Sentencia Penal Nº 575/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 588/2016 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0076180
Procedimiento sumario ordinario 588/2016
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Sumario (Proc.Ordinario) 1/2015
SENTENCIA Nº 575/2017
ILMO/AS SR/AS.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS
Dª. TERESA GARCÍA QUESADA
En Madrid, a siete de julio de dos mil diecisiete.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 1/2015, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 2 de DIRECCION000 y seguida
por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de abuso sexual, contra Carlos Francisco con
NIE número NUM000 nacido el NUM001 /1977 en ECUADOR hijo de Armando y de Esther ; en libertad
por esta causa, estando representado por el/la Procurador D MIGUEL ZAMORA BAUSA y defendido por el
Letrado D. Fernando Sánchez González, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma.
Sra. Dña. Pilar González García y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1.2.4 y 5 en relación con el art 180.1.3, ambos del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 8 años de prisión para Carlos Francisco inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y así como, en concepto de responsabilidad civil, solicitó que indemnizara a la menor Estrella en la cantidad de 250 euros, por las lesiones sufridas, a razón de cincuenta euros por cada día de sanidad y en la cantidad de 9.000 euros, por los perjuicios morales causados, cantidad que deberá ser incrementada con el interés legal de demora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC . Solicita también el Ministerio Fiscal que el acusado sea condenado al abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que Carlos Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía una relación de amistad y confianza, próxima a la familiar con Estrella , conviviendo con la misma, sus padres y el hermano de ésta, en la misma finca sita en CAMINO000 de DIRECCION001 (Madrid), si bien habitando Carlos Francisco en una vivienda diferente, y trabajando en la finca tanto él como el padre de Estrella . Dada esta relación de amistad y confianza Carlos Francisco cuidaba de los menores en numerosas ocasiones cuando sus progenitores no podían hacerlo.

El día 8 de enero de 2015 Estrella , que en ese momento tenía 15 años de edad, se encontraba mal porque había ingerido bebidas alcohólicas, yendo su padre a recogerla al Instituto y tras llevarla a su domicilio la dejó al cuidado de Carlos Francisco porque tenía que marcharse a Madrid por trabajo, no encontrándose nadie más en la vivienda puesto que la madre también estaba trabajando y el hermano de Estrella se encontraba en el colegio.

Estrella se quedó dormida, no resultando acreditado que sobre las 13'30 horas Carlos Francisco , aprovechando el estado en el que se encontraba la menor, se introdujera en su cama y la quitara los pantalones y las bragas, la realizara tocamientos en el pecho y la penetrara vaginalmente.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. La STC 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89 , 134/91 , 76/93 , entre otras muchas).



SEGUNDO.- Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende que no existe prueba suficiente que reúna las características expuestas y de la que quepa deducir la culpabilidad del acusado.

Así en primer lugar Carlos Francisco ha negado siempre, tanto en el momento en de los hechos, como en las posteriores declaraciones y en el acto del juicio oral, haber tenido ningún tipo de relación sexual con la menor, con la que siempre ha tenido buena relación, afirmando que el problema que tiene Estrella son los problemas psíquicos que padece y por los que ha estado en tratamiento antes y después de estos hechos.

En cuanto a lo que sucedió el día 8 de enero de 2015, Carlos Francisco explica que el padre de Estrella trajo a la menor sobre la una y media de la tarde, aunque tanto la menor como su padre Romulo refieren que fue antes, sobre las doce. Carlos Francisco declara que el padre de la niña se fue sobre las dos y media aunque parece que esto también sucedió antes, y que él no sabía cuánto tiempo iba a estar fuera aunque sí conocía que se iba a Madrid a recoger unos billetes de avión. La madre de la menor, Eloisa se encontraba trabajando en otra finca y el niño de la familia estaba en el colegio.

Afirma el acusado, y así lo ratifica también Romulo que cuando éste se marchó le dijo que tuviera cuidado con la niña porque no sabía lo que la pasaba, pero que la menor sí le dijo a él que se encontraba mareada porque había bebido ginebra, pidiéndole que no le dijera nada a su padre. Declara Carlos Francisco que cuando llegó Estrella con su padre él se fue a realizar unos trabajos, y que después, cuando éste se marchó se puso a hacer la comida para todos. Después de que comieran, sobre las tres él se fue a sacar a los caballos y le llamó la madre de Estrella y le pidió que fuera a recoger al hijo pequeño al colegio, lo que él hizo, volviendo con el niño al que le sirvió la comida y luego él se fue, acercándose a la casa sólo sobre las cuatro cuando Estrella le pidió que le llevara unos helados, lo que él le dio a través de la ventana, no regresando a la casa de la menor hasta que no estaba en la misma la madre, Eloisa .

