Sentencia Penal Nº 575/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 68/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934645,914933800

Fax: 914934639

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0018558

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 68/2013

O. JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 07 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 1686/2010

SENTENCIA Nº 575/2014

ILMOS.SERES MAGISTRADOS

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil catorce

Vistas en juicio oral y público, el día 22 de mayo de 2014, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Madrid, seguida de oficio por los delitos de apropiación indebida y de estafa contra Gonzalo , con DNI número NUM000 ; nacido en Madrid el día NUM001 de 1973; hijo de Leon y de Raquel ; con domicilio en Sevilla la Nueva (Madrid), CALLE000 número NUM002 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Gemma Muñoz San José y asistido por el Letrado Don José Ángel Pérez Pousa; contra Segismundo , con DNI número NUM003 ; nacido en Madrid el día NUM004 de 1976; hijo de Leon y de Raquel ; con domicilio en Madrid, CALLE001 número NUM005 ; sin antecedentes penales, en libertad provisional a resultas de la presente causa; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Díaz Guardamino y asistido por la Letrado Doña Eva Torres Móndejar; contra las entidades mercantiles COVIAM INVERSIONES Y REFORMAS S.L. y CONSTRUCCIONES GUIJARRO Y JORDÁN S.L., como responsables civiles subsidiarias,representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Guillermo Blázquez y asistidas por la Letrado Doña Gabriela Mariani Zabala; como acusación particular, Abel , Baldomero y Constantino , representados por el Procurador de los Tribunales Don Javier Huidobro Sánchez y asistidos por la Letrado Doña Elena González Martínez; habiendo actuado el MINISTERIO FISCALrepresentada por la Ilma Doña Ana García León.

Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo. Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 y 252 en relación con los artículos 250-5º del C. Penal ; B) un delito de apropiación indebida del artículo 252 del C. Penal en relación con el artículo 249 del mismo texto legal ; debiendo responder del hecho consignado en el apartado A), el acusado Gonzalo en concepto de autor, artículos 27 y 28 del C. Penal , y del hecho consignado en el apartado B), el acusado Segismundo en concepto de autor, artículos 27 y 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se imponga a Gonzalo la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de once meses con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; y a Segismundo , la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y pago de las costas procesales y que ambos acusados indemnicen conjunta y solidariamente a Abel en la cantidad de 50.000 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de COVIAM INVERSIONES S.L.; y el acusado Gonzalo deberá indemnizar a Baldomero en la cantidad de 119.509 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil REFORMAS Y CONSTRUCCIONES GUIJARRO Y JORDÁN S.L.; y a Constantino en la cantidad de 60.000 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad COVIAM INVERSIONES S.L., más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Por la acusación particular se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250-5 y artículo 74 del Código Penal , y como constitutivos de un delito de estafa, recogido en el artículo 248 del Código Penal ; debiendo responder los acusados en concepto de autores, artículos 27 y 28 del Código Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando que se imponga a los acusados la pena para cada uno de ellos de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de once meses con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Abel en la cantidad de 50.000 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de COVIAM INVERSIONES S.L.; a Baldomero en la cantidad de 119.509 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil REFORMAS Y CONSTRUCCIONES GUIJARRO Y JORDÁN S.L.; y a Constantino en la cantidad de 60.000 euros con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad COVIAM INVERSIONES S.L., más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por las defensas de los acusados se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.-Por la defensa de los responsables civiles subsidiarios se calificaron definitivamente los hechos como no constitutivos de delito alguno no habiendo lugar a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades COVIAM INVERSIONES S.L. y REFORMAS Y CONSTRUCCIONES GUIJARRO Y JO4RDÁN S.L.

PRIMERO.-Probado y así se declara que en fecha 19 de junio de 2008, el acusado Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en calidad de administrador único de la sociedad COVIAM INVERSIONES S.L., recibió de Abel la cantidad de 50.000 euros que se documentó en un préstamo entre ambos, en virtud del cual, la entidad se obligaba a devolver a Abel el principal y 26.400 euros en concepto de intereses, que se habría de satisfacer en ocho vencimientos, a partir del 19 de septiembre de 2008.

