principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado'.

En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Supremo 142/2013, de 23 de febrero de 2013 , establece que 'este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia'.Además conforme la STS 62/2013 de 29 de enero 'para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, según reiterada doctrina del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el tribunal que debe decidir, en virtud del principio 'in dubio pro reo'.

No alcanzó este Tribunal un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, respecto a los hechos que tuvieron lugar el 26 de diciembre de 2018, por lo que procede la absolución del acusado D. Efrain, respecto a los mismos, y en consecuencia procede su libre absolución del delito de abuso sexual del que venía acusado respecto a la menor nacida el día NUM003 de 2010.

TERCERO.-Respecto a los hechos denunciados en relación únicamente a la menor nacida el día NUM002 de 2007, procede así mismo examinar la prueba practicada en el plenario, al haber quedados acreditados los hechos declarados probados, en primer lugar, declaro el acusado, Efrain, en el plenario negó los hechos, manifestando que tenía una relación cordial con los siete nietos de su pareja, ahora esposa, y con los dos nietos suyos 'de sangre', aunque se veían muy poco, se quedaban con las niñas, cuando había alguna celebración, veían películas, con todos los nietos en el sofá, relatando que jugaban en el ordenador al solitario con otro nieto Alfonso y con la menor nacida en el año 2007, que se sentaban en sus rodillas y él se limitaba a sujetarles, porque se movían, dándose golpes y patadas, peleándose por el ratón. En suma, niega haber realizado tocamientos a la niña.

La menor nacida en el año 2007, de quince años de edad, en la fecha del plenario, manifestó que tenía una relación con el acusado parecida a la de un abuelo. Que iban con frecuencia a su casa, la relación era normal, se quedaba a solas con el viendo películas y con su primo Alfonso jugaban al solitario, sentándose cada uno en una pierna del abuelo, y este iba subiendo la mano por su pierna, y le tocaba abajo, partes bajas, en la vagina, por encima y por debajo de la ropa 'piel con piel', pasaba con frecuencia, cada vez que iba a su casa.

En el salón, cuando estaban todos sentados en el sofá, y ella estaba sentada al lado del abuelo, este ponía un cojín encima de ella y la tocaba también sus partes íntimas, lo mismo que hacía cuando estaba sentada sobre su rodilla en el despacho jugando al solitario. Mientras estaba pasando, no decían nada, ella le quitaba la mano, y él no decía nada.

Ante estas declaraciones procede examinar la prueba practicada en el plenario a fin de concretar si se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y si se ha acreditado la responsabilidad penal del acusado en relación a los hechos que se le imputan,

En concreto prestaron declaración en calidad de testigos, D. Jaime, padre de las menores, Dª Lina, madre de las menores, D. Bernardino, cuñado de la anterior, Dª Berta, abuela de las menores, y pareja del acusado, Dª Maite, tía de la menor y hermana de la madre de esta. Dª Adela, hija del acusado.

Practicándose a continuación las periciales propuestas, deponiendo en el plenario Dª Africa, psicóloga forense adscrita al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuyo informe obra en las actuaciones al folio 176 y 177 de las actuaciones. Y la guardia civil con TIP 31011-7, miembro del equipo de análisis del comportamiento, que realizó un estudio, obrante en las actuaciones, junto con el agente TIP NUM005, obrando el estudio a los folios 85 y ss, de las actuaciones.

En el presente caso, a pesar de la dificultad que plantea la acreditación de unos hechos que se realizan en la intimidad, cuando el acusado y la víctima se encuentran solos, o en compañía de otro menor y las circunstancias que concurren en la víctima, este Tribunal considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, el testimonio de la menor nacida el día NUM002 de 2007, ya que de los recuerdos que conserva de los hechos, relató que iban de vez en cuando, con frecuencia, a casa de los abuelos se quedaban solos con él viendo películas y jugando al solitario. Con su primo Alfonso jugaban al solitario, se sentaban cada uno en una pierna del abuelo, y el acusado iba subiendo su mano por la pierna y le tocaba abajo, partes bajas, en la vagina, por encima y por debajo de la ropa, piel con piel. Y en el salón, todos sentados en el sofá, y ella al lado del acusado, poniendo este un cojín encima de ella, la tocaba también, lo mismo que hacía en el despacho.

Versión de los hechos, coincidente en lo esencial con lo que relato a su madre Dª Lina y a su padre D. Jaime.

Por otra parte, se cuenta con el informe emitido por la perito Psicóloga forense, Dª Africa, y el informe emitido por El Equipo de Análisis del Comportamiento Delictivo, de la Guardia Civil, que han examinado a la perjudicada, y que coinciden con la apreciación de este Tribunal.

Así el testimonio de la menor nacida en el año 2007, respecto a los mencionados hechos, ofrece plena credibilidad al Tribunal, testimonio en el que, conforme el informe realizado por la Psicóloga Forense, no se detecta aleccionamiento adulto, exploraciones previas, conflictos familiares, ni enemistad ni perjuicio negativo previo respecto al acusado.