En el acto del juicio el procesado niega que Estrella estuviera muy afectada por el consumo de alcohol o inconsciente, mantiene que mientras él hacía la comida ella estaba en el sofá viendo una película, niega haberle cambiado la ropa a la menor o llevarla a que se lavara los dientes, afirmando respecto de esto que ella le dijo que su madre se iba a dar cuenta de que había bebido y él le contestó que se lavara los dientes para evitarlo. Niega también haberle dicho a la menor que había follado con ella cuando se despertó o decirle después que iban a hacerlo de nuevo. Reconoce haber llamado a Estrella después de que ella dijera que la había violado pero mantiene que no habló con la misma porque no le cogió el teléfono.

En la declaración que prestó ante la Guardia Civil cuando fue detenido así como ante el Juzgado de Instrucción el procesado prácticamente expresó lo mismo aunque allí dijo que cuando el padre trajo a Estrella ella se metió en la cama y estuvo un rato tumbada y que después mientras él hacía la comida ella tenía otros pantalones y una sudadera de su padre, negando en todo momento que él haya realizado con la misma los actos sexuales que la menor mantiene.

Estrella comparece en el acto del juicio siendo ya mayor de edad puesto que este año ha cumplido 18 años. Explica que con el procesado tenía una relación casi familiar puesto que le conocía desde que ella tenía un año y en la fecha de los hechos vivían en la misma finca aunque en casetas diferentes.

Declara que el día 8 de enero de 2015 bebió en el Instituto ginebra con zumo de naranja en un brick, era la primera vez que bebía alcohol y se puso mal por lo que dijo en el colegio que estaba enferma y su padre fue a recogerla, llegando a su casa, según afirma sobre las 11 ó 12 de la mañana aunque parece que si la bebida la ingirió en el recreo resulta difícil que éste sea antes de las once y por lo tanto debió llegar algo más tarde a su domicilio entre que empezó a ponerse mal, llamaron a su padre y éste fue a buscarla y se marcharon a la casa.

Estrella explica que cuando llegó a su casa se metió en la cama para que su padre no se diera cuenta de lo que la pasaba, estaba mareada y le dijo a Carlos Francisco lo que le pasaba, que estaba ebria, manteniendo que su padre se fue, sobre la una, y que ella se quedó dormida y que cuando lo estaba entró Carlos Francisco en su habitación y se acostó a su lado y le empezó a manosear en el pecho, y desde ahí bajó hasta abajo, quitándole los pantalones de deporte que llevaba y las bragas, después él se desnudó por completo, se puso encima de ella y la penetró. Estrella mantiene que ella se daba cuenta pero que su cuerpo no reaccionaba y no podía hacer nada, sólo decía que le dolía. Después, según afirma, él se separó, se vistió, y le puso a ella las mismas bragas y otro pantalón, uno de pijama y cree que debió ser en este momento cuando echó a lavar los pantalones que llevaba antes.

Después de sucedido lo anterior, la testigo afirma que él la llevó al baño para que se lavara los dientes y se le quitara el olor a alcohol en el aliento, y la acostó en el sofá dejándola dormir. Afirma que ella se despertó sobre las dos y media, seguía mareada y que después, cuando ya estaba su hermano en la casa, el acusado se sentó en el sofá con ella y le dijo que habían follado y que quería echar otro. La testigo mantiene que hasta ese momento no había tenido nunca relaciones sexuales.

Declara que sobre las siete llegó su madre pero no le dijo nada, que cuando ya estaban todos en casa se bañó porque solía hacerlo por la noche y que la ropa se quedó en donde estaba. Al día siguiente por la tarde se lo contó a su amiga Natalia , según afirma porque tenía miedo de haberse quedado embarazada. Declara que a Natalia le contó un poco pero mantiene que ella estaba segura de que había sido Carlos Francisco porque le vio perfectamente, enfrente de ella en la cama y que no sabe si se puso o no preservativo.

