Sentencia Penal Nº 576/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 14/2015 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N14/15º

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 180/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de Arenys de Mar

PERSONAS ACUSADAS: Eufrasia , Erasmo Y Genaro

SENTENCIA nº 576/2016

ILMAS. SRAS./ILMO SR.

Dª.MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Dª ANGELS VIVAS LARRUY

D. BASILIO ALCÓN RAMÍREZ

Barcelona, a 29 de julio de 2016

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 16/15, dimanante de las Diligencias Previas nº 180/10 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, seguidas por delito de estafa apropiación indebida e insolvencia punible, contra los acusados 1º.- Eufrasia , con D.N.I. NUM000 sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora Sra. Cristina Borras Mollar, y defendida por la letrada Sra. Angeles Valbuena Merino colegiada 19079 del ICAB. 2º.- Erasmo , con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Ana Tarrago Pérez y defendido por el abogado Sr. Narcis Trenado Seara. 3º.- Genaro con D.N.I. NUM002 sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. Angels Joaniquet Tamburini y defendido por el abogado Sr. Francesc Rosello Carbonell colegiado nº 13990 ICAB.

Como responsables civiles 1º.- SORODESAN SL, representada por la procuradora Sra. Cristina Borras Mollar, y defendida por el letrado Federico Wahnich Chiriqui colegiado nº 24742. 2.- Bankia Habitat SLU representada por el procurador Sr. Gonzalo de Arquer Maristany, y defendido por el letrado JSr. Josep M.Paret Planas colegiado nº 18274. 3.- FUNDACIO ILURO representada por la procuradora Sra. Polar Crespo Roca y defendido por el letrado Sr. Jordi Puigderajols Coll colegiado nº 547 ICAMAT. 4º.- CAIXA LAIETANA representada por el procurador Sr. JAVIER MUNDET SALAVERRIA y defendida por el letrado Sr. Manuel Tavar Puche colegiado nº 18519 ICAB. 5.- BANKIA SA representada por el procurador Sr. Ricardo de la Santa Márquez, defendido por el letrado Sr. Carlos Alberto Nieto Yuste colegiado nº 30471 del ICAB.

Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Pedro Ariche, como acusación particular PROINTRA SL y Luis Miguel representadas ambas por el procurador Sr. Jordi Pich Martinez y defendidas por el letrado Marc Font de Gloria, colegiado nº 25588 del ICAB. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada ANGELS VIVAS LARRUY, como tal en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Décima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Dña. ANGELS VIVAS LARRUY conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar los días 13 y 18 de julio con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de las personas acusadas, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación por el sistema Arconte 2.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP en relación al 250.5 CP y de un delito de Insolvencia punible del art. 257.1. 2º y 257.4 estimando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados Eufrasia , Erasmo sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando que se les impusieran las penas: por el delito de apropiación indebida la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP . Por el delito de insolvencia punible la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de multa de 20 meses con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP . Así como las costas.

Por vía de responsabilidad civil los acusados, y la entidad mercantil SORODESAN, S.L. indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad mercantil Prointra, S.L. en la cantidad de 145.000 € y al Sr. Luis Miguel en la cantidad de 145.000 € por la cantidad doblada de las arras penitenciales y no devueltas.

La Acusación Particular (Prointra SL, y Luis Miguel ) en la vista oral, calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 , 250.1-1 º, 6 º, 7 º y 250.2 del CP Alternativamente de apropiación indebida del art. 252 CP en relación al 249, 250.1, 1º6º7º y 250.2 del CP. y de un delito de Insolvencia punible del art. 257 , y un delito de estafa impropia estimando responsables del de estafa o alternativamente apropiación indebida a mismo en concepto de autores a los acusados Eufrasia , Erasmo , y del de insolvencia punible Eufrasia , Erasmo y Genaro . Caixa Laietana es participe a titulo lucrativo del art. 122 del CP , y por ello Responsable civil. De la estafa impropia son autores Eufrasia , Erasmo , y cooperador necesario Genaro . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando que se les impusieran las penas por el delito de estafa o su calificación alternativa la pena de ocho años de prisión y multa de 24 meses a razón de 25 euros por día de la que será responsable a tenor del articulo 31 la mercantil Sorodesan SL, así como la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Por la insolvencia punible la pena de prisión de cuatro años para cada uno de los acusados y multa de 24 meses a razón de 25 euros por día, de la que será responsable a tenor del artículo 31 la mercantil Sorodesan SL, Adquirent Inmobles SL y Caixa Laietana así como la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Así como la imposición de costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil interesa que se imponga por la estafa o alternativa de apropiación indebida 145.000 euros para cada uno de los acusadores (290.000 en total) por el desplazamiento patrimonial y 60.000 por perjuicios con el interés del 576 de la LEC. Por la insolvencia punible solicita la declaración de nulidad de los tres negocios jurídicos de compraventa, y en su defecto la restitución de 386.000 euros y 60.000 más por perjuicios materiales y morales. Y el interés legal del 576 Lec. Por el delito de estafa impropia deben restituirá los 145.000 euros cantidad entregada como parte del precio de la compraventa 60.000 por indemnización daños materiales (solo si no se impone la RC por estafa o sui alternativa apropiación indebida). Interesaba asimismo la condena como responsables civiles subsidiarios de las entidades SORODESAN SL, ADQUIRENT INMOBLES y CAIXA LAIETANA por los perjuicios causados.

