Sentencia Penal Nº 576/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 26/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA(PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 26/2021

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 31/20

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000

SENTENCIA Nº 576/2021

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JUAN MORA LUCAS

D. MANUEL MARCELLO RUIZ

En Girona a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 26/21, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 31/20 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, por UN DELITO DE LESIONES, contra Pedro Enrique, natural de Marruecos, nacido el NUM001 de 1991, hijo de Marco Antonio y de Rebeca, con pasaporte marroquí nº NUM000, en libertad por esta causa, por la que estuvo detenido los días 11 y 12 de mayo de 2017 y el 5 de abril de 2020, representado por el Procurador Sr. Pere Ferrer Ferreri y defendido por el Letrado Sr. Rubén Vidal Martín , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Artemio, representado por la Procuradora Sra. Mª Fe Alberdi Vera y dirigido por la Letrada Sra. Anna Pagès Cadena, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones agravadas del artículo 148.1 del Código Penal en relación con el artículo 147 del mismo texto legal en su redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, del que consideró autor a Pedro Enrique sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de tres años de prisión, la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas, interesando que, en concepto de responsabilidad civil, se le condenara a indemnizar a Artemio en 1.800 euros por los días que tardó en curar de las lesiones y en 13.703,02 euros por las secuelas.

Asimismo, en aplicación del artículo 89 del Código Penal el Ministerio Fiscal también interesó la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español con prohibición de regreso en el plazo de seis años desde la fecha de la expulsión debiéndose proceder al inmediato cumplimiento de la pena mientras se ejecuten los trámites de expulsión en cumplimiento de la DA 17ª de la L.O. 19/2003

SEGUNDO.-La Acusación Particular de Artemio calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148 1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 149 del mismo texto legal del que consideró autor al acusado Pedro Enrique, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera la penas de seis años de prisión.

Subsidiariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 148.1 en relación con el artículo 147 del Código Penal, por el que solicitó la imposición a Pedro Enrique de la pena de tres años de prisión y la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En ambos casos interesó el pago de las costas con inclusión de las de la Acusación Particular y que en concepto de responsabilidad civil, Pedro Enrique indemnizara a Artemio en 18.000 euros por las lesiones, cantidad a incrementar con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.-La defensa del acusado solicitó su libre absolución y alternativamente interesó la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal solicitando la imposición de la pena en su mínima extensión.

Hechos

PRIMERO. -Se declara probado que sobre las 23 horas del día 22 de junio de 2015, Pedro Enrique y Artemio se encontraron en la CALLE000 de DIRECCION001, en donde habían quedado para que el primero le devolviera al segundo la cantidad de 200 euros que le había anteriormente prestado, momento en que Pedro Enrique, con la intención de menoscabar su integridad física, propinó a Artemio un golpe en la cara con el puño cerrado, portando en la misma mano un objeto metálico no determinado que no consta que llegara a impactar en su rostro, que le causó la fractura de los huesos propios de la nariz y una herida inciso-contusa en la pirámide nasal.

Las lesiones sufridas por Artemio tardaron en curar 30 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y requirieron para la curación 10 puntos de sutura y tratamiento de la fractura de los huesos propios de la nariz, quedándole como secuelas la alteración de la respiración nasal y un perjuicio estético leve.

SEGUNDO.- Pedro Enrique carece de antecedentes penales y nació el NUM001 de 1991 en Marruecos. En el año 2007 se trasladó a España, ingresando en 3 de enero de 2008 en el centro de protección de menores DIRECCION002 de DIRECCION003 en el que permaneció hasta el 2 de febrero de 2009 tras alcanzar la mayoría de edad, obteniendo un permiso de residencia temporal que no renovó. El Sr. Pedro Enrique, habla y entiende perfectamente el español, ha permanecido en España hasta la fecha, efectuando diversos trabajos sin contrato, en la actualidad vive en DIRECCION004 en casa de una señora discapacitada a la que ayuda, y consta que tiene como únicos familiares un hermano que vive en España y un tío en Marruecos.