Dice Estrella que Natalia y ella fueron a comprar una prueba de embarazo y la hicieron pero como no sabían interpretar el resultado compraron otra que no llegaron a hacerla porque llegó la madre de la amiga en cuya casa estaban y al enterarse de lo que pasaba dijo que había que llamar a sus padres y a la Policía lo que efectivamente hizo y esa misma noche la reconoció la forense.

Estrella explica que estaba en tratamiento por problemas de depresión y que esa mañana no se lo había tomado, aunque el día antes por la noche sí había tomado el de por la noche que era Risperdal. Al día siguiente tenía cita con el psicólogo y no le dijo nada de lo sucedido porque, según afirma, no podía, confiaba más en sus amigas que en el psicólogo.

El padre de Estrella , Romulo explica que conoce al acusado desde pequeño, fueron al colegio juntos en su país de origen y tienen relación familiar muy lejana, siendo en el momento en el que se produjeron estos hechos, compañeros de trabajo en la finca en la que ambos residían, el testigo con su familia.

Romulo mantiene que el día 8 de enero de 2015 le llamaron del colegio sobre las 11'30 ó 12 horas para que fuera a recoger a su hija porque se encontraba mal y así lo hizo afirmando que no le notó nada raro, ella le dijo que le dolía la cabeza y se sentía mal y él la llevó a la casa. Su hija se metió a la habitación y como él se tenía que ir a Madrid por cuestiones de trabajo le dijo a Carlos Francisco que la echara un vistazo, marchándose de la casa sobre la una y regresando sobre las ocho de la tarde, afirmando que vio a su hija normal.

El testigo expone que se enteraron de lo sucedido el sábado porque le llamó la madre de María Purificación , la amiga de su hija para decirle que fueran a su casa y él pensó que su hija había vuelto a tener problemas por sus trastornos mentales. Respecto a éstos afirma que su hija ha estado en tratamiento e ingresada en el hospital porque había tenido una crisis de ansiedad y con anterioridad a ello supieron por una redacción del colegio que oía voces que le decían que matara.

Romulo explica que cuando llegó a casa de María Purificación su hija estaba llorando en el salón y la madre de María Purificación le dijo que habían abusado de ella y su hija le dijo que ya no era virgen, que Carlos Francisco había abusado de ella. El testigo mantiene que él no se lo podía creer, y que pensó en coger el coche e ir a por Carlos Francisco pero no le dejaron, le llamó por teléfono e Carlos Francisco le dijo que él no había hecho nada. Explica que ese día vio en el teléfono de su hija una llamada del día anterior de Carlos Francisco y otra posterior a que él le llamara.

Eloisa , la madre de Estrella , declara también que se enteró de lo que su hija manifestaba cuando les llamó la madre de María Purificación para que acudiera a su domicilio y así lo hicieron y a ella, según mantiene, su hija le dijo que Carlos Francisco la había follado, contándoselo llorando y nerviosa, manteniendo que esto fue el viernes, no el sábado como afirma su marido.

Respecto al día anterior, esto es el jueves cuando habrían sucedido los hechos, la testigo explica que llegó a su casa entre las seis y las siete de la tarde y que su hija estaba dormida en su habitación y no la despertó, lo que no coincide con la manifestación de la propia Estrella respecto a que se bañó esa tarde.

Recuerda que no lavó la ropa ese día y que por lo tanto al día siguiente la ropa que habían echado al cesto de la ropa sucia seguía allí El viernes por la mañana, según la testigo su hija la evitaba, se levantó, se vistió y se fue al instituto, y por la tarde le dijo que si podía salir con sus amigas, dándole ella permiso, tras lo cual recibió la llamada de la madre de María Purificación .

Eloisa dice que su hija le explicó a la Guardia Civil todo lo que había pasado y a ella le asegura que fue el acusado quien la había violado. Ese día le enseñó unas llamadas que le había hecho el acusado. Afirma que hasta ese momento la relación entre el acusado y su hija era normal, aunque también refiere que siempre 'se estaban jugando' y ella le dijo al acusado que respetara a su hija y se hiciera respetar por ella. No tiene conocimiento de otros hechos anteriores que su hija le contó a la Guardia Civil, como que el acusado le hubiera hecho algún tocamiento o le intentara besar en la boca ni tampoco que su hija le diera a él un golpe en la boca y le rompiera un diente, aunque sí le parece que su hija era agresiva con el procesado.

