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Última revisión
07/12/2018
Sentencia Penal Nº 575/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2601/2017 de 21 de Noviembre de 2018
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Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Penal
Fecha: 21 de Noviembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, MIGUEL
Nº de sentencia: 575/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100568
Núm. Ecli: ES:TS:2018:3920
Núm. Roj: STS 3920:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 21/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2601/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 06/11/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ARB
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2601/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Diaz
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 21 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 2601/2017 por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Antecedentes
'Único.- Queda probado que en diciembre del año 2.007 el hoy acusado D°. Laureano, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administrador de la mercantil INDURKERN, S.A. inició conversaciones con D°. Mauricio para adquirir las acciones que las hoy querellantes las mercantiles INVERAMA, S.L. e INMOBILIARIA CAMO, S.L. tenían en la mercantil Golf de Viladecans, de la que también era administrador D°. Laureano.
Simultáneamente el acusado D°. Laureano mantenía conversaciones con los representantes del Futbol Club Barcelona, D°. Segundo y D°. Teodulfo, para venderles los terrenos que la sociedad Golf de Viladecans tenía en la localidad de Viladecans.
El 28 de noviembre de 2007, D°. Laureano celebró con el Fútbol Club Barcelona y los representantes antes mencionados un contrato de compraventa en documento privado por el cual le vendía 31, fincas por importe de 18.345.886 C. constando en su cláusula octava que hasta el otorgamiento de la escritura pública de compraventa es obligación de las partes salvaguardar la confidencialidad del contrato, obligándose las partes a guardar secreto respecto de cualquier información sobre el mismo, en especial, del precio pactado.
Celebrado este contrato y tras obtener una importante plusvalía en la venta de los terrenos, D°. Laureano realizó una oferta a D°. Mauricio por las acciones de INVERAMA e INMOBILIARIA CAMO y el 30 de mayo de 2.008 celebraron el contrato de compraventa por importe de 3.082.738 C. cuatro días antes se había elevado a público el contrato con el Fútbol Club Barcelona, y sin haber solicitado el Sr. Mauricio información alguna al administrador de documentación alguna de la sociedad en cuy Informe de Auditoria y Memoria de 2.007 se hace constar una referencia a una operación de terrenos de Villadecans con un tercero.
El adquirente final de las acciones fue la mercantil INDUKERN, de quien D°. Laureano era administrador.
En el precio de adquisición de las acciones titularidad de INVERAMA e INMOBILIARIA CAMO se tuvo en cuenta por parte de D°. Laureano la plusvalía obtenida por la mercantil Golf de Viladecans en la venta de los terrenos antes mencionados, por lo que no se les produjo ningún perjuicio económico(sic)'.
'Que debemos ABSOLVER como ABSOLVEMOS al acusado D°. Laureano, con n° de DNI NUM000, y a la mercantil INDUKERN, S.A., de los delitos que eran objeto de acusación por las Acusaciones Particulares INMOBILIARIA GAMO, S.L. e INVERAMA, S.L., y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas este procedimiento penal(sic)'.
Este motivo casacional se fundamenta en que la estimación del presente recurso de casación debería implicar la valoración de la responsabilidad civil ex delicto, toda vez que esta cuestión ha resultado imprejuzgada.
Fundamentos
1. Sostienen las recurrentes que el Tribunal de instancia incurrió en un error patente al declarar probado que el Sr. Mauricio no requirió información alguna al administrador con carácter previo al contrato y que en la Memoria de 2007 se hace constar una referencia a una operación de terrenos con un tercero. Alegan que existen en autos documentos que acreditan esa petición de información; y que el informe de Auditoría y Memoria de 2007 no estaba disponible hasta el 29 de mayo de 2008.
Las recurrentes cobijan su queja bajo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto al derecho a una resolución debidamente motivada, y no en el error de hecho derivado de documentos, pues sabiendo que no es posible modificar el relato de hechos en contra del acusado en sede casacional, la constatación de una motivación incursa en error patente solo podría dar lugar al requerimiento, dirigido al Tribunal de instancia, para incorporar a una nueva sentencia una más completa motivación.