SEGUNDO.-El 13 de diciembre de 2005, Baldomero entregó a Gonzalo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador de la entidad REFORMAS Y CONSTRUCCIONES GUIJARRO Y JORDÁN S.L., de la que también Baldomero era socio, la cantidad de 41.509 euros con la finalidad de participar en una subasta pública judicial para la adquisición de una vivienda sita en la calle.......de esta capital, vivienda que finalmente no le fue adjudicada a Baldomero . Igualmente en fecha 2 de marzo de 2006 Baldomero y Segismundo entregaron a la sociedad REFORMAS Y CONSTRUCCIONES GUIJARRO Y JORDÁN S.L., cada uno de ellos la cantidad de 30.000 euros con la finalidad de realizar diversos trámites y poner en marcha dicha entidad mercantil. El día 8 de marzo del mismo año, Baldomero ingresó en la cuenta de la sociedad REFORMAS Y CONSTRUCCIONES GUIJARRO Y JORDÁN S.L. la cantidad de 40.000 euros como inversión para la futura adquisición y reforma de inmuebles en vistas a su futura venta a terceras personas, inversiones que no produjeron los beneficios que tenían previstos ambas partes.

TERCERO.-Finalmente el 15 de noviembre de 2006, Constantino entregó al acusado Gonzalo , como administrador de la sociedad CORVIAM INVERSIONES S.L., la cantidad de 24.000 euros y de 36.000 euros en diciembre de 2007, entregas que igualmente se documentaron en un préstamo con la referida sociedad, en virtud del cual se comprometía a devolver el principal más los intereses pactados entre junio y diciembre de 2009.

No ha quedado acreditado en las actuaciones que los acusados incorporaran personalmente a su patrimonio las cantidades recibidas de los denunciantes y anteriormente mencionadas, ni de haberlas recibido de manera fraudulenta de aquéllos, habiéndose invertido tales cantidades de dinero por los acusados en realizar determinadas inversiones inmobiliarias que no obtuvieron los beneficios y rendimientos deseados, así como en el pago de sueldos, seguros, vehículos, eventos, etc...y demás gastos derivados del funcionamiento de las sociedades antes mencionadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente y antes de entrar en lo que es el fondo del asunto, por la defensa de Gonzalo , a la que se adhiere la defensa de los responsables civiles subsidiarios, se formula la excepción de prescripción respecto a los hechos ocurridos el día 13 de diciembre de 2005 y denunciados por Baldomero , ya que entre la comisión de los mismos y la presentación de la denuncia el 19 de diciembre de 2010 han transcurrido más de tres años, que es el plazo fijado por la anterior redacción de los artículos 131 , 132 y 133 del Código Penal .

Entiende esta sala que no puede apreciarse en este caso la prescripción de los hechos ocurridos el día 13 de diciembre de 2005, puesto que ambas acusaciones, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular parten de una calificación jurídica de los hechos, no de forma aislada entre sí, sino que lo hacen como un delito continuado de apropiación indebida, el Ministerio Fiscal, artículos 252, en relación con el artículo 250.5 y 74 del Código Penal , al que la acusación particular también añade un delito de estafa del artículo 248 del mismo texto legal . Al haberse calificado como continuado, hemos de estar como fecha de inicio de la prescripción al de la comisión de la última infracción penal, que para el Ministerio Fiscal sería el 8 de marzo de 2006, y además agravado por la circunstancia de especial gravedad, al ser superior a los 50.000 euros (agravación establecida en la redacción vigente en el artículo 250.5 del C. Penal ), por lo que la pena prevista en dicho precepto sería de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, pena establecida para el delito que hace que deba calificarse como muy grave y siendo entonces el plazo de prescripción de diez años, y no de tres como sostiene la defensa del acusado y los responsables civiles subsidiarios. En consecuencia debe desestimarse la pretensión deducida por dichas partes.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se viene sosteniendo, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, la acusación contra Gonzalo y Segismundo por un delito continuado de apropiación indebida contra el primero de ellos y un delito de apropiación indebida contra el segundo de los acusados, mientras que por la acusación particular se les acusa a los dos de la comisión de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal . Esta Sala ha de mostrar su discrepancia con dichas calificaciones jurídicas, tanto respecto al delito de apropiación indebida como respecto al delito de estafa.