Añade la perito en su informe, que fue ratificado en el plenario, que el relato ofrecido por la menor nacida el día NUM002 de 2007 reúne criterios de calidad del contenido, consistencia y coherencia, contextualización. Y si bien es cierto que el interrogatorio efectuado por la progenitora de la menor podría considerarse sugestivo ante la necesidad de Dª Lina de reunir información específica por medio de preguntas cerradas y/o sugerentes, la menor ofrece en todo momento información contextualizada y no tendente a asentir indiscriminadamente.

Teniendo que recordar en relación, a la presunción de inocencia la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 337/2018 de 5 Jul. 2018, Rec. 2298/2017, señala 'la presunción de inocencia- según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin pruebas de cargo válidas o sin motivar el resultado de dicha valoración o pese a que, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Por su parte, es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por solo citar uno de entre incontables pronunciamientos, que 'cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante' ( STS 276/2008, de 16 de mayo ).

Y continua respecto a la declaración testifical 'Bajo la guía de la STS 584/2014, de 17 de junio recordemos la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia. El viejo axioma testis unus testis nullus fue erradicado del moderno proceso penal. Eso no puede desembocar ni en la disminución del rigor con que debe examinarse la prueba, ni en una debilitación del in dubio. La palabra de un solo testigo puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Pero junto a ello la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo', a modo de un acto de fe ciego. Se hace imprescindible una valoración de la prueba especialmente profunda, respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan.'

En el presente caso, como se ha expuesto se ha practicado prueba de cargo suficiente, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consistente en la declaración de menor nacida el día NUM002 de 2007, la declaración de la Psicóloga forense Dª Africa al que acudía la entonces menor, así como el testimonio de los padres de la menor Dª Lina y D. Jaime, a los que contó los hechos, siendo coincidente el relato vertido por la perjudicada en el núcleo de los hechos.

Habiendo quedado acreditado sin ninguna duda, que el acusado a fin de satisfacer su apetito sexual efectuó tocamientos a la menor, nacida el día NUM002 de 2007.

CUARTO. -Los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183. 1 y 4 d), en relación con el artículo 74 todos ellos del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos.

En cuanto a la calificación de las Acusaciones que sostiene que los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, debemos recordar que el art. 74 del C. Penal establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, señalando el apartado 3º, último párrafo, que se exceptúa de lo establecido en los párrafos anteriores los delitos a la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo..

En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. En el presente caso, se desconoce exactamente cuántos abusos sufrió la víctima, pero en atención a la declaración de la menor nacida en el año 2010, este Tribunal considera, que del testimonio prestado por la perjudicada, puede concluirse que los hechos tuvieran lugar en más de una ocasión. Por lo que debe tenerse el delito de abuso sexual imputado a D. Efrain, como continuado

QUINTO. -El acusado ha negado haber llevado a cabo los hechos que se le imputan, lo que no se estima verosímil a la vista del sentido incriminatorio de las pruebas antes mencionadas, que conducen a estimar suficientemente acreditada su intervención en los hechos enjuiciados, constitutivos de un delito continuado de abuso sexual y que no pueden ser desvirtuadas por las alegaciones efectuadas por su defensa.

Por ello, de los hechos declarados probados resulta criminalmente responsable en concepto de autor D. Efrain, a tenor del artículo 28 del Código Penal, por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo ha quedado acreditado de la prueba practicada en el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal.

SEXTO. -Respecto a las penas a imponer, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado.

El delito de abuso sexual a menor de 16 años, imputado al acusado, está sancionado, en el Código Penal, con la pena de prisión de dos a seis años, al haber realizado actos de carácter sexual con menor de dicha edad, -consistente en tocamientos en la zona vaginal de la menor, por encima y por debajo de la ropa interior,-, agravando la pena a imponer, el párrafo 4º, a la mitad superior cuando concurra, como en el presente caso, el apartado d) dada la relación de superioridad del acusado respecto a la menor, la pena que correspondería imponer el acusado estaría en la horquilla de cuatro a seis años de prisión.

Encontrándonos ante un delito continuado, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, la pena a imponer será en su mitad superior, es decir entre 5 años a 6 años de prisión.

Imponiendo este Tribunal al acusado, D. Efrain la pena de CINCO AÑOSde prisión, pena mínima legal, habida cuenta que la gravedad de los hechos está implícita en el tipo penal, no apreciándose circunstancias de especial gravedad, más allá de las previstas en el tipo, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal, así como la prohibición de aproximarsea la menor nacida el día NUM002 de 2007, a su domicilio, centro escolar y cualquier otro lugar que frecuente, a menos de 500 metros, durante SEISAÑOSy prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante SEIS AÑOS, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48 del Código Penal en relación con el artículo 57 del mismo texto legal.

Así mismo procede imponer al acusado a tenor de lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para desempeñar cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de OCHO AÑOS.