Pero, para ello sería preciso, sin embargo, que ese error afectara a elementos esenciales de la motivación, en relación con una eventual modificación del sentido del fallo. De forma que, si la motivación de la sentencia no afectada por el error denunciado en su desarrollo fuera suficiente para mantener la absolución, carecería de sentido la anulación de la sentencia con vistas a una nueva motivación. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que, aunque es precisa la motivación necesaria para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva, las sentencias absolutorias no exigen el mismo grado de fundamentación que las condenatorias, dado que éstas precisan la constatación de una prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.
2. En el caso, la cuestión que los recurrentes plantean carece de la trascendencia necesaria desde el momento en el que se declara probado que 'En el precio de adquisición de las acciones titularidad de INVERAMA e INMOBILIARIA CAMO se tuvo en cuenta por parte de Dº. Laureano la plusvalía obtenida por la mercantil Golf de Viladecans en la venta de los terrenos antes mencionados, por lo que no se les produjo ningún perjuicio económico'. Pues, una vez establecido este extremo, es decir, la inexistencia de engaño acerca del valor real de las acciones en tanto que lo obtenido con la venta de los terrenos fue tenido en cuenta al establecer el precio, es irrelevante que el Sr. Mauricio hubiera reclamado previamente alguna clase de información o, incluso, que el acusado no le hubiera facilitado en su totalidad aquella de la que disponía al entenderse afectado por la cláusula de confidencialidad incorporada al contrato de compraventa, pues, al final, la venta se produjo por un precio ajustado a su valor real, lo que excluye tanto el engaño como la existencia de perjuicio. Y es igualmente irrelevante el que tuviera o no a su disposición la Memoria de 2007 antes de proceder a la venta de las acciones a la sociedad administrada por el acusado.
En la fundamentación jurídica, el Tribunal de instancia razona la inexistencia del engaño y del perjuicio para negar el delito de estafa, y lo hace sobre aspectos en nada relacionados con los dos errores a los que se refieren las querellantes en el motivo. En este sentido, además de lo antes reseñado, se valora expresamente en la sentencia que, con posterioridad a hacerse pública la venta de los terrenos al Futbol Club Barcelona, se adquirieron acciones a otro socio, la sociedad Vilagolf, S.A., a un precio de 201,486 euros por acción, mientras que a las querellantes se las habían adquirido a un precio de 195,11 euros por acción. Diferencia que, aunque no sea irrelevante, no puede aquí achacarse al desconocimiento de esa operación o a no haber tenido en cuenta su repercusión en el valor real de las acciones. No se aprecia, pues, un perjuicio económico derivado de un acto de disposición originado por un engaño.
En consecuencia, el motivo se desestima.
1. Los requisitos que ha exigido la jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
2. El motivo por error en la apreciación de la prueba resultante de documentos pretende, finalmente, alterar el relato de hechos probados. Bien para incorporar al mismo un hecho relevante para el fallo que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado; o bien para suprimir de dicho relato un hecho, igualmente relevante, que el Tribunal declaró probado equivocadamente.
Cuando se trata de sentencias absolutorias, no es posible alterar en perjuicio del reo el relato de hechos probados, con la finalidad de obtener una sentencia condenatoria. Tampoco para obtener una sentencia que agrave la condena ya dictada en la instancia.
La doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002, así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el tribunal que resuelve el recurso. Y también, desde perspectiva más cercana al derecho de defensa, que es igualmente necesario en esos casos dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquel.
En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España, con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988; Igual Coll, de 10 marzo 2009; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010).
El Tribunal Constitucional, recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio, que la STC de Pleno 88/2013 , de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9).
Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) y no ya, como fijaba la STC 184/2009 , de 7 de septiembre, FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2 CE). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).
Por otro lado, esta Sala ha acordado que no está prevista en la ley la práctica de pruebas ni tampoco una audiencia del acusado en la tramitación del recurso de casación, en atención a su propia naturaleza.
En definitiva, así como nada impide la resolución en cualquier sentido de cuestiones de subsunción, no es posible en sede casacional rectificar en perjuicio de los acusados el relato de hechos consignado en la sentencia de instancia, tanto en sus aspectos objetivos como subjetivos, por lo que el motivo apoyado en el artículo 849.2º de la LECrim no puede ser estimado.
