Sentencia Penal Nº 575/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 909/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.045.00.1-2017/0002143
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 909/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid
Procedimiento Abreviado 355/2018
Apelante: D./Dña. Alfredo
Procurador D./Dña. ALVARO FRANCISCO ARANA MORO
Letrado D./Dña. JOSE LUIS BORRAZ DIAZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 575/19
ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS:
Dª. Mª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. JESÚS GOMEZ ANGULO RODRÍGUEZ (PONENTE)
Dª Mª PAZ BATISTA GONZÁLEZ
En Madrid, a veintitrés de septiembre de 2019.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 355-18,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, seguido por un delito de abandono de familia, por impago
de pensiones, siendo apelante Alfredo , y apelado el Ministerio Fiscal venido a conocimiento de esta Sección,
en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido
Juzgado, con fecha 21 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: ' El acusado Alfredo , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido condenado en sentencia firme de fecha 24 de noviembre de 2014, del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid , por un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal referido al período entre mayo de 2009 a octubre de 2012, era conocedor del contenido de la sentencia de 24 de abril de 2009 (Juicio Verbal 242/2008) del Juzgado de primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 que le obligaba al pago de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo.

El acusado, con abandono de sus obligaciones para con su descendencia, ha incumplido sus obligaciones familiares, dejando de abonar las cantidades mensuales pertinentes desde el mes de noviembre del año 2012 hasta el mes de noviembre de 2017, fecha en que se dictó el auto de procedimiento abreviado, excepto en algunas ocasiones las cantidades de 50 o de 100 euros'.

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado Alfredo como autor responsable de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , a la pena de multa de quince meses con una cuota diaria de tres euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales causadas.

El acusado indemnizará a Adelina en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a las pensiones mensuales adeudadas desde noviembre de 2012 hasta noviembre de 2017, con el incremento del IPC y con aplicación del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación letrada de Alfredo , se interpuso el presente recurso alegando infracción de normas jurídicas por aplicación indebida del apartado 1 del art. 227 del Código Penal, que centra en dos aspectos diferenciados: sobre la prueba de la capacidad de pago, y sobre la concurrencia del elemento subjetivo por la doble naturaleza civil y criminal de la conducta, entendiendo que 'no ha quedado acreditada la capacidad económica del acusado' y por ello la voluntariedad del impago.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso.



TERCERO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día veintitrés.



CUARTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS GOMEZ ANGULO RODRÍGUEZ que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del juzgado penal condena a Alfredo como autor de un delito abandono de familia, por impago de pensiones del art. 227 del Código Penal.

Existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 26-7-1999, 13-2-2001 y 3-4- 2001, 8-7-2002, 16-6-2003, entre otras y Auto TS 15-4-2004) que configura el delito previsto en el art. 227 CP como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo: a. Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.

b. Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta e#sta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.

c. Elemento subjetivo, que, aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Este u#ltimo requisito excluye la denominada 'prisión por deudas', expresamente prohibida por el art.

11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 ('nadie será# encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual'), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2o y 96.1o CE. Así#, no es posible sancionar conductas al amparo del art. 227 CP en aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento.

Son elementos que constituyen este delito: a) que el sujeto acusado venga obligado al pago por resolución judicial, existiendo en el supuesto de autos...

b) que el sujeto agente pueda pagar tales pensiones por tener posibilidades económicas para ello, y c) que, pudiendo y debiendo pagar las pensiones, decida no pagarlas de manera reiterada.

Por lo que respecta a este último elemento, que no figura expresamente en el tipo penal, debe de tenerse en cuanta que existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de este delito como de omisión pura, por lo que, como tal, se integra por los siguiente elementos por lo que se refiere a su parte objetiva: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determinada; y c) la capacidad de realizar la acción.

Cumplida y acreditada la situación típica, constituida por la obligación de pago derivada de una resolución judicial dictada en sede de Derecho de Familia, la conducta típica se concreta, precisamente, en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida, esto es, la determinada por la norma (no pagar).