TERCERO.-La causa se incoó el 7 de agosto de 2015 y tras la práctica de declaraciones testificales, permaneció paralizada desde el 31 de mayo de 2016 al 11 de mayo de 2017 al no ser encontrado Pedro Enrique para recibirle declaración. Reanudada la tramitación, de dictó auto de incoación de procedimiento abreviado en fecha 5 de septiembre de 2017 que fue notificado al Ministerio Fiscal en fecha 13 de noviembre de 2017, quien presentó su escrito de calificación en fecha 19 de enero de 2018 habiéndolo hecho previamente la Acusación Particular en fecha 20 de septiembre de 2017, tras lo cual en fecha 19 de febrero de 2018 se dictó auto de apertura del juicio oral.

Tras presentar la defensa su escrito de conclusiones se recibió en 3 de mayo de 2018 la causa en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona para su enjuiciamiento, dictándose en fecha 1 de octubre de 2018 el auto de admisión de pruebas. Pero, tras comprobarse la existencia de un error en la designación del Juzgado de lo Penal como el órgano competente para el enjuiciamiento, se devolvió la causa en fecha 7 de marzo de 2019 al juzgado instructor para su subsanación, dictándose por este en fecha 18 de octubre de 2019 nuevo auto de apertura del juicio oral en el que se atribuyó la competencia para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial. Como no se encontró al acusado para la notificación de esta última resolución, en fecha 6 de febrero de 2020 se acordó su búsqueda y detención, siendo hallado en fecha 5 de abril de 2020. Una vez que le fue notificado en fecha 25 de junio de 2020 el auto, se dio nuevo traslado a su defensa para calificar en septiembre de 2020, evacuando tal trámite en marzo de 2021, tras lo cual se remitió la causa a la Audiencia Provincial, teniendo entrada en la Sección Tercera en fecha 30 de marzo de 2021 y celebrándose el juicio en fecha 9 de noviembre de 2021.

Fundamentos

PRIMERO. -La relación fáctica de los hechos consignados en el apartado primero de los hechos probados en relación al golpe recibido en la cara por Artemio ha quedado probado por las manifestaciones de éste y los informes médicos de primera asistencia -folio 8- y médico-forense - folios 33 y 34-.

Artemio denunció y ratificó en el Juzgado instructor y también en el acto del juicio haber recibido un golpe en la cara con un instrumento que no supo concretar, pero que dijo ser metálico o de hierro, a consecuencia del cual empezó a sangrar abundantemente por la nariz. Trasladado al centro de asistencia primaria de Cassà DIRECCION005, en el que entró a las 00.15 horas del día 23 de junio de 2015, le fue apreciada una herida inciso-contusa en la pirámide nasal y se constató a la exploración radiológica la fractura de los huesos propios de la nariz, practicándose sutura de la herida y siendo remitido a su domicilio con indicación de control médico en 2/3 días. El 18 de noviembre de 2015 fue reconocido por la médica-forense Dra. Flor, la cual emitió informe de sanidad en el sentido de que las lesiones tardaron en curar 30 días impeditivos y fueron tributarias de tratamiento médico -10 puntos de sutura y tratamiento de la fractura- y constatando la existencia de secuelas consistentes en una alteración de la respiración y desviación del tabique nasal.

Por las manifestaciones del propio lesionado y los informes médicos puede, por tanto, concluirse que Artemio recibió un golpe en la cara que le produjo una herida en la pirámide nasal y la rotura de los huesos propios de la nariz. La versión del Sr. Artemio sobre la agresión resulta también corroborada por la declaración efectuada por Lorenzo, quien le acompañó en coche al lugar del encuentro con el acusado y pudo ver desde el vehículo la agresión, aunque con las deficiencias propias de la distancia a la que se encontraba -unos 10 metros, según dijo-.

La Dra. Flor en el acto del juicio explicó que la lesión sufrida solo podía haber sido producida por el impacto de un objeto contundente contra la nariz, como, un puñetazo fuerte, un cenicero o un libro, por ejemplo, y descartó que pudiera haber sido causada por un objeto de márgenes cortantes o incluso un destornillador salvo que fuera el mango el que hubiera impactado contra la cara.