El delito de apropiación indebida ha sido analizado abundantemente por la jurisprudencia, entre otras muchas, la STS de 21-1-2014 cuando afirma que '...En la Sentencia 997/2007, de 21 de noviembre EDJ 2011/260285, se declara que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre EDJ 2006/331147, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del nuevo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre EDJ 2006/331147 , 2339/2001 , 7 de diciembre EDJ 2001/50121, 477/2003, 5 de abril EDJ 2003/25304)...'. Y acerca de las modalidades en las que se puede presentar dicha infracción penal, la referida sentencia del Tribunal Supremo afirma que ' ...en la Sentencia 664/2012, de 12 de julio EDJ 2012/162560, se expresa, haciéndose referencia a otras de esta Sala, que la jurisprudencia ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida , sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'. Y se añade que la modalidad de apropiación indebida objeto de condena en la sentencia impugnada, que es la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, considera que constituye una modalidad típica, prevista en el art. 252 del Código Penal EDL 1995/16398, que tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero, u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, conforme a los términos, explícitos o implícitos, de la relación contractual asumida. Cuando, como sucede en el presente recurso, se trata de dinero, y dada su acusada fungibilidad, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega...' .

TERCERO.-En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, se hace referencia a que el 19 de junio de 2008 Gonzalo firmó con Abel un contrato de préstamo por el que este último entregaba a la empresa COVIAM INVERSIONES S.L. la cantidad de 50.000 euros con la obligación de que Gonzalo devolviera dicha cantidad más los intereses pactados, 26,400 euros, en unos determinados plazos, sin que a la fecha del vencimiento tales cantidades hayan sido devueltas; en idénticos términos se pronuncia y se expresa el escrito de calificación de la acusación particular.

Esta Sala, a la vista de las notas que caracterizan el delito de apropiación indebida, señaladas en la sentencia anteriormente citada del tribunal Supremo, considera que no concurren respecto a este hecho y que no existe dicha infracción penal, puesto que nos encontramos sin más ante un contrato de préstamo con intereses regulado en el artículo 1753 y siguientes del Código Civil , en el que se transmite la propiedad del dinero prestado al prestatario que la incorpora a su patrimonio, tal y como expresamente se dice en el artículo 1753 del CC citado, por lo que entendemos que el préstamo no es un título hábil de los señalados en el artículo 252 del Código Penal como título posible que pueda dar origen a un delito de apropiación indebida, infracción en la cual la víctima no pierde ni transmite nunca la propiedad de la cosa o del bien. En el hecho descrito por el ministerio Fiscal y la acusación particular referido al 19 de junio de 2008 puede considerarse pues como un acto o negocio jurídico celebrado entre dos partes de la que nacerían una serie de derechos y obligaciones para las mismas exigibles en, caso de incumplimiento, en la vía civil correspondiente y a través de los mecanismos procedimentales previstos expresamente, razón por la que entendemos que la vía penal no es la adecuada para la exigencia de tales responsabilidades. La literalidad del relato de hechos del Ministerio Fiscal y de la acusación particular tampoco nos permitirían calificar tal hecho como de un delito de estafa, como pretende de manera confusa en su escrito la acusación particular, pues no se describe en tal hecho en qué ha consistido el engaño previo, antecedente y capaz de producir el desplazamiento patrimonial al que se hace mención en tales escritos de calificación provisional. El hecho de que alguien preste una determinada cantidad a otra persona, pactando unos intereses concretos y un plazo de devolución, y que posteriormente al vencimiento de dicho préstamo no se haya devuelto el principal ni los intereses, no lleva consigo la comisión de ninguna infracción penal.

CUARTO.-En relación a los actos y negocios jurídicos realizados por el acusado Gonzalo y Baldomero que se describen en el segundo inciso de la conclusión primera del escrito de calificación del Ministerio Fiscal y en el apartado B) del de la acusación particular, tampoco esta Sala aprecia la existencia de infracción alguna. En un caso, en los hechos acaecidos el día 13 de diciembre de 2005, se dice que Baldomero entrega al acusado Gonzalo la cantidad de 41.509 euros para tramitar la adquisición de una vivienda en subasta pública, vivienda que nunca llegó a ser adquirida ni fue devuelta la cantidad citada a su propietario. En fecha 2 de marzo de 2006 se dice que el Sr. Baldomero deposita la cantidad de 30.000 euros en la cuenta corriente de la sociedad Reformas y Construcciones Guijarro para la constitución y trámites de la sociedad. Y por último, en fecha 8 de marzo de 2006, el Sr. Baldomero deposita igualmente otros 40.000 euros en la cuenta de la referida sociedad para inversiones inmobiliarias, añadiendo en los escritos de acusación que el acusado se comprometió a devolver tal cantidad con intereses, no habiéndose restituido el importe de dicha inversión. En todos estos hechos hay que partir de una premisa importante, que es que la sociedad Reformas y Construcciones Guijarro y Jordán S.L., pertenecía a ambas personas, al acusado Gonzalo que era el administrador de la misma, y a Baldomero que también era propietario de una serie de participaciones de dicha sociedad, y por lo tanto, ha de atribuirse a ambas personas la responsabilidad y sobre todo el riesgo de las inversiones que ambos hacían a cuenta de la sociedad, bien para la adquisición de un inmueble en pública subasta o bien para la inversión en otros inmuebles, corriendo como decimos ambos socios con el riesgo de que tales inversiones no fueran fructíferas. Es más, prueba de ello es que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular piden la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad cuando a la vez uno de los socios, Baldomero está actuando en el procedimiento como acusación particular, siendo ello realmente contradictorio. Únicamente cabría exigir al acusado su responsabilidad personal como administrador de la sociedad y por la mala gestión que hubiera llevado a cabo en la misma, pero, insistimos en que del relato de hechos probados no parece que se deduzca dicha conducta, que en su caso podría constituir un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal , del que no es acusado, sino que de lo que se le acusa fundamentalmente es de recibir determinadas cantidades de dinero y no reembolsarlas a su debido tiempo al denunciante, como es el caso de los hechos del día 8 de marzo de 2006 que más bien se asemejan, a la celebración de un contrato de préstamo que a la simple entrega de una cantidad, pues al parecer se pactaron entre ambas partes la entrega de unos determinados intereses. O como en los hechos ocurridos el 2 de marzo del mismo año en los que las acusaciones afirman que la entrega de dinero fue para la constitución y trámites de la sociedad, lo cual en un principio tampoco revela la existencia de infracción penal alguna, máxime como decimos cuando el denunciante formaba parte de la sociedad ya constituida o que se iba a constituir. Respecto a la entrega de la cantidad de 41.509 euros lo fue, y así se reconoce por el acusado, para la participación en una subasta pública con el fin de adquirir una vivienda, cosa que no pudo llevarse a cabo y tal dinero fue reintegrado a la cuenta de la sociedad, por lo que tampoco se advierte la comisión de ningún delito de apropiación indebida entrega que una vez más entraría dentro del plan de inversiones trazado no solo por el acusado Gonzalo , sino de acuerdo con los denunciantes, para la adquisición de inmuebles, sobre todo mediante subasta pública, o pertenecientes a los bancos, para luego reformarlos y proceder a su venta; inmuebles que al parecer, muchos de ellos iban a provenir de la información que en su caso les iba a dar la entidad mercantil ZENTRICA, de la que era responsable Onesimo , y para la que CORVIAM INVERSIONES S.L. realizó una serie de servicios, constando en las actuaciones un documento o reconocimiento de deuda por parte de ZENTRICA por importe de 360.000 euros, folio 114 de las actuaciones, lo que hace más verosímil y creíble la versión de los acusados acerca de las entregas realizadas por los denunciantes.