TERCERO.- La Defensa de la acusada, Eufrasia mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, y la acusación particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución. La defensa de Erasmo mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución. La defensa de Genaro mostró su disconformidad con la calificación de la acusación particular negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

La responsable civil Sorodesan SL, solicita la absolución negando cualquier participación. Bankia hábitat SLU sucesora de 'Adquirent Inmobles SL' niega cualquier participación, y rechaza la pretendida declaración nulidad de las tres escrituras de compraventa, en su defecto la condena al pago de las cantidades dinerarias ya reconocidas por la sentencia civil. Interesa la imposición de costas de la parte a la acusación particular. Fundacio Iluro, Fundacio Privada Especial, niega la existencia de responsabilidad civil, y solicita la imposición de las costas de la parte a la acusación particular. Bankia SA niega toda responsabilidad civil.

PRIMERO.-

1º.1- Eufrasia , con DNI NUM000 , y Erasmo DNI NUM001 , mayores de edad y sin antecedentes penales, y la Eufrasia como Administradora de la entidad mercantil SORODESAN, S.L. y Erasmo como apoderado de hecho de la citada mercantil, actuando de común acuerdo y actuando el acusado como intermediario en las negociaciones, tenían la intención de construir entre los años 2006 y 2007 un edificio integrado por diversas naves en el solar ubicado en la localidad de El Vendrell, de la provincia de Tarragona inscrito en el Registro de la Propiedad de El Vendrell nº. 3 con el número de finca 20.611.

1º2.- El 30 de enero del año 2007 firmaron un contrato de arras penitenciales con la Sra. Magdalena , en su calidad de Administradora de la entidad mercantil Prointra, S.L. y con el Sr. Luis Miguel , en el que la entidad Sorodesan, S.L. se comprometía a construir 8 naves industriales, una de las cuales se vendería a aquéllos la nº 3, siendo el precio de las arras entregadas 145.000 €, pactando expresamente que tenían la condición de arras penitenciales del art. 1454 CC , siendo el precio total de venta 1.188.910 € y el momento de otorgamiento del contrato de compraventa durante el transcurso del año 2007. Este contrato no fue inscrito en el Registro de la Propiedad.

1º.3.- Ante la falta de iniciación de las obras en el periodo pactado, por las varias incidencias que ocurrieron con la municipalidad que exigió una modificación del proyecto por exceso de cabida y la modificación urbanística de algunas previsiones iniciales, que no fueron comunicadas por los acusados a los firmantes de las arras Prointra, S.L. y del Sr. Luis Miguel a los que daban largas, ante los requerimientos a Sorodesan, S.L. durante los años 2007 y 2008 a fin de que diese comienzo a las obras o procediesen a la devolución doblada de las arras, y a la vista de lo infructuoso de las reclamaciones, habiendo transcurrido el plazo pactado en el contrato de 30 de enero de 2007, se incoó ante el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Arenys de Mar un Procedimiento Ordinario de reclamación de cantidad con el número 643/2008, cuya demanda (entre cuyos pedimentos figuraba el embargo de la finca 20.611 anteriormente indicada) fue notificada a la Entidad Sorodesan, S.L. (en calidad de demandada) en fecha 17/12/2008, siendo posteriormente declarada en rebeldía conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil mediante Auto de 20/04/2009 debidamente notificado a la entidad demanda el 29/04/09, recayendo en dicho procedimiento sentencia en fecha 11/06/09 en la que se condenaba a la entidad Sorodesan, S.L. a abonar la cantidad de 290.000 € a los actores (Prointra, S.L. y Luis Miguel ) y que fue notificada a aquélla en fecha 25 de junio de 2011. No se efectuó anotación preventiva de la demanda en el Registro, ni tampoco de la sentencia.

SEGUNDO.-

2º.1- Pese a estar los acusados debidamente notificados del procedimiento de reclamación de cantidad incoado, siendo previsible el posible embargo de bienes de la sociedad demandada y con la finalidad de defraudar las legítimas expectativas y los derechos de crédito de sus acreedores, Prointra, S.L. y Luis Miguel , la acusada como representante de la entidad Sorodesan, S.L., de común acuerdo con el acusado y con la intervención de éste en las negociaciones, otorgó el 30 de abril del año 2009 una escritura pública de compraventa con Subrogación de hipoteca ante el notario de la localidad de Mataró, el Sr. Alvar Joseph Espinosa Brinkmann, con el nº. de protocolo 749 en la que la entidad Sorodesan, S.L. vendía a la mercantil Adquirent Immobles, S.L. diez plazas de aparcamiento, diez viviendas y diez trasteros sitos en la localidad de Calafell calle Rumania, todos ellos inscritos en el R. Propiedad de Calafell, por el precio global de 2.022.464,44 €, ascendiendo tal precio a la hipoteca que gravaban las fincas y en la que se subrogó la compradora, pero entregándose en el mismo acto por parte de la compradora nueve cheques a la vendedora cuyo importe ascendía a 277.488.81€. (Cheques al folio 253 T 1º) y una transferencia por 46.105,55 € ascendiendo a un importe total de 323.594,31 euros. La referida cantidad se entregó por Adquirent Inmobles a Sorodesan SL al haber repercutido ésta última a la compradora el IVA al tipo del 16%.

Los embargos que pesaban sobre las fincas a favor de Exavacions i Enderrocs Valles SL por importe de 70.109,40 euros, y de Comercial STC1S por importe de 43.056,92 estaban cancelados administrativamente (fol. 245 Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar).

Habían sido presentados a despacho los mandamientos expedidos por Organismo Autónomo de Gestión, a favor del Ayuntamiento de Vendrell por valor de 11.945,63) y de 14.294,72 a favor del Ayuntamiento de Calafell. (fol 245/246 Tomo 1º) y a favor de Pablo por importe de 172.000 euros).

2º.2.- Asimismo, pese a estar los acusados debidamente notificados de la sentencia de 11/06/2009 recaída en el procedimiento de reclamación de cantidad anteriormente referido, siendo racionalmente previsible el inicio de un proceso ejecutivo para hacer efectiva dicha sentencia y con la finalidad de defraudar las legítimas expectativas y los derechos de crédito de sus acreedores, la acusada como representante de la entidad Sorodesan, S.L., de común acuerdo con el acusado y con la intervención de éste en las negociaciones, otorgó el 30 de junio del año 2009 ante el mismo notario de la localidad de Mataró dos Escrituras Públicas de Compraventa con Subrogación de Hipoteca, siendo: A) con el protocolo nº. 1.118 la entidad Sorodesan, S.L. vendía a la mercantil Adquirent Immobles, S.L. la finca 20.611 inscrita en el R. Prop. De el Vendrell nº. 3 por el precio de 1.924.289,48 €, ascendiendo tal precio a la hipoteca que gravaba la misma y en la que se subrogó la compradora, pero entregándose en el mismo acto por parte de la compradora dos cheques (de 200.000 € y 103.173,47€) y una transferencia por valor de por 4712,84€ a la vendedora cuyo importe ascendía a un total de 307.886,32 €. La referida cantidad se entregó por Adquirent Inmobles a Sorodesan SL al haber repercutido ésta última a la compradora el IVA al tipo del 16%. (fol.197 T 1º).

B) Con el protocolo nº. 1119 la entidad Sorodesan, S.L. vendía a la mercantil Adquirent Inmobles la edificación urbana con el número de finca 39.281 inscrita en el R. Prop. De Calafell, cuyo precio era de 719.649,81 €, correspondiendo el mismo a la hipoteca que gravaba la finca y en la que se subrogó la compradora, pero entregándose a la vendedora en el mismo acto dos cheques (de 45.143,97€ y 70.000 €) cuyo importe ascendía a un total de 115.143 €. La referida cantidad se entregó por Adquirent Inmobles a Sorodesan SL al haber repercutido ésta última a la compradora el IVA al tipo del 16%.

Las anotaciones preventivas de embargo a favor de Luque elevadores 17173,9, la anotada a favor de Exacavacions i Enderrocs Valles SL por 70109,44, y la de COMERCIAL STC SL por 43.056,92, y la anotación a favor de Caixa de Estalvis Girona por 151.873 euros se encontraban cancelados.

Las cantidades percibidas por la Sorodesan SL de Adquirent Inmobles SL en concepto de IVA ascendieron en total a 746.623,63 €. No consta justificado el ingreso en la Agencia Tributaria, Por parte de Sorodesan SL se realizaron varios pagos a proveedores por importe que no alcanza los 10.000 euros, habiendo dispuesto los acusados de esas cantidades para sí mismos. La mercantil Prointra, S.L. y Luis Miguel no han percibido los 290.000 € debidos en virtud de la sentencia de 11/06/2009.

TERCERO.-

3º.1.- Don. Genaro , mayor de edad y sin antecedentes penales con DNI NUM002 actuó como apoderado de Adquirent Inmobles, sociedad participada de Caixa Laietana acudiendo al notario para la firma de las mencionadas escrituras sin tener conocimiento alguno de la deuda que tenían los vendedores y sin que esta, ni por el contrato de arras o por anotación preventiva de la demanda o de la sentencia recaída en el juzgado de Arenys, hubiera sido inscrita en el Registro de la Propiedad, para conocimiento de cargas respecto a terceros adquirentes.

CUARTO.-

4º1.-Por escritura nº 633, de 16/5/11, otorgada en Madrid ante el Notario Sr. Fernández Merino inscrita en el registro mercantil de Barcelona el 17/5/11 entre otras cosas, se segregaron los negocios bancarios de Caixa d'Estalvis Laietana para su integración en el banco Financiero y de Ahorros. SA (folios 1148 a 1182) consistente en la totalidad del negocio bancario y parabancario; excluyendo entre otros, la marca y los activos y pasivos afectos a la obra social.

4º2.- El 27/6/12 el FROB (fondo de reestructuración bancaria) se convirtió en única accionista del Banco Financiero y de Ahorros SA.

4º3.- Por escritura nº1038, de 19/4/13 otorgada en Barcelona ante el notario Sr. Jose Alberto Marín Sánchez, se transformo la Entidad Caixa d'Estalvis Laietana en Fundación de Régim Especial, por aplicación la legislación relativa a reestructuración y resolución de entidades de crédito y de la resolución ECO 2573/2012 de 23 de noviembre, con el 'Fundaciò Iluro Fundaciò Privada Especial', siendo sus bienes los de la entidad afectos a la obra social.(fol. 1223 T-)

Fundamentos

PRIMERO. Cuestiones previas

Se han planteado en fase de cuestiones previas la aportación por parte de la acusación particular de información registral de finca del Vendrell, y por parte de la defensa de Eufrasia 45 documentos con el fin de acreditar pagos efectuados por diversos importes, todo lo cual se admitió sin perjuicio de la valoración de la misma, quedando unida al rollo.

Por parte de las responsables civiles Caixa Laietana, alega insistiendo en lo ya expresado en otras ocasiones que se ha personado la Fundación Iluro y que en fecha 2/9/14 se dictó providencia por parte del Juzgado de Arenys de Mar estableciendo la sucesión procesal, que tal providencia es firme y que su presencia en juicio se limita a la citación efectuada por la Sala pues entiende que no debe comparecer al no tener personalidad jurídica, ya que Caixa Laietana no existe. Por su parte, la representación de Bankia SA pone de manifiesto que no estaba constituida en el momento en que se producen las operaciones de venta, por parte de los acusados de su patrimonio a Caixa Laietana, y por tanto no pudo recibirlos.

La Sala, a la vista de las alegaciones de las partes, cuya resolución se difirió a sentencia, concluye en el sentido de que Caixa Laietana no debió estar en el procedimiento, en primer lugar porque en efecto la providencia del Juzgado de Arenys de fecha 2/9/14 que obra al folio 1239 de las actuaciones, establece la sucesión procesal en favor de la mercantil Bankia SA y de la Fundación Iluro, y ambas se subrogan en la posición procesal, acuerdo que resulto firme, a pesar de que en las fechas 15/10/12 y 9/5/13 se había abierto el juico oral contra Caixa Laietana y trasladado para la calificación con posterioridad. Coincide la parte con el Ministerio Fiscal en la petición.

La acusación particular se ha opuesto insistentemente a ello y ha mantenido la acusación pero de un examen exhaustivo de la documental no podemos concluir lo que pretende en el sentido de que Caixa Laietana permanezca. Consta como hemos indicado en los hechos que hubo la segregación para los negocios bancarios y para-bancarios y la transformación en fundación comprensiva de los bienes afectados a la obra social.

Pero sobre todo, no consta que la parte que ha interpuesto la querella tuviera inscrita la deuda referida al importe del contrato de arras, ni este documento (fol 30 T.1) ni tampoco la demanda civil interpuesta para su reclamación. Por lo que mal pudieron integrarse en cualquier clase de bien de la entidad Caixa Laietana, o como diremos más adelante ser conocidos por terceros. La escritura que consta al folio 1182 Tomo 3 indica que pervive Caixa Laietana en aquel momento a los meros efectos registrales, sin sus activos, que fueron segregados (escritura nº 633, de 16/5/11), y posteriormente como consta, de lo que queda (marca y fondo social), se transforma, en la Fundació Privada (escritura nº1038, de 19/4/13), de conformidad con la legislación de reestructuración bancaria y del acuerdo de la Conselleria de Economía de la Generalitat resolución a la que aludimos en los hechos, siendo sucesivas en el tiempo las escrituras a las que nos referimos.

Por tanto nada queda de Caixa Laietana a la cual nada se le puede reclamar. Mas adelante trataremos el tema de fondo relativo a las posibles responsabilidades o no de Fundación Iluro y de Bankia SA, pero en esta primera aproximación en la cuestión previa, se resuelve ya el apartamiento de la causa de la representación procesal y letrada que lo ha sido a efectos formales y de constituir la litis ya que se había efectuado acusación, pero que ninguna responsabilidad se les puede exigir o imputar, y ello decimos a pesar de los términos del auto de apertura de juicio oral.

SEGUNDO.- Calificación del delito. Establecido lo anterior, para la adecuada resolución del asunto y la determinación de si las conductas declaradas probadas encajan en los tipos penales objeto de acusación, primeramente en cuanto a la calificación del hecho que hemos enumerado como primero en relación a si constituye o no delito de estafa y en su caso, sea como principal o alternativamente de apropiación indebida, resulta imprescindible resolver primero sobre la naturaleza de ese contrato de arras penitenciales que consta al folio 30 del Tomo 1, y la consideración que ha de tener, es decir, si goza de autonomía propia y se agota en sí mismo o bien si es parte del precio de la compraventa pactada como se sostiene por la acusación particular.

En cuanto al contrato de arras La Sala estima que el contrato en los términos que viene redactado y por su propia denominación y conteniendo la cláusula de penalización, tiene total autonomía y se agota en sí mismo de manera que el propio contrato contempla las consecuencias de su incumplimiento, no siendo parte de la compraventa, ni entrega de precio, como se deduce del pacto primero y tercero que consta en el contrato (folio 30 Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar) por lo que la Sala no tiene duda de que se trata de arras penitenciales.

Respecto al delito de apropiación indebida

Es ilustrativa la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial en la que se hace un análisis de la función del contrato de arras y sus clases, con cita abundante de jurisprudencia. STAP de 26/11/15 ECLI ES: APB: 2015:11280), ponente Ilmo. JM Torras, en la que se señala entre otras cosas ...'Y es que la entrega de arras supone un pacto accesorio al de un contrato de compraventa o bien, como ocurre en este caso, se une a un contrato de promesa de venta pudiendo cumplir diferentes funciones. Como mero anticipo del precio de un contrato ya perfeccionado -arras confirmatorias- como cuantificación anticipada de unos perjuicios dimanantes del incumplimiento contractual -arras penales- o bien (este es el caso del supuesto examinado) confiriendo a cada una de las partes contratantes la posibilidad de apartarse libre y unilateralmente del contrato con las consecuencias prevenidas en el art. 1454 del CC - arras penitenciales - esto es, debiendo perderlas el comprador si desiste del contrato o bien devolverlas por duplicado el vendedor si es él quien desiste o se aparta del negocio. En el caso que nos ocupa, las partes constituyeron un relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron, basándose en una relación de confianza general, propia del derecho privado, en el que existe la posibilidad de incumplimiento de las expectativas. Como señala alguna sentencia ' el título que creó la relación jurídica entre las partes (promotor-vendedor y compradores) no instituye una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de dar (entregar el objeto cuya venta se convierta y abonar el precio pactado) y hacer (elevar a escritura pública el contrato privado en un plazo temporalmente predefinido).

La obligación de devolución de la cantidad entregada por la compradora en concepto de señal y parte del precio nace cuando la parte vendedora no cumple la obligación pactada, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes (precontrato de compraventa) sino del incumplimiento por parte de una de las partes (la vendedora) de la prestación contractualmente asumida'.

Y es que precisa la STS 1-3-2006, no 247/2006, rec. 653/2004 . Pte: Andrés Ibánez, Perfecto, que ' es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar'.

Precisamente el contrato de arras sólo ha sido considerado apto para determinar un delito de apropiación indebida cuando quien se apropia de la suma es el intermediario (normalmente un agente del tráfico inmobiliario ) entre el comprador y el vendedor, pero cabria precisar ,en este caso, que el título hábil para la apropiación no lo es tanto el subyacente contrato de compraventa propiamente dicho, sino el mandato conferido por la propiedad transmitente cuando encarga a la intermediaria la gestión del negocio de venta de su finca, por lo que el ilícito ,caso de resultar acreditado, surgiría en todo caso de esta relación mandante- mandatario con respecto a las sumas que éste último está obligado a entregar a su poderdante como consecuencia del acto jurídico en su nombre verificado.

Partiendo de la premisa expuesta debemos excluir el encaje en la apropiación indebida pues como se dice no había la obligación de devolver ese dinero sino la obligación de elevar a escritura publica. Rn efecto, en el art. 252 del Código Penal , se establece que: 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negare haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. Partiendo de esta definición de la conducta típica, reiterada doctrina jurisprudencial ha venido señalando que se deben dar los siguientes requisitos: 1º, una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º, que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar, devolver o dar un destino legal o contractual a lo recibido; 3º, un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente, y 4º, la concurrencia de un ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia. Es decir, comete el delito de apropiación indebida 'quien, recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención,...' ( STS de 27 de diciembre de 2002 ).

Los requisitos necesarios, tanto objetivos como subjetivos del tipo penal, son los siguientes: 1º) el recibimiento de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble ajena en concepto de depósito, comisión o administración; -comisión en éste caso- 2º) un acto de apropiación o distracción; 3º) el nexo de la culpabilidad, en cuanto reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio o ánimo de lucro, que las sentencias del Tribunal Supremo de febrero de 1.990 y 18 de mayo de 1.994 , definen como 'cualquier provecho, beneficio, ventaja o utilidad, incluso altruista o contemplativa, que pueda derivarse de la apropiación del objeto'.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En definitiva a la luz de lo expuesto excluimos la concurrencia de este delito por lo que procede dictar una sentencia absolutoria. Por la misma naturaleza del contrato de arras penitenciales no se recibe con la obligación de devolver y esta queda excluida desde el momento en que se establece no solo la calificación que las partes le dan al redactarlo, sino que resulta evidente que cualquiera de las partes se puede volver atrás, o desdecirse con las consecuencias de perdida o de pago del doble. El contrato de arras penitenciales ni siquiera impedía la transmisión de la finca, por lo que no lo podemos integrar en la compraventa de la nave que les interesaba. Ello significa que al agotase en sí mismo y haberse planteado la demanda en vía civil, en la que ha recaído sentencia, concluída la vía para la reclamación y su impago no da lugar al ilícito de apropiación indebida.

Respecto al delito de estafa, del que acusa la acusación particular, debe también rechazarse porque este requiere el engaño previo y el hecho de que la disposición patrimonial se haya producido en base a este engaño. Consta de la prueba practicada no solo las declaraciones de los acusados Eufrasia y Erasmo que se conocían con la Sra. Magdalena , que precisamente el esposo de ésta era el constructor de la promotora, y que Luis Miguel era quien habitualmente se encargaba de las instalaciones relativas a la carpintería de aluminio.

No se acredita que hubiera engaño, sino la oportunidad de participar en un negocio, engaño que no se puede predicar de quien conoce el mundo inmobiliario, siendo además que las cantidades entregadas no son desdeñables, aunque la testigo Sra. Magdalena indica que confió en ellos y que no les unía amistad, los acusados dicen lo contrario, se reconoce por todos que visitaron el lugar, que se sabía cual era la inversión que pretendían hacer los acusados y la situación en la que estaban (compra del terreno, permisos para la construcción etc...) por lo tanto ese punto y elemento principal del delito no aparece en absoluto, es decir no entregan el dinero de las arras sin conocer los proyectos, no era la primera vez que trabajaban juntos y existía entre ellos una cierta relación de confianza.

En este caso la prueba no acredita los elementos del delito de estafa que se enumeran entre otras en la STS 13 de mayo de 2013 y son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En cuanto al engaño precedente, el TS tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ). Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla.

El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999 , de 22 - 6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).

En el caso que nos ocupa aparte de que para establecer que había estafa debía existir este engaño precedente que ya hemos concluido que no existe, la propuesta no generó error alguno sino que como hemos dicho era una propuesta para un negocio de futuro en que participaban todos en base a la relación anterior entre las partes, la confianza que se genera por haber trabajos anteriores y previsibles aunque en el juicio no quedaron explicitadas las relaciones entre los firmantes más que a través de las declaraciones de los acusados y el informe de la defensa. El testigo Sr. Luis Miguel indica que todos los contactos se hacen a través de la Sra. Magdalena que era la que tenía ese contacto, que él se dedica al negocio e carpintería metálica, la Sra. Magdalena indica que en efecto pasado un año desde el contrato de arras pierden la comunicación con los acusados.

Indica también que no inscribieron la demanda porque no pudieron aportar los 30.000 euros para la inscripción y que se vendió a terceros, que la confianza se había generado porque los acusados tenían relación (empresarial) con la mercantil Glas ya que había trabajado para Sorodesan SL, era la empresa de construcción que dirigía su marido, como consta en la declaración ante el juzgado (fol. 99) la Sra. Magdalena les contactó a través del mismo, y en juicio que era esta empresa Glas la que había efectuado los presupuestos de urbanización y construcción. En los informes de la defensa se indica que se acreditó antes del contrato de arras el proyecto, los presupuestos para la demolición y para la edificación, que la licencia estaba pagada (fols. 652 y 653), y consta el estudio geotécnico. Que precisamente la problemática surgió por la necesidad de modificar el proyecto dada la comunicación de la existencia de exceso de cabida por parte del Ayuntamiento.

La estafa, cuyo elemento nuclear es el engaño, no se ha producido las partes conocían sobre que versaba el negocio en el que hacían la inversión y se sometían a unas consecuencias, constando que incluso fueron a ver los terrenos y tuvieron reuniones, constaba planos de las construcciones etc. Lo que desactiva el dolo inicial de defraudación que no aparece, teniendo en cuenta además que no se trataba con neófitos, sino que precisamente la Sra. Magdalena y la sociedad de la que era administradora única se dedicaba, entre otras cosas, a negocios e inversiones, contando con el debido asesoramiento. Por lo expuesto también en este caso se dictara sentencia absolutoria del delito de estafa imputado al no haberse enervado la presunción de inocencia de ambas personas acusadas respeto al hecho primero y sus tres apartados.

Respecto del delito de insolvencia punible.

Los hechos relatados en el denominado hecho probado segundo con sus apartados 2.1 y 2.2 son legalmente constitutivos de un delito consumado Insolvencia punible, del art. 257. del CP , siendo aplicable por el momento en que se firmaron los contratos de compraventa por los que se vendió el patrimonio de Sorodesan SL a Adquirent Inmobles SL, en fechas 30/4/9, y 30/6/09, la disposición en la redacción anterior al reforma de la LO 5/2010 que entro en vigor el 23/12/10, El citado precepto 257 establecía que : ' 1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1º) El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2º) Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. 2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.'

El delito de alzamiento de bienes consiste en sustraer aquéllos que constituyen el activo de un deudor a la función de garantía, tratándose de un tipo pluriofensivo que protege tanto el derecho de los acreedores a no verse defraudados en la responsabilidad universal que resulta del art. 1911 CC -EDL1889/1-, como el bien general vinculado al recto funcionamiento del sistema económico crediticio. La dinámica comisiva puede adoptar distintas formas: actos de enajenación, actos de constitución de gravamen, destrucción material del bien, su ocultación o, incluso, la ficción o simulación de actos de disposición o de gravamen. Se trata de un delito especial propio del que es autor el deudor o bien la persona que administra a una persona jurídica; admite, no obstante, diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la participación necesaria, como contraparte en los actos de disposición o aumento del pasivo o bien colaborando a la realización de los actos que conforman el alzamiento ( STS 2ª-10/11/2006-2266/2005 -EDJ2006/319096-). Según la STS 1471/2004, de 15 de diciembre (rec. 2329/2003 ) - EDJ2004/219325-, dentro de esas múltiples variantes comisivas,

el delito concurre «(...) siempre que, de modo intencionado, se sustraen u ocultan bienes del deudor (sujeto activo del delito) a las posibilidades de ejercicio por parte del acreedor o acreedores de sus acciones civiles contra el patrimonio de aquél, de modo que el titular del derecho de crédito se ve imposibilitado para cobrar o gravemente obstaculizado en sus pretensiones al respecto, precisamente por esa conducta intencionada de sustracción u ocultación». Así pues, lo que se protege es la garantía que el patrimonio del deudor ofrece al acreedor para el cobro de su crédito, ex art. 1911 CC -EDL1889/1- ( STS 2ª-29/05/2006-312/2005 - EDJ2006/1983853-). Por ello, aclara esta misma sentencia que no se comete el delito cuando no existe sustracción u ocultación con la finalidad de impedir el ejercicio del derecho de crédito, por ejemplo, al pagar otros créditos diferentes de aquél por el que se sigue el procedimiento penal, incluso aunque el acreedor perjudicado ostentara un crédito preferente o privilegiado, de acuerdo con las normas de prelación de los arts. 1921 y ss CC -EDL1889/1.

La expresión «en perjuicio de sus acreedores» del precepto es interpretada por la Sala Segunda no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino como intención del deudor de salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores, de lo que se deducen tres consecuencias: 1ª. Debe haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes; 2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo; 3ª. Se configura así como un delito de tendencia: basta con la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, siendo suficiente con la ocultación o sustracción de bienes, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

Por tanto, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino que la ocultación o sustracción de bienes sea obstáculo para el éxito de la vía de apremio. El acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito. Ahora bien, es incompatible el delito con la existencia de algún bien no ocultado y conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda. El concepto de insolvencia - resultado exigido para la existencia del delito- no puede separarse de los adjetivos jurisprudenciales de «total o parcial, real o ficticia», constituyendo un impedimento u obstáculo importante para una posible actividad de ejecución de la deuda, de modo tal que sea razonable prever el fracaso en la eventual vía de apremio ( STS 2ª-27/12/2007-1404/2007 -EDJ2007/260281-; STS 2ª-27/11/2001- 4366/1999 -EDJ2001/46432-).

En una consolidada doctrina jurisprudencial, se exigen como tales: 1º. Existencia de un derecho de crédito -generalmente vencido, líquido y exigible- en el acreedor (siendo, no obstante, también frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad), así como de las correlativas obligaciones dinerarias en el deudor (ad exemplum, sentencia de remate procedente de un juicio ejecutivo que se tradujo en diligencias de requerimiento de pago y subsiguiente embargo); 2º. Ocultación o enajenación, real o ficticia, onerosa o gratuita, de los propios bienes, o bien simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los citados bienes al destino solutorio a que se hallan afectos; 3º. Situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la anterior actividad, en perjuicio del acreedor ejecutante; 4º. Concurrencia, como elemento subjetivo tendencial del injusto, de la intención de ocultar los bienes y perjudicar con ello al acreedor, entendido como un delito de mera actividad, de riesgo o de resultado cortado, de modo que basta con que se lleve a cabo la ocultación (entre otras, STS 2ª- 12/05/2009-1469/2008 -EDJ2009/134676-; STS 2ª-05/05/2009-1395/2008 -EDJ2009/92354-; STS 2ª-27/12/2007-1404/2007 -EDJ2007/260281-; STS 2ª-15/06/2006- 664/2005 -EDJ2006/98767-; STS 2ª-03/10/2005-1962/2004 -EDJ2005/152743-; STS 2ª-24/06/2005-2033/2003 -EDJ2005/119226-; STS 2ª-31/01/2003-2284/2001 - EDJ2003/1581-; STS 2ª-13/03/2002-997/2000 -EDJ2002/9853-; STS 2ª-30/11/2001-969/2000 -EDJ2001/53882-).

En el caso de autos llegamos a la conclusión que se cumplen los elementos del tipo penal. Ya se ha dicho que el contrato de arras no fue inscrito, pero era una deuda que los acusados tenían pendiente que debieron de comunicar a la entidad bancaria, y que en todo caso una vez que se produjo la 'dación en pago' que dicen se articuló como compraventa figurando en las escrituras de compraventa con subrogación de hipoteca a Adquirent Inmobles SL. Lo cierto es que en ese momento 30/4/09, y 36/6/09 recibieron de la entidad compradora las cantidades de 323.594 euros el 30/4/09; 307.886,32 euros y 115.143 euros el 30/6/09. La referida cantidad se entregó por Adquirent Inmobles a Sorodesan SL al haber repercutido ésta última a la compradora el IVA al tipo del 16%. En definitiva, las cantidades percibidas por la Sorodesan SL de Adquirent Inmobles SL en concepto de IVA ascendieron en total a 746.623,63 (323.594 €. + 307.886,32€ + 115.143 euros ) sin que conste justificado el ingreso en la Agencia Tributaria, de otra parte aunque fueran considerados los importes de pagos referidos a los documentos presentados en cuestiones previas, no impedían el pago de lo adeudado.

Es decir que no se destinaron a cubrir la deuda de 290.000 € (arras dobladas) que tenían con los denunciantes. Tampoco se ha acreditado por certificación de hacienda que hubieren pagado los impuestos, por lo que la alegación de que el dinero que reciben es para el pago del IVA, tampoco se acredita y en definitiva no consta a qué se destinó ese dinero ni tampoco a quienes pagaron y en qué conceptos. En suma han presentado después de tanto tiempo unos documentos que dicen son de pagos, ello desde luego ni justifica la suma recibida ni neutraliza el argumento de que no podían pagar porque no disponían del dinero. Los propios acusados dicen que han satisfecho otras deudas, tales como pagar a su hermano un año de hipoteca, pero lo que consta es que no contactaron con los querellantes ni se les ofreció pago parcial ni se hizo gesto algún para saldar la deuda. Finalmente debe señalarse que tampoco en el concurso que se presentó por parte de Sorodesan SL aparece contabilizada la deuda a la que se está haciendo referencia, y tiene el inicio en el contrato de arras firmado.

Habiéndose estimado cometido el delito de insolvencia punible no procede entrar en las alternativas indicadas de estafa impropia, del articulo 251.1 º y 2º del CP .

TERCERO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito de insolvencia punible son autores Eufrasia y Erasmo , por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P .

Procede absolver del referido delito a Genaro toda vez que actuó como mero apoderado de Adquirent Inmobles, SL acudiendo al notario para la firma de las mencionadas escrituras sin tener conocimiento alguno de la deuda que tenían los vendedores y sin que esta, ni por el contrato de arras o por anotación preventiva de la demanda o de la sentencia recaída en el juzgado de Arenys, constara inscrita en el Registro de la Propiedad. No teniendo conocimiento de la existencia de la referida deuda, ninguna participación se le puede imputar en la comisión del alzamiento.

CUARTO. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- El examen del espacio temporal para indagar sobre la concurrencia de dilaciones indebidas ha de fijarse excluyendo el tiempo transcurrido desde el primer señalamiento que efectuó la sala y éste, pues es evidente que fue por la actuación de la defensa que se mantuvo en el procedimiento con un solo procurador con interés que declaró contrapuesto sin comunicar ninguna objeción hasta el momento de la vista maniobra que la Sala sólo puede entender como dilatoria e interesada, y que no ha de beneficiar en nada a los acusados sino que ha provocado como ya se indicó en su momento enormes perjuicios en la dinámica de la Sección Décima que se vio abocada a cambios de agenda, debiéndose constatar la inutilidad del esfuerzo, y los costes que supone señalar un juicio con tantas partes, después de una suspensión que pudo evitarse de haber mediado un mínimo de lealtad procesal. La defensa en nada ha aludido a periodos de paralización más allá de la invocación genérica de que han transcurrido 6 años desde que se interpuso la querella.

Establecido lo anterior, aunque la causa se inicia en enero de 2010 y se califica por las acusación particular en septiembre de 2012 (fol. 801), y por las defensas en junio de 2014, ingresó en la Sala en el 11/2/15 habiéndose señalado el 33/2/16 en el contexto de señalamientos de la Sección y suspendido por causa imputable a la parte, señalándose nuevamente en 13 y 18 de julio de 2016 en que se ha celebrado. De manera que no entendemos habida cuenta de la complejidad documental y la solicitud de prueba que se ha realizado que concurran argumentos que sustenten la apreciación de la citada atenuante.

QUINTO. Penalidad.- Procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 20 meses con 8 euros por la insolvencia punible, la pena de prisión se impone en la franja de la mitad inferior pero no en la mínima porque se atiende a los hechos sucedidos y a la gravedad de la conducta. En cuanto a la cuota de la multa, se impone en la cuantía de 8 euros, cuota inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal (solicitaba 10 €) y la acusación particular (25 €). Dicha cuota se encuentra próxima al mínimo legal y dentro del primer tramo de la previsión de cuotas legalmente establecida que puede ir de 2 a 400 euros diarios ( STS 483/2012 ). Ello habida cuenta de las alegaciones de los acusados, en relación a su precaria situación económica actual, sin que conste documental que acredite otras circunstancias que justifiquen otra decisión. Se determina también respecto a la multa la aplicación del artículo 53 del CP en cuanto a la responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago de la misma, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

SEXTO. Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, la responsabilidad civil debe constreñirse al importe doblado de las cantidades entregadas en concepto de arras, es decir 145.000 euros para cada uno de los firmantes (POINTRA SL y Luis Miguel ), en total 290.000 euros.

Respecto a la petición de la acusación particular de 60.000 euros por los daños y perjuicios que vendrían a sumarse a la devolución de las arras dobladas (las arras ascendían a 145.000 euros) en el contrato (folio 30), se obliga en el pacto 1º a la devolución del doble si transcurrido un año no se cumplen las condiciones; y ello porque consideramos que el tiempo transcurrido y el periplo que han debido efectuar, impetrando el auxilio judicial ante diferentes ordenes jurisdiccionales entendemos que justifica el reconocimiento de la suma demandada de 60.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

Se rechaza la petición de que la responsabilidad sea de 386.000 en lugar de las arras dobladas, porque se refiere a la cantidad por la que se despachó la ejecución civil pero no a su importe.

De las mismas son responsables de forma conjunta y solidaria Eufrasia , administradora de la sociedad, Erasmo apoderado de hecho de la misma, y Sorodesan SL. Una vez establecidos los hechos a los que ya se ha hecho referencia, no procede hacer declaración alguna de responsabilidad civil a las mercantiles Adquirent Inmobles SL pues consta la absolución por el delito de insolvencia punible para quien fue apoderado de la misma, y en consecuencia se excluye también a quien la sucedió Bankia Hábitat SLU.

Asimismo, habiendo desaparecido Caixa Laietana, como se ha señalado en cuanto que su actividad bancaria y parabancaria fue segregada, nunca constó en los activos de la entidad, nada puede reclamarse a quienes por motivo de la reestructuración de las entidades bancarias se hicieron con los activos o con el fondo de la obra social. Las cantidades reclamadas en el presente procedimiento nunca se incorporaron a los activos ni de Caixa Laietana, ni de las referidas entidades, siendo los propios acusados quienes decidieron no aflorar la existencia de la deuda de la que tales entidades no tenían noticia. Desde luego la acusación particular por motivos diversos no llevó al registro la reclamación (demanda ante el juzgado de Arenys) de la deuda reclamada ni constaba la inscripción registral del contrato inicial de arras por lo que cuando se operaron las compraventas descritas en los hechos con Adquirent Inmobles SL (sociedad participada de Caixa Laietana), ésta nada podía saber de su existencia. En consecuencia responsabilidad se les puede derivar a las entidades en las que se segregó y en las que se transformó Caixa Laietana. La acusación contra Caixa Laeitana se ha sostenido sobre la premisa incorrecta de que ésta seguía existiendo, lo que como se ha explicado no se corresponde con la realidad.

No procede tampoco y como consecuencia de lo ya expuesto declarar la nulidad de las escrituras pues por las fechas en que éstas se produjeron Adquirent Inmobles SL fue un tercero de buena fe ya que nunca pudo conocer que existía la deuda que se reclama. Ello toda vez que consta que se extrajo nota simple del registro el día en que se firmó la compraventa con subrogación de hipoteca, liquidándose en ese momento como consta todos los embargos que estaban pendientes.

SÉPTIMO. Costas Procesales.- Los acusados debe ser condenados también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P . tratándose en este caso de tres personas acusada, dos de las cuales han lo han sido por tres delitos (estafa, apropiación indebida, e insolvencia punible) de los cuales solo se condena por uno (insolvencia punible) y al tercer acusado se le absuelve del único delito de insolvencia punible objeto de acusación; las costas que se devengan se fijan en función del número de delitos por los que se ha acusado (total 7) y en relación a los que se condena, así responderá Eufrasia y Erasmo de 1/7 avas partes de las costas que se devenguen. Declarándose de oficio 5/7 avas partes. Se incluyen las de la acusación particular en la proporción indicada.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Eufrasia Y Erasmo del delito de estafa del que les acusaba la acusación particular, y del delito de Apropiación indebida del que les acusaba el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Debemos absolver y absolvemos a Genaro del delito de insolvencia punible por el que venía siendo acusado por la Acusación particular. Ninguna responsabilidad civil se genera para Adquirent Inmobles SL, ni para BANKIA HABITAT SLU. declarando de oficio las costas que a su instancia se hayan causado.

Debemos absolver y absolvemos de la imputación de responsabilidad civil que se efectuaba por la acusación particular a CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, por estar extinta; a FUNDACIÒ ILURIO Fundació privada especial, y a BANKIA SA.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eufrasia Y Erasmo como autores de un delito de insolvencia punible del artículo 257.1 2º, del CP y 257.4º ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, a la pena de multa de 20 meses con una cuota diaria de 8 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago cada uno de ellos de las 1/7 avas partes de las costas causadas incluyendo las de la acusación particular solo en esa proporción. Se declaran de oficio los 5/7 avas partes restantes.

Como responsabilidad civil abonarán Eufrasia Y Erasmo y la entidad SORODESAN SL, conjunta y solidariamente, a la mercantil Prointra SL la cantidad de 145.000 euros, y a Luis Miguel la cantidad total de 145.000 euros por las arras penitenciales no devueltas, devengándose el interés legal del art. 756 de la LEC desde que sean requeridos de pago en la ejecutoria. Asi mismo s eles condena al pago de 60.000 euros, en concepto de daños y perjuicios, devengándose igualmente el interés legal antes dicho.

Provéase sobre la solvencia de las personas acusadas.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.