3. En cualquier caso, los documentos designados por las recurrentes no demuestran un error del Tribunal respecto de hechos relevantes para el fallo. El correo de 8 de mayo de 2008 solamente acredita que se remitió con ese contenido, pero no prueba que el mismo afectara a la determinación del precio de las acciones, que en la compraventa fue superior. Tampoco demuestra que la referencia a las deudas de la sociedad fuera inexacta.
El correo de 11 de abril, aunque fuera cierto que, como se sostiene en el motivo, proporcionara información inexacta, de ello no se desprende que afectara a la determinación final del precio de las acciones.
Y lo mismo puede decirse del hecho de que el Sr. Mauricio requiriese información sobre el estado económico de la sociedad o no lo hiciese, ya que tampoco resulta que afectara de forma determinante al precio de la acción a efectos de la compraventa con las mercantiles recurrentes. En definitiva, el Tribunal ha valorado elementos probatorios que acreditan que el precio fijado para las acciones no fue tan diferente del pagado por las que se adquirieron a otro socio una vez hecha pública la venta de los terrenos, y que la diferencia no puede achacarse al desconocimiento de una venta por valor de más de 18 millones de euros.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
1. En cuanto a la utilización de la prueba pericial como documento a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim, aun cuando se trata, en realidad, de una prueba personal documentada, la Sala Segunda -decíamos en la STS 370/2010, 29 de abril- solo excepcionalmente ha admitido su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como los siguientes: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero; 1224/2000, 8 de julio; 1572/2000, 17 de octubre; 1729/2003, 24 de diciembre; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo, entre otras). ( STS nº 53/2013).
2. En el caso, la prueba pericial no es única, y el Tribunal se ha inclinado por entender que no era incorrecto que la operación apareciera contabilizada en el año 2008, fecha de la escritura, y no en el 2007, y que, aun así, en la Memoria de ese año se hacía una mención expresa a la operación. En cualquier caso, y sin perjuicio de la imposibilidad de modificar los hechos en sede de casación en perjuicio del acusado, lo relevante no es tanto cómo se contabilizó la operación de venta de los terrenos, como la repercusión que esa operación supuso en el valor de las acciones. Y, en ese aspecto, del documento designado no resulta lo que se sostiene en el motivo. Pues del informe pericial no solo resultaría una inferior valoración de la sociedad, sino también una notoria desproporción entre el precio percibido por las querellantes y el valor de las acciones antes de la venta de los terrenos, dado que el valor de la sociedad se establece en 2.691.348,45 euros, de forma que suponiendo las acciones vendidas el 23,50% del capital, el precio pagado habría sido muy superior a su valor real, incluso teniendo en cuenta las mencionadas como contingencias fiscales incluidas en la compraventa. Así, se recoge en el motivo el folio 10 del informe pericial en el siguiente sentido: 'En el balance ajustado de Golf Viladecans S.A. a 31 de diciembre de 2007 se puede observar que la inclusión de los efectos de la operación de venta de los terrenos de Viladecans supone un incremento en sus Fondos Propios (Valor Neto Contable) de 10.957.247, 83 €, pasando de los 2.691.348,45 € que figuran en el balance formulado por el Administrador y aprobado por su Junta General de Accionistas, a los 13.646.596,28 €, lo que supone un incremento de más del 400%'.
Por lo tanto, es este un dato más para considerar razonable que el Tribunal haya entendido acreditado que al determinar el precio de las acciones se tuvo en cuenta la operación de venta de los terrenos para establecer un valor por acción superior al que habría correspondido antes de aquella.
Por todo ello, el motivo se desestima.
1. Hemos de reiterar lo dicho ya más arriba, respecto a la imposibilidad de modificar en el recurso de casación los hechos probados en perjuicio del acusado.
2. Sin perjuicio de señalar que el Tribunal de instancia se ha apoyado en las distintas pruebas periciales para entender que no es incorrecta la forma en que se reflejó en las cuentas de la sociedad la operación de venta de los terrenos, en los hechos probados de la sentencia impugnada no se contienen ninguna referencia fáctica a la falsificación de las cuentas anuales ni tampoco a la falsificación de documento alguno. Estos hechos no pueden ser alterados de forma perjudicial para el acusado, por lo que el motivo por error en la apreciación de la prueba no puede ser estimado.