Artemio al formular la denuncia dijo que su agresor le dio con un objeto metálico en la cara sin poder concretar de qué objeto se trataba, aunque dijo que pudo ser un destornillador o una llave. En su declaración ante el juzgado instructor reiteró que el golpe lo recibió con un objeto metálico pero que no pudo ver qué objeto era ni de dónde lo sacó, lo que reiteró en el acto del juicio, en donde se volvió a referir a un destornillador.

El testigo Lorenzo manifestó en el juzgado instructor que su amigo fue agredido con un destornillador e incluso consta que dijo que vio este objeto en el suelo cuando se acercó. Sin embargo, en el acto del juicio dijo no saber exactamente el objeto con que su amigo fue agredido porque no lo pudo ver bien, manifestando que pudo ser un hierro o un destornillador y añadió que no vio un destornillador en el suelo y que el objeto lo tenía el agresor en la mano cuando le pegó a su amigo. No creemos que el testigo quisiera faltar a la verdad en sus manifestaciones para perjudicar al acusado porque no lo identificó en ningún momento como el agresor, lo que podría haber hecho de ser realmente su intención incriminarle falsamente, sino que pudo existir una confusión al transcribir su declaración a la vista de sus dificultades idiomáticas y no declarar con intérprete. Por otro lado, es factible que creyendo ver un objeto parecido a un destornillador, en un primer momento lo denominara como tal, aunque dada la distancia a la que se encontraba no pudiera asegurar que lo fuera como después manifestó en el acto del juicio.

A la vista de las declaraciones de los testigos no puede concretarse el objeto con el que refirieron se produjo la agresión, pero por los objetos a los que se refirieron como de posible utilización -un hierro o un destornillador- podemos concluir que era de metal, alargado, fino o como mínimo no muy grueso y de bordes redondeados porque, jamás se refirieron a un cuchillo u objeto similar.

Sentado lo anterior, que tal objeto fuera el que impactó contra la cara de Artemio, produciéndole las lesiones, no nos parece posible a la vista de sus características y el informe de la Dra. Flor, porque su posible utilización como objeto contundente contra la cara no se advierte de razonable concurrencia, ya que si se coge con la mano y se dirige contra la cara, lo que impactaría contra ella sería un extremo y la herida que produciría sería incisa y no inciso-contusa como explicó la facultativa. Tratándose de un destornillador, sería el mango lo que podría causar el tipo de herida que presentaba el Sr. Artemio, pero asir un destornillador por la parte metálica para golpear con el mango, no parece una postura natural ni tampoco cómoda para que el mango impactara con la fuerza necesaria, máxime si se desconocen las dimensiones del objeto.

No consideramos que los testigos faltaran a la verdad al decir que el agresor portaba en la mano un objeto metálico cuando propinó el golpe al Sr. Artemio, porque ningún motivo se advierte concurrente para justificar que mintieran en ese extremo cuando, además, si quisieran haberlo hecho lo lógico es que hubieran concretado el objeto de que se trataba poniéndose de acuerdo a tal efecto. Por ello, siendo la lesión compatible con un fuerte golpe dado con el puño en la cara, es perfectamente posible compatibilizar la versión de los testigos con las características de las lesiones, considerando que el agresor portaba el objeto metálico no determinado en la mano y que teniéndolo cogido entre los dedos doblados a su alrededor impactó el puño contra la cara del Sr. Artemio causándole la herida inciso contusa en la pirámide nasal y la fractura de los huesos propios de la nariz.

No constando que el resultado lesivo hubiera sido causado con un instrumento peligroso para la vida o la salud del Sr. Artemio, no puede aplicarse el subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal.

