Sentencia Penal Nº 576/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6148/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 576/2.012

Rollo 6148-2012-2A (apelación sentencia p.a.)

P.A. 126-2011

Juzgado de lo penal nº 6 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla a 5 de noviembre de 2012

Antecedentes

Primero : En fecha 19 de marzo de 2012 el Juzgado de procedencia dicto sentencia que contenía Los siguientes hechos probados: 'En virtud de sentencia de fecha 28 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Sevilla , en los autos de juicio verbal número 512/05, de regulación contenciosa de las relaciones paterno-filiales, el acusado Maximiliano , mayor de edad, se obligaba a satisfacer a favor de su hijo menor habido de su unión con María Esther , una pensión de alimentos de 100 euros mensuales, más actualizaciones conforme al IPC.

El acusado, pese a tener capacidad económica para ello, no ha abonado las pensiones correspondientes a los meses de mayo, y julio a diciembre de 2009, y enero y febrero de 2010..'

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Maximiliano , como autor penalmente responsable de un delito de impago de pensiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses multa con cuota diaria de 6 euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago, y costas incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice al hijo menor a través de su madre Dña. María Esther en 948,27 euros, más los intereses del art. 576 de la Lec .

Se acuerda deducir testimonio contra los testigos Dña. Estefanía , D. Luis Alberto , y D. Adriano , a los efectos de depurar posibles responsabilidades por un delito de falso testimonio. '

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la defensa de D. Maximiliano por los motivos que expone su escrito de formalización. Las demás partes interesaron la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 2 de julio de 2012, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

LOS HECHOS PROBADOS. NO SE ACEPTAN Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en todo aquello que se opongan a los de esta resolución

Fundamentos

Primero-. Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar la resultancia probatoria de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite 'ver con sus ojos y oír con sus oídos' en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

El Sr. Letrado de la defensa se queja de que en instrucción no se requirieron los nombres de los testigos que, en su caso, acompañaron al apelante o su hermana en las ocasiones que se realizaron pagos en metálico. No se entiende esta alegación a estas alturas del proceso, ya que nada opuso a la finalización de la instrucción, sin que sea posible que en este momento procesal se invoquen omisiones en la investigación, que no fueron denunciadas en su momento ni se solicitó que se cegaran en su caso en la fase de instrucción. También invoca que no se ha efectuado una práctica de diligencia destinada a acreditar que el acusado abonó el mes de marzo de 2010, mes al que no se refieren los escritos de acusación, por lo que esa prueba era totalmente irrelevante e innecesaria a los efectos del enjuiciamiento de los hechos por los que se acusa.

Segundo.- El delito de abandono de familia por impago de pensiones, regulado en el art. 227 del C.P , es un delito de omisión y doloso, que requiere para su aparición la falta de abono de las cantidades fijadas a favor de cónyuge o hijos en procedimientos de separación, divorcio o nulidad matrimonial, la capacidad económica para afrontarlos y el dolo de incumplir esta obligación.

Así la sentencia del T.S. de 13 de febrero de 2001 sienta:

'El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'

Tercero.- De la prueba practicada se ha acreditado que el acusado apelante no ha abonado los meses de mayo, y julio a diciembre de 2009, y enero y febrero de 2010. A pesar de que el acusado y los testigos que declararon a su propuesta, entendemos con la Señora Magistrada de la instancia y las acusaciones, que, como afirma la denunciante, que en esos meses no se efectuó pago de la pensión alimenticia por parte del apelante por las siguientes razones: a) antes y después de este periodo los pagos se realizaron en cuentas corrientes de la denunciante o del menor, siendo de destacar que es incomprensible que se diga por el apelante que se modificó la forma de pago porque llegaron a tener de nuevo las partes buenas relaciones. Si así hubiera sido no se entiende, según la versión del apelante, que se pagara por banco el mes de junio de 2009 y en metálico el mes de mayo y de julio a diciembre de 2009 y enero y febrero del año 2010; b) el acusado comete una contradicción respecto a estas buenas relaciones y la persona que hacía el pago en metálico. Mientras que en instrucción dijo que como se llevaba mal con la madre del menor, el pago en metálico en esos meses lo realizaba su hermana a la denunciante, en el plenario manifestó que esas relaciones eran buenas y que el pago lo realizaba él o su hermana; c) mientras que el Sr. Luis Alberto manifestó que tan solo acompañó a realizar esos pagos en metálico al apelante, el Sr. Adriano dijo que esos pagos se realizaron en su presencia tanto por el acusado como por la hermana de este último, afirmando que en una de esas ocasiones también fue testigo el sr. Luis Alberto .

A mayor abundamiento y con independencia de estas contradicciones, las dudas e inseguridad mostrada por estos testigos, en unión a la suma extrañeza que se modificara la forma de pago según la versión del recurso y del apelante, máxime si se tiene en cuenta que las cuentas corrientes en las que se efectuaba y se efectuó en la actualidad el pago no han tenido incidencia alguna que justificara ese modificación en el modo del pago de la pensión en esos meses, estimamos con la señora magistrada que dictó la sentencia recurrida que se ha acreditado que en ese periodo el acusado no abonó la pensión a favor de su hijo menor de edad a pesar de tener capacidad para ello.

Por las razones expuestas, procede con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Procede confirmar la razonada y razonable sentencia de la instancia, con declaración de las causadas en esta segunda instancia de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo. Confirmamos la sentencia de la instancia por sus propios fundamentos y los de esta resolución, con declaración de las causadas en esta segunda instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Notifíquese a las partes. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.