En consecuencia, el motivo se desestima.
1. Hemos reiterado que el motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, solamente permite corregir errores de subsunción. Es decir, su objeto es verificar si el tribunal de instancia ha aplicado e interpretado correctamente los preceptos aplicables a los hechos que previamente se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.
2. En el caso, no se describe en los hechos probados ninguna maniobra engañosa, por acción u omisión, que hiciera creer a las recurrentes que el valor de las acciones que vendían era inferior a su valor real. Por el contrario, el Tribunal declara probado que en la compraventa se tuvo en cuenta la plusvalía obtenida con la venta de los terrenos. Desde esa perspectiva, resulta irrelevante una eventual infracción de los deberes mínimos de autotutela por parte de las personas que actuaban en nombre de las recurrentes.
En cualquier caso, y aun teniendo en cuenta que en la sentencia se hace referencia al valor relativo de la exigencia de una adecuada autotutela, en los casos excepcionales en los que es especialmente exigible, esta Sala advertía en la STS nº 135/2015, de 17 de febrero, que la autotutela 'no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe'. Y, posteriormente, ha señalado ( STS nº 50/2018, de 30 de enero) que respecto 'al incremento de los deberes de autotutela, la jurisprudencia solamente los ha admitido para negar la comisión de la estafa en situaciones excepcionales en las que quien aparece como engañado tenía una posición de superioridad desde la mecánica de su propia dedicación profesional que le permitía, e incluso, le exigía, comprobar la realidad de los datos alegados por el autor del engaño'. Y en ese mismo sentido, en la STS nº 467/2018, de 15 de octubre, se decía lo siguiente: 'Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.
Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.
La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.
Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.
Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección'.
Por todo ello, el motivo se desestima.
1. Desde un punto de vista general, puede decirse que sería incompatible el cumplimiento de los deberes de lealtad de un administrador de una sociedad con una situación en la que aprovecharía una cláusula de confidencialidad para beneficiarse realizando cualquier operación relacionada con aquella. Parece lógico entender que los preceptos citados por las recurrentes le habrían obligado a abstenerse de realizar la operación de adquisición de las acciones.
2. Sin embargo, en el caso concreto, la cuestión planteada carece de trascendencia desde el momento en que se declara probado que el acusado no ocultó la operación, sino que tuvo en cuenta la plusvalía obtenida con ella para establecer el precio de las acciones que adquirió a las recurrentes.
En consecuencia, el motivo se desestima.
1. Ya hemos dicho que este motivo de casación exige el respeto a los hechos probados y que, en el recurso de casación, éstos no pueden ser modificados en perjuicio del acusado.
2. Respecto de este delito, hemos dicho ( STS nº 94/2018, de 23 de febrero), que 'solamente puede ser cometido por el administrador de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación. La conducta consiste en falsear las cuentas anuales o alguno de los documentos que menciona, que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, exigiéndose también que lo hagan de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero. Se requiere, por lo tanto, la condición de administrador de hecho o de derecho; el hecho objetivo del falseamiento de las cuentas, lo que ocurrirá cuando por incorporación de datos falsos o por omisión de datos verdaderos, el resultado no ofrezca la imagen fiel de la situación jurídica o económica de la sociedad; y la idoneidad de la falsedad para causar un perjuicio a quienes se mencionan. Desde el punto de vista subjetivo es necesario el dolo, y el conocimiento por parte del administrador de la falsedad de las cuentas que firman'.
En los hechos probados de la sentencia impugnada solamente se declara probado, en relación a esta cuestión, que en el informe de Auditoría y en la Memoria de 2007 de la sociedad Golf de Viladecans, se hace constar una referencia a una operación de terrenos de Viladecans con un tercero. Hechos que resultan insuficientes para acordar su subsunción en el artículo 290 CP.
En consecuencia, el motivo se desestima.
Una vez que han sido desestimados los anteriores motivos de ambos recursos, el presente motivo debe ser desestimado, ya que no produciéndose la condena por delito no es posible establecer una responsabilidad civil derivada del mismo.
Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Pablo Llarena Conde
Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina