Sentencia Penal Nº 575/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1227/2011 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00575/2012

ROLLO DE APELACION Nº : 1227/2011

JUZGADO DE LO PENAL Nº : 27 de los de Madrid

JUICIO ORAL Nº : 383/2009

JUZGADO DE VSM Nº : 3 de los de Madrid

DP Nº : 64/ 2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 27ª

MAGISTRADOS

Ilustrísimos Señores:

Doña María Tardón Olmos

(Presidenta)

Doña Consuelo Romera Vaquero

Don José de la Mata Amaya (Ponente)

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A NUMERO 575/12

En la Villa de Madrid, a 18 de Junio de 2012.

La Sección 27ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Doña María Tardón Olmos, Presidenta, Don José de la Mata Amaya y Doña Consuelo Vaquera Romero, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 1227/2011 de rollo de Sala, correspondiente al juicio oral número 383/2009, del Juzgado de lo Penal número 27 de los de Madrid, por supuesto delito de violencia de género, otro delito de violencia de género, familiar y coacciones, en el que han sido partes como apelantes Don Horacio y Don Remigio , representados respectivamente por los Procuradores de los Tribunales Don Juan Luis Senso Gómez y Don Domingo J. Collado Molinero; y defendidos respectivamente por la Abogada Doña Rosa María Arias y el Abogado Don Jesús Carrillo, así como el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don José de la Mata Amaya, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 8 de Julio de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 2Ž00 horas del día 19 de Enero de 2008, el acusado Horacio , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en el domicilio familiar sito en la c/Mesón de Paredes de Madrid, mantuvo una discusión con su pareja Sacramento y con la hija de ésta Casilda , momento en que ante los gritos comenzó a llamar insistentemente a la puerta el otro acusado Remigio , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, abriendo Sacramento , pero sin dejarlo pasar al interior, colocando Remigio un pie para impedir que la cerrara, diciéndole Sacramento "que se fuera, que los dejase en paz", contestándole Remigio "eres una hija de puta y él es mi hermano", empujándola violentamente tirándola al suelo, entrando en el domicilio y mientras Horacio agarraba a Sacramento del cuello y la tiraba de nuevo al suelo, Casilda fue a ayudarla, sujetándola Remigio del cuello, dándole Horacio puñetazos en la cabeza. Los hechos fueron presenciados por Donato , de 17 años, hijo de Sacramento .

Como consecuencia de estos hechos Sacramento sufrió erosión en dorso de mano dcha., dolor en región latero-cervical dcha. Y dorsal, arañazo superficial en nudillo del tercer dedo de la mano derecha, contusión en brazo derecho. Y en brazo izquierdo, arañazo en tercio distal antebrazo izquierdo. Cara externa y contusión en espalda latero-cervico-dorsal, que precisaron de una asistencia facultativa, tardando en curar 8 días, por las que no reclama.

Casilda sufrió dolor en mejilla dcha., erosión en antebrazo dcho. Y excoriación en cara externa de antebrazo izdo., que precisaron de una asistencia facultativa, tardando 3 días en curar .

No ha quedado probado que en el mes de Julio de 2007 y en el domicilio familiar, el acusado Horacio , en el curso de una discusión con su pareja Sacramento , la agarrara de las manos y la zarandeara".

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

"FALLO: Absuelvo al acusado Horacio , de un delito de Violencia de Género, del que venía imputado, con declaración de las costas de oficio.

Condeno al acusado Horacio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de violencia de género y un delito de violencia familiar, ya definidos, a la pena, por el delito de violencia de género, de prisión de diez meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Sacramento , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de tres años, y por el delito de violencia familiar, de prisión de siete meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de la tenencia y porte de armas por tres años y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Casilda , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de tres años y al pago de las costas procesales por mitad.

Condeno al acusado Remigio , ya circunstanciado, como cooperador necesario y autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de violencia familiar y un delito de coacciones, ya definidos, a la pena, por el delito de violencia familiar, de prisión de cinco meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia ay porte de armas por diez meses y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Casilda , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente y comunicar por cualquier medio con ella por tiempo de dos años y por el delito de coacciones la pena de prisión de diez meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Sacramento a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, y lugares que frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de dos años y al pago de las costas procesales por mitad.

Las penas privativas de libertad impuestas a Remigio , se sustituirán de conformidad con lo prevenido en el art.89 del CP . Y la D.A. 17ª de la L.O. 19/03 , por la expulsión del territorio nacional por diez años.

Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Casilda en 90 € por las lesiones, con aplicación a esta cantidad del legal interés prevenido en el art.576.1 de la LEC ".

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación los condenados Don Horacio y Don Remigio que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795 LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos, con la única excepción de la entrada en el domicilio de Remigio , que no se reputa probada.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque el recurrente Don Horacio no define ni menciona expresamente los motivos de su recurso, de su lectura se desprende que se plantean alegaciones basadas en una única motivación: error en la valoración de la prueba, al considerar que la prueba practicada es insuficiente para sustentar la condena, existiendo únicamente versiones contradictorias que debieran haber aparejado la aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Por su parte, el apelante Don Remigio sustenta su recurso en los siguientes motivos:

a) Error de hecho en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, en cuanto los hechos declarados probados no se corresponden con el resultado de las pruebas practicadas en el juicio oral.

b) Indebida aplicación del art. 172.1 CP , estimando que los hechos no revisten la gravedad propia del delito de coacciones al no haber valorado que el domicilio al que acude el apelante es el de su hermano Horacio , donde también residían las perjudicadas, y al que el apelante tenía autorización permanente para ingresar.

c) Indebida aplicación del art. 28.b CP en relación con el delito de violencia familiar ( art. 153.2 y 3 CP ), por inexistencia de cooperación necesaria.

d) Indebida falta de aplicación del art. 21.6 CP por dilaciones indebidas del procedimiento, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

e) Infracción de las reglas de determinación de la pena de los arts. 66 y 68 CP en relación con los arts. 9.3. 24.1 y 120.3 CE , al haberse impuesto las penas en extensión superior al mínimo legal sin motivación alguna.

f) Indebida aplicación de la sustitución de las penas impuestas por expulsión del penado del territorio español ( art. 89.1 CP ), que resulta desproporcionada habida cuenta la gravedad relativa de los hechos y el arraigo del penado en nuestro país.

SEGUNDO.- El recurso de Horacio y el primer motivo del recurso de Remigio plantean la misma cuestión (aunque obviamente referida a cada apelante), y por tal razón se examinarán conjuntamente: error en la valoración de la prueba, considerando que las practicadas no son suficientes para enervar la constitucional presunción de inocencia,.

El análisis debe comenzarse recordando que en el ordenamiento jurídico procesal-penal español el pronunciamiento sobre si ha quedado desvirtuada la presunción "iuris tantum" de inocencia del acusado en un proceso concreto (lo que es una operación necesaria para la fijación del relato de hechos probados en una sentencia penal), es de competencia exclusiva del Juez o Tribunal llamado a fallar sobre los hechos del proceso, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral y aplicando el principio de libre valoración de la prueba que consagra el art. 741 LECrim . En nuestro caso, de la Juez de lo Penal que resolvió en primera instancia. Nadie puede sustituir su íntima convicción psicológica en la formación de su estado de conciencia, lo que no significa que no esté constitucionalmente obligado a explicitar tal convicción a través de la motivación fáctica y jurídica de la sentencia.

Sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador

Ello tiene singular importancia en casos como el presente, en que la prueba tiene fundamentalmente carácter personal. En estos casos importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

Cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado, la víctima y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Secretario judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

En cualquier caso, el visionado de la grabación del juicio pone de relieve que el recurrente se limita a expresar su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal. El apelante considera que de la prueba practicada no han quedado probados los hechos objeto de la acusación. Lo cierto es que, tras el visionado del desarrollo de las sesiones del juicio oral, este Tribunal no puede menos que compartir el criterio valorativo de las pruebas practicadas en el referido plenario que efectúa la Juzgadora a quo en relación con los delitos de violencia de género y violencia familiar.

Como indica reiterada jurisprudencia del TS (por todas, STS de 28 de octubre de 2000 ), las manifestaciones de las víctimas del hecho constituyen prueba de cargo válida siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva teniendo en cuenta las relaciones previas entre acusado y víctima para excluir la existencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad; que, además, se compruebe la verosimilitud de lo manifestado por el ofendido, que puede corroborarse con la persistencia en el tiempo de la incriminación, manteniendo la misma sin ambigüedades ni contradicciones, y constando también corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio; en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

En este caso, la Juez a quo analiza el testimonio de las dos víctimas (la pareja sentimental del acusado Sacramento y la hija de esta Casilda ), y explica cuidadosamente las circunstancias que rodean el caso, razonando que la imputación es persistente, creíble y que no incurre en contradicciones en el episodio que se enjuicia.