Ahora bien, en supuestos típicos como el descrito en figuras legales de la naturaleza precitada (omisión pura), el legislador condiciona el carácter penal de la conducta omisiva a que el sujeto obligado a llevar a cabo la acción debida (el pago) tenga capacidad para realizarla.



SEGUNDO.- La sentencia discutida centra bien el debate al señalar que el principal problema que plantea la conducta típica recogida en el art. 227 CP es su necesaria distinción de la simple imposibilidad de pago de la pensión fijada judicialmente, en aras, esencialmente, de no resucitar la denostada prisión por deuda. Es, en torno a la prueba de dicho elemento, donde surgen los mayores problemas aplicativos. Es en este punto cita obligada la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001, ya mencionada en la sentencia del penal, que hace dos precisiones respecto a la interpretación que debe de hacerse de los requisitos que deben de concurrir para apreciar la existencia de un delito de abandono de familia del artículo 227 del CP : 'A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal. Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar , pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.



TERCERO.- Los motivos del recurso son infracción de normas jurídicas por aplicación indebida del apartado 1 del art. 227 del Código Penal, que centra en dos aspectos diferenciados: sobre la prueba de la capacidad de pago, y sobre la concurrencia del elemento subjetivo por la doble naturaleza civil y criminal de la conducta, entendiendo que 'no ha quedado acreditada la capacidad económica del acusado' y por ello la voluntariedad del impago.

El recurrente se queja como si el juzgado penal hubiera invertido la carga de la prueba y de la situación de impago mantenida en el tiempo, hecho expresamente reconocido por el acusado, se hubiera inferido, sin más la voluntariedad. Lo que olvida el recurrente es que ya había sido condenado con anterioridad penalmente, existe un pronunciamiento civil que también ponderó sus capacidades económicas, y que nunca ha sido modificado, pese a las alegaciones ayunas de soporte documental del acusado, y que no niega haber trabajado algún periodo e incluso haber recibido ayudas en sus periodos de desempleo, y vuelve a verificar alegaciones no documentadas sobre el pago de diversos préstamos y envíos de dinero a otros hijos que tiene en Polonia.

Insistimos, nada de eso ha sido probado, dichas cargas ya existían cuando se fijó la pensión de este hijo menor, y de las alegaciones del propio acusado y resto de prueba se alcanza la convicción de la obtención de ingresos suficientes para haber satisfecho de manera puntual, siquiera parcialmente, la pensión fijada.

La STS, Sala Primera 484/2017 de 20 julio, analiza los posibles escenarios de una temporal suspensión de tan importante obligación, que deben ser resueltos según las concretas circunstancias concurrentes (juicio de proporcionalidad), siendo la norma la obligación de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos imprescindibles del menor, y solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, puede acordarse la suspensión de la obligación, lo que no impide que los alimentantes no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos (resultado idéntico al de desaparición física de los progenitores), es decir, respetar un mínimo vital del alimentante absolutamente insolvente, solo admisible en escenarios de pobreza absoluta acreditada. No es ese el supuesto acreditado por el recurrente, y por ello el recurso debe ser desestimado.

El segundo de los motivos incide sobre el elemento subjetivo y la voluntariedad, que no es sino la otra cara de la misma moneda. Si conocía la obligación y disponía de medios, el impago es voluntario. Ya hemos visto como el precepto no sanciona la prisión por deudas, sino que contribuye a reforzar un deber insoslayable de pago de la pensión a los menores de edad, inherente a la filiación, de los de mayor contenido ético del ordenamiento, y que por ello se antepone incluso a los límites de inembargabilidad establecidos con carácter general en la LEC. La alegación sobre el retraso de la denuncia tampoco tiene mayor recorrido, teniendo en cuenta que ya hubo un proceso penal previo, y se esperó a su culminación antes de interponer nueva denuncia por los nuevos periodos de impago

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el art 240.1º de la LECrim., procede declarar de oficio las costas de esta alzada Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alfredo contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018 dictada en Juicio Oral núm. 355-18 del Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 331/17 del Juzgado de Instrucción núm. 02 de DIRECCION000 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Letrada de la Admón. de Justicia. Doy fe.