Se interesó por la defensa del Acusado, con carácter subsidiario a su petición de absolución, se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas, el artículo 21.6 del CP recoge como circunstancia atenuante, ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Conforme con tal literalidad, el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas

La Jurisprudencia de la Sala Segunda, del Tribunal Supremo Sentencia 580 05/11/2020, establece: ' Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

Conforme señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple.

A efectos meramente orientativos, en la Junta de Magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el 06-07-2012, se acordó fijar como criterio orientativo el siguiente cuadro propuesto en la Junta anterior de 07-062012, sobre el tiempo de paralización exigible para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas: -Causa compleja y delito grave: cinco años, cualificada; de dos a cinco, simple. -Causa compleja y delito menos grave: cuatro años, cualificada; de dos a cuatro, simple. -Causa no compleja y delito grave: tres años, cualificada; de uno a tres, simple. Causa no compleja y delito menos grave: dos años, cualificada; de uno a dos, simple.

En la Junta de junio de 2012 se aprobó la apreciación de la atenuante como muy cualificada si se produce una paralización permanente y absoluta por tres años.

Lo cierto es que la defensa se limitó a solicitar de forma nominal la aplicación de la atenuante, sin concretar que dilaciones había sufrido el procedimiento que pudieran ser consideradas como indebidas. Y en todo caso, aún en el supuesto de que se apreciara la atenuante como simple, ya que no se ha justificado que pudiera concurrir como muy cualificada, por la parte a la que corresponde, no supondría la modificación de la pena impuesta al acusado por este Tribunal, ya que conforme al apartado 1º del art. 66 del Código Penal, al concurrir sólo una circunstancia atenuante, se aplicara la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito, imponiéndose en este caso la pena mínima resultante de aplicar la dispuesta en el tipo que se imputa al acusado, y el art. 74 del Código Penal, al encontrarnos ante un delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años.

SEPTIMO-De conformidad con el art. 192 del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos y que determina que a los condenados a pena de prisión por uno a más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrá la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; siendo la duración de dicha medida de cinco a diez años si el delito fuera grave y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves, se estima que, en el presente caso, debe imponerse al acusado la indicada medida, con una duración de seis años.

Defiriendo el art. 106 del Código Penal el concreto contenido de la medida a la fase de ejecución de sentencia.

OCTAVO -Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente

La doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre en relación con los delitos sexuales mantiene que, ' en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).'

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm. 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre ).'

En el presente caso, este Tribunal considera ajustada, en concepto de responsabilidad civil, la suma de 20.000 euros, en atención a los hechos (tocamientos), y la repercusión de los mismos en la víctima, en atención a su edad, y a la figura del agresor, persona a la que considera su abuelo, encargado de velar por su seguridad e integridad.

NOVENO. -Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal, incluidas en este caso las costas de las Acusaciones Particulares, ya que han mantenido acusación, prácticamente igual a la sostenida por el Ministerio Fiscal, y su actuación, no puede ser tildada de innecesaria.

La doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª tiene adoptados en materia de imposición de las costas de la acusación particular los siguientes criterios ( SSTS de 21 de febrero de 1995, 2 de febrero de 1996 , 9 de octubre de 1997 , 29 de julio de 1998 , 25 de enero de 2001 , y 15 abril 2002 ,entre otras): La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular, artículo 124 del Código Penal. La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS de 23 de marzo de 1999 y 15 de septiembre de 1999 , entre otras muchas).).

En conclusión, D. Efrain deberá satisfacer el pagola mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las costas de la acusación particular, al haber resultado condenado por el delito continuado de abuso sexual, del que venía acusado, declarándose de oficio la otra mitad de las costas al haber resultado absuelto del otro delito de abuso sexual del que venía acusado en la persona de la menor nacida el día NUM003 de 2010.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Efrain, como autor criminalmente responsable, por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO años de PRISIÓN,la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarsea la menor nacida del día NUM002 de 2007, a su domicilio, centro escolar y cualquier otro lugar que frecuente, o en el que se encuentre la menor, a menos de 500 metros, durante SEIS AÑOSy prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante SEIS AÑOS, al amparo de lo dispuesto en el artículo 48 del Código Penal en relación con el artículo 57 del mismo texto legal. Así mismo procede imponer al acusado a tenor de lo dispuesto en el art. 192.3 del Código Penal, la pena de inhabilitación especial para desempeñar cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de OCHO AÑOS.

Efrain deberá indemnizar a la menor nacida el día NUM002 de 2007, en la suma de 20.0000, en la persona de sus representantes legales, cantidad que generará los correspondientes intereses conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y el pago de la mitad de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se impone la medida de libertad vigilada, por tiempo de SIETE años, para su cumplimiento posterior a la pena de prisión impuesta.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abonará al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Y debemos absolver y absolvemos a Efrain, del delito de abuso sexual, en la persona de la menor nacida el día NUM003 de 2010, del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas, incluida la mitad de las costas de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, presentado ante esta Audiencia dentro del plazo de diez días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.