Y efectivamente este testimonio, como puede apreciarse con claridad visionando el video y leyendo las actuaciones, ha sido mantenido sin contradicciones. Pese a lo que argumenta el apelante en su recurso de apelación, lo cierto es que no sólo carecen las víctimas de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones ( STS 667/2008 de 5 de noviembre ), sino que hay una constancia sustancial en todas ellas. Tampoco hay ambigüedades, generalidades o vaguedades. Al contrario, han especificado y concretado con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. En todos los casos explican que el acusado Horacio llegó a su domicilio y que entabló una fuerte discusión con su pareja y su hija, lo que fue oído por Remigio , que llegó a la vivienda, agrediendo Horacio a Sacramento y sujetando Horacio a Casilda para que no intercediera, lo que aprovechó aquél para golpearla a su vez. No hay pues contradicciones, ni cambio de versiones sino, al contrario, un reconocimiento espontáneo de la realidad de los hechos.

Pero es que, adicionalmente, este testimonio está corroborado por elementos periféricos determinantes: en primer lugar por la declaración de testigos. Y, en segundo lugar, por la prueba pericial forense.

En el primer caso, la testigo Paulina , que era un vecina del inmueble, salió de su casa al oír el escándalo y presenció parcialmente los hechos, viendo cómo Remigio sujetaba y agarraba del pelo a Casilda y cómo Horacio la golpeaba. En el mismo sentido depuso el otro testigo presencial del os hechos Donato .

Por su parte, en el segundo caso, constan informes médicos y prueba pericial forense que presenta la relevante conclusión de que las víctimas sí presentaban lesiones. Y estas lesiones eran compatibles perfectamente con la versión de los hechos facilitada por las denunciantes. Así la cosas, el informe pericial cobra singular importancia, en cuanto refuerza la credibilidad subjetiva de las víctimas y la verosimilitud de sus testimonios.

Frente a este marco probatorio, los recurrentes se limitan a mantener su personal versión de los hechos favorable a sus propios intereses, negando su realidad y su participación, pero no puede prevalecer sobre la apreciación imparcial y debidamente motivada del órgano judicial, que ha reconocido credibilidad a las explicaciones de la víctima de las amenazas.

Así pues, existieron elementos probatorios de cargo suficientes para fundamentar la convicción condenatoria del juzgador. El relato de hechos probados de la sentencia recoge la valoración de estas pruebas. Y esta valoración probatoria reúne las condiciones necesarias para su confirmación. Sólo cuando la apreciación de las pruebas practicadas en la instancia resulte absurda o irracional, o incurra en contradicciones obvias, resultará oportuno corregirla en el ámbito del recurso de apelación. Tales circunstancias no concurren en este supuesto, en cuanto los razonamientos que obran en la sentencia recurrida se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia común. De ahí que se acepte el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. El recurso de Horacio y el primer motivo del recurso de Remigio , por tanto, deben ser desestimados.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar el tercer motivo del recurso de Remigio , que está también relacionado con el delito de violencia familiar por el que ha sido condenado.

En este caso alega el apelante que se aplicó indebidamente el art. 28.b CP en relación con este delito ( art. 153.2 y 3 CP ), por inexistencia de cooperación necesaria. Entiende que la acción que en todo caso desarrolló el apelante no ayudó ni condicionó la conducta del otro acusado, ni tampoco la permitió, favoreció o provocó.

De entrada debe significarse, en sede de juicio de autoría, que en cuanto a la cooperación necesaria, ex arts. 27 y 28 del CP , se establece que serán considerados autores los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado. La jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que la distinción entre el cooperador y el cómplice se encuentra en la importancia o relevancia de la aportación para la ejecución del hecho de que se trate. De otro lado, ordinariamente el cooperador realizará su aportación en la fase de preparación, ya que su contribución con algo que resulta necesario en la fase de ejecución propiamente dicha lo convertirá más bien en un coautor.

De modo más específico puede indicarse que, según la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS (STS 2558/2012, de 12 de marzo ), debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas, caracterizadoras de la cooperación necesaria, exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Con todo, hoy se mantiene que ni el cómplice ni el cooperador necesario tienen el dominio funcional del hecho, al pertenecer éste al ejecutor material, y por retirada de su encargo, al inductor, por lo que la relevancia de su participación en el caso concreto, es la mejor teoría que puede explicar sus diferencias dogmáticas, sin perjuicio de ser muy útil, en algunos supuestos, como el ahora enjuiciado, también la teoría de los bienes escasos. Dicho con otras palabras, el partícipe accesorio, de uno u otro carácter, nunca domina el hecho, al producirse su aportación generalmente con antelación a su ejecución.

La sentencia de la misma Sala del TS de 24 de febrero de 1995 , citada por la de 12 de marzo de 2012 , "entiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad, cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulte causalmente eficaz para el resultado (en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala de 28 Enero 1978 , 18 Junio 1981 , 27 Octubre 1982 , 26 Abril 1989 , 14 Febrero , 15 Julio , 23 Septiembre y 26 Diciembre 1993 , y 7 Diciembre 1994 )".

En este caso, la intervención del recurrente, acudiendo al lugar al oír la discusión, llamando a la puerta e insistiendo a voces en querer entrar para ayudar a su hermano, y agarrando y sujetado del pelo a una de las víctimas, Casilda , impidiendo así en primer lugar que pudiera intervenir para separar a Horacio de su madre Sacramento , a la que estaba agrediendo, y facilitando al sujetarla, en segundo lugar, que Horacio también pudiera propinar un par de puñetazos a la propia Casilda , reviste la suficiente importancia para el éxito de la concreta acción desarrollada como para ser calificado como constitutivo de cooperación necesaria en cuanto facilitó claramente la actuación de Horacio aportando una conducta sin la que acción de éste no se habría producido o habría tenido un resultado lesivo significativamente menor. No puede ser considerada como una aportación de segundo grado, como exige la complicidad, y menos aún una simple acción independiente. Por consiguiente, este motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Suerte distinta debe correr el segundo motivo del recurso, relacionado ahora con la condena del apelante como autor de un delito de coacciones del art. 172.1 CP .

En este caso la resolución recurrida establece que el apelante impidió a Casilda cerrar la puerta de su domicilio al poner el pie, lo que le imposibilitó hacer lo que estimara oportuno respecto a quien entraba o no en su casa, actuando el acusado en contra de su libertad y sin legitimación alguna para ello. Estima pues que entró en la casa sin autorización y que además lo hizo para ayudar a su hermano a cometer un delito.

Hay sin embargo algunos elementos que deben ser tomados en consideración:

a) En primer lugar existen serias dudas sobre si el apelante llegó a entrar en el domicilio. La testigo cuyo testimonio se emplea para sustentar la condena afirma claramente que los hechos se produjeron precisamente en el umbral de la puerta, lo que resulta coherente con la narración de hechos que hacen las propias víctimas. Recuérdese que la propia Casilda afirma (vid folio 77) que los hechos ocurrieron en la puerta de entrada. Y que Sacramento (vid folio 22) manifestó que "se han presentado varios vecinos interviniendo una de las vecinas, separándoles, introduciéndose Horacio en el domicilio, concretamente en el dormitorio, intentando entrar Remigio en el domicilio, impidiéndoselo la vecina". Falta pues el primer presupuesto fáctico sentado en la resolución recurrida, es decir, que el acusado impusiera su voluntad sobre la de la víctima entrando en la casa sin autorización, porque lo cierto es que no está probado que llegara a entrar.

b) Pero es que, en segundo lugar, en cuanto al mero hecho de poner el pie para evitar que se cerrara la puerta, no debe olvidarse que la vivienda era de su hermano Horacio , y que el apelante, como parte del núcleo familiar, tenía paso franco para entrar, haciéndolo con habitualidad. Así, el mero hecho de llamar a la puerta de la casa de su hermano, donde entraba cotidianamente, y tratar de entrar cuando advirtió que en la misma puerta de entrada de la vivienda se estaba produciendo una disputa familiar en la que precisamente estaba involucrado su hermano estaba dentro de lo comúnmente aceptado en cuanto miembro del núcleo familiar.

c) En tercer lugar, la conducta del acusado una vez que le fue abierta la puerta y vio que se estaba produciendo una disputa entre su hermano y Sacramento en la que Casilda estaba tratando de intermediar (impedir que le cerraran la puerta, empujar a Casilda al suelo y sujetarla por el cuello), lo que aprovechó el otro acusado para terminar de golpear a Sacramento y seguir luego con Casilda , lejos de estar movida por la intención de imponer su voluntad y su presencia, ingresando en el domicilio contra la libre decisión de Casilda , consistió de una vez en empujarla y agredirla como parte de su conducta cooperadora necesaria con el otro acusado.

Por todas estas razones es claro que no concurren en el caso los elementos integrantes del delito de coacciones previsto y penado en el art. 172.1 CP , procediendo revocar la resolución recurrida y absolverle del referido delito.

QUINTO.- En el siguiente motivo de recurso alega el demandante Indebida falta de aplicación del art. 21.6 CP por dilaciones indebidas del procedimiento, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

Se aduce que del examen de las diligencias se puede observar que existió una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento no atribuible al propio inculpado y que no guarda proporción con la complejidad de la causa, como lo evidencia que se iniciase el 19 de enero de 2008 y que la vista oral se produjera tres años y medio después, el 8 de septiembre de 2011.

El motivo que ahora se plantea es una cuestión nueva, para nada alegada durante el procedimiento. No se plantó en el escrito de defensa ni consta que se planteara tampoco en el plenario. Con carácter general la inadmisión de cuestiones nuevas es una garantía del principio de contradicción y una forma de interdicción de la indefensión. El ámbito del recurso no alcanza a cuestiones nuevas que pudieron plantearse temporáneamente pues ello obligaría a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción, por lo que, de admitirse, supondría evidente indefensión para las demás partes, al ser una alegación, en todo caso, extemporánea.

Ahora bien, el TS (SS. 707/2002 de 26 de abril , y de 12 de diciembre de 2011 [Recurso 10852/2010 ]), tiene establecidos dos clases de excepciones a este criterio: "en primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional [y ahora, por lo tanto, en el trámite de apelación] porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa. Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor"

Procede, en consecuencia, analizar la posible concurrencia de la referida atenuante de dilaciones indebidas, incorporada al CP por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, en el art. 21 : "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

En estos casos la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. El propio TS (por todas SSTS. 875/2007 de 7 de noviembre , 892/2008 de 26 de diciembre , 443/2010 de 19 de mayo , 457/2010 de 25 de mayo), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades, ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( SSTC 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero ).

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones ( STS 1497/2002, de 23 septiembre ), que, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad.

Pero más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia al transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los periodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo acreditarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

En este caso el penado no explicita los tiempos de paralización concretos que puedan tomarse en consideración para evaluar la falta de justificación. Ni acredita qué concretos perjuicios se le originaron, además del implícito en calidad de zozobra y desazón por la pendencia del proceso. Ello excluye, desde luego, que pueda aceptarse que las dilaciones adquieran la entidad suficiente para atenuar en grado de muy cualificada.

Ahora bien, hay algo elemental. En este caso los hechos que se enjuician tuvieron lugar en el año 2008. Sin embargo, no fueron enjuiciados hasta septiembre de 2011. No es de recibo que la instrucción (incluida la fase intermedia) se dilatara más de tres años y medio. En estas circunstancias se ha de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP , que beneficiará a ambos acusados.

SEXTO.- El siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de las reglas de determinación de la pena de los arts. 66 y 68 CP en relación con los arts. 9.3. 24.1 y 120.3 CE , al haberse impuesto las penas en extensión superior al mínimo legal sin motivación alguna.

También en este caso asiste la razón al apelante amén de que, al haberse apreciado la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal procede realizar una nuevo ejercicio de individualización de la pena. En cualquier caso, no debe olvidarse que la determinación de la pena es un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial, explicando, en atención a las circunstancias subjetivas y objetivas (circunstancias personales del culpable y gravedad del delito) cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Y no es el caso, porque la Juez a quo silencia absolutamente cuáles son los criterios que ha empleado a tal efecto.

En este caso, teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad crimina ya indicada, no se advierte razón alguna que aconseje separarse de la pena mínima prevista en cada tipo delictivo.

Así, en el caso de Remigio la pena a imponer en relación con el delito de violencia familiar ( art. 153.2 y 3 en relación con el art. 65.3, ambos CP ) será de prisión de tres (3) meses, fijándose en un (1) año y tres (3) meses la extensión de las prohibiciones de comunicación y aproximación a Casilda y a Sacramento , manteniendo el resto de pronunciamientos.

Por su parte, en aplicación de idéntico criterio, en el caso de Horacio , la pena a imponer por el delito de violencia de género será de nueve (9) meses de prisión, fijándose en un (1) año y nueve (9) meses la extensión de las prohibiciones de comunicación y aproximación a Sacramento ; en relación con el delito de violencia familiar, se mantendrá la pena de prisión de siete (7) meses, fijando en este caso la extensión de las prohibiciones de comunicación y aproximación a Casilda en un (1) año y siete (7) meses, confirmando el resto de pronunciamientos.

SEPTIMO.- En el último motivo del recurso invoca el apelante la indebida aplicación de la sustitución de las penas impuestas por expulsión del penado del territorio español ( art. 89.1 CP ), que resulta desproporcionada habida cuenta la gravedad relativa de los hechos y el arraigo del penado en nuestro país.

De conformidad con el artículo 89.1 CP "Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

Del precepto se deduce que la regla general es la sustitución de penas como la impuesta en el presente caso por la expulsión, siendo el cumplimiento lo excepcional, precisando la concurrencia de razones que lo justifiquen. Sin embargo es muy reiterada la jurisprudencia que establece que el art. 89 CP no puede interpretarse y aplicarse de manera directa y automática. A partir de la misma es necesaria la audiencia del penado previamente a acordar dicha expulsión, y es también preciso en todo caso ponderar individualizadamente las circunstancias personales del reo (arraigo, familia, trabajo, etc.) y la proporcionalidad de la sanción en relación con otros derechos fundamentales en conflicto, particularmente los de libertad de residencia y desplazamiento.

Tiene efectivamente reiterado nuestro alto tribunal que " la normativa debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona --sea o no inmigrante, ilegal o no-- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Ello ha llevado a sintetizar los requisitos necesarios que han de concurrir para justificar la expulsión en los siguientes ( SSTS de 21 de marzo de 2011 , y de 25 de enero de 2012 ) :

Extranjeros con residencia ilegal, porque para la expulsión el tipo exige dicho presupuesto.

Condenados con una pena no grave inferior a 6 años de prisión.

Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada.

Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión.

Que no implica una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad

En este caso basta examinar el escrito de acusación obrante en la causa, para estimar este motivo. En primer lugar es evidente que no se han cumplido las exigencias de garantía formal y de efectiva defensa de sus intereses que la doctrina requiere, por cuanto no se solicitó la sustitución por expulsión por el Fiscal y, por tanto, no era conocida por el acusado y su dirección letrada. En segundo lugar, tampoco consta que el acusado haya sido oído sobre la cuestión. En tercer lugar, por último, no se han valorado en absoluto las circunstancias personales del acusado de trabajo, ocupación o arraigo social en España o si dispone de un medio de vida lícito.

En definitiva, y por las anteriores razones, procede estimar este motivo del recurso dejando sin efecto la sustitución acordada.

OCTAVO.- Habida cuenta la estimación parcial de uno de los recursos y que no se aprecian razones de temeridad o mala fe en el otro, se declararán de oficio las costas causadas en esta instancia.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Don Horacio contra la sentencia de 8 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 27 de los de Madrid en Autos de Juicio Oral número 383/2011.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Remigio contra la misma resolución, y en consecuencia, la revocamos única y exclusivamente en los particulares siguientes:

a) Revocamos el pronunciamiento condenatorio a Don Remigio por el delito de coacciones, absolviéndole libremente con todos los pronunciamientos favorables.

b) Apreciamos en ambos acusados la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

c) Revocamos las penas impuestas a Don Remigio por el delito de violencia familiar, condenándole a las siguientes:

Tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena;

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de diez meses;

Prohibición de aproximación y comunicación respecto de Doña Paulina y a Sacramento , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que pudiera encontrarse, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, por tiempo de un año y tres meses;

d) Revocamos el pronunciamiento de sustitución de la pena por expulsión.

e) Revocamos las penas impuestas a Don Horacio , condenándole a las siguientes:

Por el delito de violencia de género:

Nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena;

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años;

Prohibición de aproximación y comunicación respecto de Doña Sacramento , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que pudiera encontrarse, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, por tiempo de un año y nueve meses;

Por el delito de violencia familiar:

Siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena;

Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años;

Prohibición de aproximación y comunicación respecto de Doña Casilda , su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro en que pudiera encontrarse, fijando al efecto una distancia mínima de 500 metros, por tiempo de un año y siete meses;

f) Declaramos de oficio las costas causadas en la apelación y, en cuanto a las de instancia, condenamos a Don Remigio al pago de una quinta parte de las costas procesales y a Don Horacio al pago de dos quintas partes de las costas procesales, declarando las restantes de oficio.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.