En cuanto a los problemas psiquiátricos de Estrella , la testigo afirma que estuvo en tratamiento por un problema de acoso escolar y el psicólogo de El Escorial le dio antidepresivos. Su hija intentaba autolesionarse y en una ocasión rompió un espejo e intentó matar a la gata. Añade que en la familia tenían una situación estresante porque ella y el padre de Estrella estaban distanciados y siempre estaban peleándose y que su hija estaba llena de ira por esto, habiendo afirmado cuando estaba ingresada en el hospital que le iba a destrozar la vida a su padre. Ahora, según explica, Estrella ya no está en tratamiento, se fueron a Ecuador y han vuelto a España en abril.

La primera persona a la que Estrella le contó lo que mantiene que sucedió es Natalia , todavía menor de edad puesto que tiene 17 años y la cual explica que ese día ella no estaba en el recreo cuando Estrella bebió alcohol, que lo supo después porque se lo contó María Purificación , y que esa tarde hablaron por whatsapp en un grupo, no recordando si en esa conversación Estrella lo dijo.

Natalia explica que al día siguiente fue a la casa de Estrella y que ésta le dijo que había perdido la virginidad lo que ella le extrañó y le empezó a preguntar cómo había pasado. Natalia mantiene que Estrella le dijo que no sabía cómo había sido, que no recordaba lo sucedido, que se había dormido en la cama con una ropa y se había despertado en el sofá con otra y que las únicas personas que estaban en la casa eran Carlos Francisco y ella no recordando que le dijera que había sido él ni que le comentara que le dolía la parte vaginal. Mantiene que compraron el test de embarazo por si acaso, pareciendo que fue Natalia la que tomó la iniciativa de hacerlo, y dice que cuando Estrella le contó esto no estaba llorando.

La testigo María Purificación se enteró de lo que Estrella afirmaba a continuación de Natalia , siendo también compañera de las mismas del Instituto. María Purificación declara que ella sí estaba presente cuando Estrella bebió alcohol el día 8 por la mañana, afirmando que lo tomaron de un brick con naranja y ginebra y que Estrella bebió bastante y poco después se encontraba mal y se la llevaron a su casa.

Al día siguiente fueron Natalia y Estrella a su casa y ésta le contó, como a Natalia , que se había quedado dormida con una ropa en un sitio y se había despertado vestida con otra en otro lugar y que creía que se había despertado con un hombre encima, que era el hombre que trabajaba en la finca. Respecto a él en otras ocasiones le había dicho que la trataba muy bien y ella le ayudaba con los caballos.

Estrella se hizo en su casa el test de embarazo y dio negativo pero pensaron que había que estar seguras y compraron otro aunque no llegaron a hacerlo porque la testigo pensó que había que contárselo a alguien mayor y llamaron a su madre. Cuando llegó Estrella llorando y muy angustiada le contó a su madre lo que había pasado.

En el acto del juicio la testigo no recuerda que Estrella le dijera que creía que esto había sido un sueño, ni que se había despertado y el hombre estaba enfrente suyo. Estrella le comentó que le dolía la zona vaginal y la testigo cree que estaba angustiada tanto por lo sucedido como por el hecho de que pudiera estar embarazada.

Finalmente comparece como testigo Inmaculada , la madre de María Purificación la cual explica que le llamó su hija porque Estrella había llegado a su casa muy angustiada y llorando y cuando ella llegó le explicó que se había quedado dormida en el sofá y se despertó cambiada de ropa, diciendo Estrella que alguien había abusado de ella y que había sido el hombre que trabajaba en la finca con su padre, que este hombre la había violado. La testigo pensó que había que llamar a los padres de Estrella y a la Policía y así lo hizo. En el acto del juicio por el tiempo transcurrido la testigo no recuerda algunos detalles, como si Estrella le comentó que no sabía qué había sucedido, pero insiste en que le dijo que se había despertado cambiada de ropa y como mojada, y recuerda que las chicas habían hecho un test de embarazo.

Cuando se formuló la denuncia Estrella fue reconocida por la Médico Forense Dª Vicenta en el hospital, emitiendo el informe que consta a los folios 155 a 158 de las actuaciones el cual es ratificado por el también Médico Forense D. Dimas , compareciendo ambos al acto del juicio oral.

En dicho acto la Forense explica que vio a Estrella por primera vez el 9 de enero de 2015 a las 22'30 horas, cuando ya habían transcurrido, por lo tanto, más de 24 horas desde la presunta agresión.

La perito explica que la menor le manifestaba que había sufrido una penetración el día anterior, y que al reconocerla observó que tenía un himen perforado y permeable que no presentaba desgarro ni sangrado lo que significaba que no había habido una desfloración reciente. La perito aclara que se trataba de un himen amplio y complaciente que es muy habitual y que puede haber tenido una relación sexual previa o no, habiéndole manifestado la menor que no las había tenido, lo que la perito considera compatible con el estado de su himen.

Explica también que la reconocida tenía unas erosiones pequeñas y superficiales de fricción, recientes, en la zona vaginal y la perito aclara que ello puede ser compatible con una relación sexual con penetración o con otras cosas como un rascado, una manipulación propia o incluso con montar a caballo.

Manifiesta la Médico Forense que recogieron muestras vaginales para constatar la presencia de semen aunque la menor manifestó que se había lavado los genitales la noche anterior con agua y jabón lo que podría haber eliminado los restos en caso de haber existido, y que la menor no presentaba lesiones en ninguna otra parte del cuerpo diferente de la zona vaginal. Expresa también que si después de una relación sexual con eyaculación la persona que la ha mantenido se pone de pie lo lógico es que en la ropa interior queden restos de semen.

También comparecen al acto del juicio oral los peritos del CIASI que realizaron el informe sobre credibilidad del testimonio de la menor y que consta a los folios 323 a 336 de las actuaciones ratificando el mismo en cuanto que consideran que dicho testimonio resulta técnicamente creíble, que no había motivaciones secundarias para expresarlo, que existía sintomatología compatible con la narración de los hechos que la menor hacía como ansiedad, tristeza o conductas autolesivas y que aconsejaron que la misma fuera atendida psicológicamente.

Cuando se produjo la denuncia se recogieron, según consta en el atestado todos los efectos en los que pudiera haber quedado restos de la supuesta agresión sexual, como la sábana y manta de la cama en la que la menor se encontraba y la ropa de la misma, e incluso el test de embarazo practicado, y por la Médico Forense las bragas al manifestarle la menor que no se había cambiado de las mismas, tomándose muestras bucales al acusado y a la menor, con el consentimiento de los mismos, en ese momento y con posterioridad toma de vello púbico por el Médico Forense a ambos para constatar si aparecía en algún lugar algún vestigio de la supuesta relación sexual.

A los folios 220 y siguientes aparece el informe relativo a la posible existencia de semen en los efectos intervenidos y analizados con resultado negativo y al folio 256 y siguientes de las actuaciones consta el resultado del cotejo realizado entre un pelo encontrado en las muestras recibidas y que era un vello de origen sexual y humano según consta en el informe obrante a los folios 202 y siguientes, aclarado en informe obrante a los folios 280 y siguientes de las actuaciones, con el resultado de que el mismo no podía ser del acusado y por el contrario en una alta probabilidad dicho pelo proviene de la denunciante, siendo todos estos informes elaborados por el Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses.

Finalmente aparece en las actuaciones copia de la historia clínica de Estrella en la que se refleja que, como se desprende de las declaraciones practicadas, la menor ha sufrido graves trastornos psiquiátricos supuestamente derivados de un posible acoso escolar y una situación familiar conflictiva por lo que estuvo primero en tratamiento ambulatorio en el mes de noviembre de 2014, pautándosele medicación al haber tenido conductas autolesivas y agresivas con otros, con alteraciones sensoperceptivas en las cuales Estrella manifestaba oír voces o tener la sensación de que había alguien mirándola cuando estaba durmiendo. Como consecuencia de ello estuvo en observación en el Hospital Universitario DIRECCION002 de DIRECCION003 entre el 9 y el 17 de diciembre de 2014, esto es en fechas cercanas a los hechos, por un posible brote psicótico con posterior seguimiento en el Servicio de Psiquiatría del DIRECCION000 , constando en la historia clínica que, hasta el día siguiente a los hechos tomaba Risperdal y Escitalopram siéndole retirada la primera medicación por mejoría el mismo día en que se produce la denuncia por los hechos supuestamente sucedidos el día anterior. No se ha practicado prueba alguna para constatar los posibles efectos que la toma de alcohol junto con esa medicación podía producir en la menor a la vista de sus antecedentes psiquiátricos.

De la valoración conjunta de toda la prueba expuesta este Tribunal considera, como se ha dicho, que no existe prueba suficiente de que Carlos Francisco haya cometido el delito de abuso sexual por el que es acusado en el presente procedimiento. Es evidente que la declaración de la víctima puede ser prueba de cargo suficiente, pese a ser única, para desvirtuar la presunción de inocencia, y que en supuestos como el presente es habitual que los hechos se produzcan sin presencia de testigos por lo que sólo se cuenta con el testimonio de la víctima en relación con lo sucedido, pero en el presente caso este Tribunal considera que el testimonio de Estrella no reúne todos los requisitos para ser considerada como válida, como única prueba de cargo, a tales efectos.

Los requisitos que la Jurisprudencia exige para evaluar la veracidad del testimonio de cargo como prueba suficiente para fundar una sentencia condenatoria, son: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado, en lo posible, de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

En el presente supuesto en cuanto a la credibilidad subjetiva, en principio no hay motivo para pensar que existía una relación conflictiva entre el acusado y la denunciante, todo lo contrario, los testigos exponen una buena relación entre ambos casi familiar, salvo los incidentes que ella misma relata y de los que parece que nadie tenía conocimiento y las manifestaciones de la madre de una posible agresividad de Estrella hacia Carlos Francisco .

Sin embargo la declaración de la menor no tiene al entender de la Sala suficiente persistencia en la incriminación por presentar contradicciones entre lo expuesto por la menor a sus amigas y en sus diferentes declaraciones, ni goza de elementos objetivos que corroboren el testimonio incriminador.

Así, de lo anteriormente expuesto se desprende que los testigos no vieron lógicamente los hechos y que lo que saben de ello es lo que Estrella contó al día después, no percatándose hasta ese momento sus padres de que pudiera pasarle algo y ello pese a que el viernes por la mañana Estrella fue, acompañada de su padre, a la consulta del psicólogo al que no manifestó tampoco nada de lo sucedido, según mantiene porque tenía más confianza con sus amigas que con él. Sin embargo al folio 107 de las actuaciones consta las notas tomadas en relación con esa consulta y durante ella Estrella , tras referir que está bien y que ha pasado bien las navidades, cuenta al especialista que el día anterior se había emborrachado 'por error' en el Instituto, que sus padres no lo sabían y que la tuvieron que recoger porque estaba mareada. El padre manifestó que la veía mejor, y el especialista a la vista de todo ello le retiró Risperdal, la medicación que Estrella tenía que tomar por la noche, y le mantuvo la de por la mañana, Escitalopram. Pese a lo que mantiene Estrella , su madre afirma que el miércoles por la noche su hija se tomó la medicación, lo que ella reconoce, y el jueves por la mañana también, y ante el Juzgado de Instrucción la propia Armando afirmó haber tomado ambas.

Las menores Natalia y María Purificación declararon ante el Juzgado de Instrucción el día 12 de enero de 2015, en fecha por lo tanto próxima a los hechos. Lo que Natalia , que fue la primera persona a la que Estrella le relató lo que le había sucedido, manifiesta que ésta le dijo es que creía que ya no era virgen porque le dolía ahí, refiriéndose a la vagina y por el hecho de haberse dormido en un sitio y haberse despertado en otro con otra ropa. Natalia explicó que le había preguntado a Estrella qué es lo que había hecho y ella le dijo que no sabía, ni tampoco si podía estar embarazada y la testigo no recordaba en ese momento si su amiga le había dicho que había sido Carlos Francisco o que creía que podía serlo, pero sí que la había manifestado que no se acordaba de nada.

Por su parte María Purificación declaró, tras relatar el momento en el que el día ocho habían consumido alcohol, especialmente Estrella , que cuando ésta y Natalia fueron a su casa ella estaba con otras dos amigas y en relación con lo sucedido les contó que cuando por la mañana su padre la llevó a su casa y ella se quedó dormida en la cama y se despertó y vio a un hombre desnudo enfrente y se volvió a quedar dormida y cuando se despertó estaba en el sofá y creyó que era una pesadilla y que le dolía la zona vaginal. Después cuando Estrella se lo contó a su madre la oyó decir que cuando se despertó se sentía mojada.

Cuando la propia Estrella declaró ante el Juzgado de Instrucción relató la agresión que dice haber sufrido de forma similar a como lo hace en el acto del juicio oral e incluso de una forma más detallada, manteniendo que ella había gritado de dolor, explicando que notó la erección del pene del acusado dentro de su cuerpo y afirmando que el hecho duró unos cinco minutos pero que ella no pudo reaccionar y detallando que se sintió húmeda en ese momento y pensaba que era de semen así que todo se produjo encima de la sábana que luego fue intervenida y analizada.

Afirmó en ese momento que a la Guardia Civil les había contado otras cosas porque estaban sus padres delante y en cuanto a lo que les había relatado a sus amigas, mantuvo que a Natalia le empezó diciendo que creía que ya no era virgen y que creía que había sido Carlos Francisco porque al principio no se acordaba de quién era pero que luego empezó a recordar porque sus amigas le dijeron que lo hiciera y que cuando iban hacia la casa de María Purificación se acordó de que había sido Carlos Francisco , manteniendo que éste le había dicho, cuando ella se había despertado, que ellos habían hecho algo, que habían follado y que ella creía que lo decía 'de coña'.

De lo anterior se desprende a juicio de la Sala que el testimonio de la menor ha variado no resultando convincente que comience a recordar después de suceder los hechos, resultando realmente contradictoria la declaración de la menor en cuanto a la variación sobre si se acordaba o no de lo sucedido nada más despertarse en el sofá, pareciendo que iba recordando según se lo iba contando a sus amigas, lo que no se entiende creíble.

El resultado de los informes de análisis practicado, negativo en cuanto a la existencia de semen y vello púbico del acusado en todas las muestras no corrobora tampoco, lógicamente, el testimonio incriminador, careciendo de sentido que el acusado hubiera cambiado a la víctima de pantalón tras la supuesta relación sexual y en cambio le dejara las misma bragas, y echara el pantalón a lavar sin intentar eliminar rastros como tampoco en la sábana o manta. No resulta tampoco coherente que la menor manifieste en la sala que se había bañado la tarde de anterior cuando estaban todos en casa y a la médico forense que se había lavado los genitales con agua y jabón, aunque su madre manifieste que estaba dormida, y, sin embargo reconozca, cuando fue explorada, que llevaba las mismas bragas que el día anterior.

En cuanto al informe forense del reconocimiento, excluye, como se ha expuesto una desfloración reciente, y las pequeñas lesiones por fricción que la menor presentaba en la zona vaginal pueden ser debidas como se ha dicho a múltiples causas, sin que pueda descartarse el mismo uso de tampones para la regla que la menor, según consta en el informe había tenido desde el día 3 de enero de 2015, por lo que el día 8 podía seguir con la misma o estaba terminando, habiéndole manifestado a los peritos del CIASI algo en relación con los hechos que nunca más ha manifestado y que consta en el informe de elaborado por dichos peritos y que consta a los folios 323 a 326 de la causa, en concreto al folio 330, respecto a que ese día todavía tenía la regla y tenía un tampón puesto, y que no sabía si se lo había quitado ella o se lo quitó él.

Evidentemente el informe sobre la credibilidad del testimonio no puede servir como elemento periférico corroborador puesto que el análisis de la credibilidad del testimonio sólo puede realizarlo el órgano de enjuiciamiento, debiendo ponerse de manifiesto que, pese a lo que consta en dicho informe y a lo que mantienen los peritos en el acto del juicio, dado el historial psiquiátrico de la menor no puede considerarse que los padecimientos psicológicos que padecía cuando fue explorada sean constatación de que los hechos que expone han sucedido, puesto que dichos padecimientos los presentaba Estrella ya con anterioridad al 8 de enero de 2015 y el día siguiente fue examinada por el especialista que la trataba y no sólo encontró ningún tipo de empeoramiento sino que, por el contrario apreció una mejoría.

Como consecuencia de todo lo expuesto existen dudas suficientes sobre que lo que la denunciante expone pueda haber sucedido, pudiendo haber sufrido incluso una confusión mental causada por el consumo conjunto de alcohol y los medicamentos que tenía prescritos, procediendo por todo ello la libre absolución de Carlos Francisco del delito de abuso sexual del que era acusado.



TERCERO.- De conformidad a lo previsto en el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sensu contrario a lo previsto en el artículo 123 del Código Penal es pertinente declarar las costas de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Francisco del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, quedando sin efecto las medidas cautelares acordadas desde la fecha de esta sentencia y declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el art. 248.4 de la L.O.P.J ., haciéndole saber a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, por infracción de Ley o quebramiento de forma, que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 854 y 855 de la L.E.Cr ., dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.