Es preciso tener en cuenta además las declaraciones tanto del acusado como de los denunciantes en el plenario respecto a estos hechos, debiendo advertirse que el denunciante y el acusado Gonzalo se conocían de antes, habían trabajado juntos, y ambos acordaron constituir una empresa para centralizarlo todo, COVIAM INVERSIONES S,L., y a su vez invertir en la adquisición de inmuebles para reformarlos, que era realmente su profesiones, y después proceder a su venta. Estas perspectivas de futuro de ambos quedaron truncadas posteriormente por cuanto que uno de los socios capitalistas que iba invertir también en el negocio, la entidad CENTRICA, no lo hizo, y lógicamente no se llegaron a realizar las inversiones deseadas y sobre todo no se llegaron a obtener los beneficios que tanto los denunciantes como los acusados esperan obtener de tales inversiones, y máxime cuando es de todos sabido que el mercado inmobiliario comenzó su crisis en el año 2007-2008. Respecto de estos hechos el acusado Gonzalo reconoce las entregas de cantidades tanto para constituir la sociedad como para invertir, al igual que él mismo también hizo y efectuó entregas de cantidades de dinero, que se iban a ir devolviendo en los ejercicios siguientes conforme iban realizándose los trabajos de reforma y obteniendo beneficios, debiendo tenerse en cuenta también que debían pagarse muchos gastos como sueldos, seguridad social, vehículos, seguros, etc..., sueldos entre los que estaban también los del denunciante, como socio y a la vez trabajador de la sociedad.

QUINTO.-Por último, y en relación a los hechos que se describen como ocurridos el día 15 de noviembre de 2006 entre el acusado Gonzalo y Constantino , también se relacionan por el Ministerio Fiscal y la acusación particular como la celebración entre ambas partes de un contrato de préstamo en el que el acusado se comprometía a devolver las cantidades entregadas con unos intereses pagaderos entre junio y diciembre de 2008, debiendo hacerse y reproducirse ahora las mismas consideraciones que hemos efectuado en los anteriores fundamentos de derecho al referirnos a que el contrato de préstamo transmite la propiedad de las cantidades de dinero prestado y en consecuencia no puede constituir ningún título hábil que origine el delito de apropiación indebida. Así lo señala la jurisprudencia en ATS de 24-6-2004 cuando dice que '... Es doctrina de esta Sala -entre otras 2182/2002 de 24 de mayo , 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 , de 26 de noviembre- que en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionado 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver...'.Por lo tanto, en este caso tampoco entendemos que se haya cometido el delito de apropiación indebida, sino que se trata de una relación de carácter civil que ha de dilucidarse por el procedimiento adecuado.

Por todo ello entendemos que los acusados deben ser absueltos de los delitos de apropiación indebida y de estafa de los que venían siendo acusados por parte del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, habida cuenta de que no se ha evidenciado que su conducta sea constitutiva de infracción penal, por las razones antes apuntadas y porque de las pruebas obrantes en las actuaciones no se deduce en ninguno de los acusados, ni en Gonzalo ni en su hermano Segismundo , ninguna intención de querer apropiarse de dinero o de estafar a los denunciantes, en su día compañeros de profesión y amigos (uno de ellos fue el padrino de bautizo del hijo de unos de los acusados), sino que de todo lo actuado se desprende la voluntad común de los acusados y de los testigos de realizar una serie de inversiones, documentadas en la mayor parte de los casos bajo la forma jurídica de un préstamo, para la adquisición y reforma de inmuebles, que luego los venderían con la finalidad de obtener los correspondientes beneficios, beneficios que no se lograron por cuanto que las circunstancias económicas y de los concretas personas en las que los acusados y denunciantes de común acuerdo pudieron su confianza, no llegaron a traducirse y concretarse de forma efectiva, de tal manera que tales inversiones no produjeron los rendimientos previstos.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del C. Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados 'a sensu contrario', deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Gonzalo y Segismundo , de los delitos de apropiación indebida y de estafa de los que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Una vez firme la presente resolución déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra los acusados en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ______________. Repito Fe