Tampoco puede aplicarse el subtipo agravado del artículo 148.2 peticionado por la Acusación Particular porque sustentándose en la privación al Sr. Artemio de toda posible defensa al ser sujetado por otras dos personas mientras era golpeado por el acusado, según resulta del relato de hechos de su escrito de acusación, el propio Sr. Artemio ya en el juzgado y después en el juicio oral descartó que hubiese existido tal sujeción.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal ya que las lesiones sufridas por Artemio requirieron para su sanidad tratamiento médico-quirúrgico, consistente en el caso de la herida inciso contusa en su sutura mediante 10 puntos. Como indican, entre otras muchas, la STS de 2 de abril de 2010, constituye doctrina jurisprudencial consolidada la de que los puntos de sutura, que sirven para acercar los bordes de la herida para su más rápida y segura cicatrización evitando así alguna posible infección, constituyen una operación quirúrgica, aunque sea de la llamada cirugía menor. En el caso de la fractura de los huesos propios de la nariz, aunque la médico forense no informó sobre los concretos actos médicos que se realizaron para su curación, sí dijo que fue necesario tratamiento y tratándose de una factura ósea con desviación del tabique nasal, la jurisprudencia señala que el criterio médico es la necesidad de tratamiento posterior a la primera asistencia.

Así, como indican las STS de 1 de marzo de 2002 y 22 de mayo de 2004, la fractura de los huesos propios de la nariz, constituye una lesión traumática que altera la configuración de la anatomía humana y que necesita ser tratada mediante actos médicos de carácter correctivo que tiendan a restaurar la estructura de los huesos tratando de consolidar su fractura y restituyéndolos a su situación natural. Por su parte la STS de 2 de noviembre de 2002 establece que, tratándose de la fractura del tabique nasal, 'el criterio médico es la necesidad de tratamiento posterior a la primera asistencia y así ha sido recogido en algunas sentencias de esta Sala como la de 21 de octubre de 1997 que ha señalado en términos generales la necesidad de tratamiento curativo de las fracturas óseas y, más en concreto y relacionado con tal necesidad en los casos de fracturas que afectan a la zona nasal, en las de 19 de noviembre de 1997 y 8 de junio de 1999'

No consideramos, sin embargo, subsumibles las lesiones en el artículo 150.1 del Código Penal, porque el Tribunal, tras la directa observación del rostro del acusado, aunque pudo apreciar una pequeña cicatriz en la pirámide nasal y una ligera desviación del tabique nasal, tales defectos estéticos deben ser calificados de leves, pues para ser apreciados requirieron que el Sr. Artemio se situara a escasa distancia del Tribunal y se dirigiera la vista específicamente en la nariz y, además, no consideramos que produzcan una fealdad en el rostro del Sr. Artemio.

Debe tenerse en cuenta al efecto que, como indica la STS 278/13 de 3 de marzo la deformidad se integra en el Código Penal como un elemento normativo que ha de ser valorado en cada caso concreto en el momento de subsunción de los hechos. Será necesario, por tanto, establecer la existencia o no de la deformidad a través de una valoración estética de la lesión producida

Como recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 1 de agosto de 2018, es doctrina jurisprudencial que la ' deformidad', en general, consiste en 'toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista' y que, cuando afecta al rostro, la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara

Sin embargo, en la misma resolución, se establece que para apreciar la deformidad no basta, por tanto, con que exista una irregularidad física visible y permanente, sino que será necesario además que suponga una desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, o lo que, es lo mismo, que la irregularidad tenga cierta entidad o relevancia, quedando excluidos los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanente, carezcan de importancia por su escasa significación antiestética.Este criterio también fue plasmado en las STS de 17 de septiembre de 1990 y 17 de mayo de 1996-.

La deformidad admite, por tanto, matices y gradaciones y por ello la Jurisprudencia ha declarado que su apreciación normalmente compete a la Sala de instancia que durante el juicio puede apreciar 'de visu' las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular( STS, 91/09 y 212/09).

La Sala, como ya se ha indiciado, pudo ver a escasa distancia el rostro del Sr. Artemio y no observó ninguna fealdad ostensible en el mismo, sin que nos hubiesen sido aportadas fotografías de su rostro con anterioridad a los hechos a fin de comprobar si ha existido el perjuicio estético alegado, Es cierto que la médica forense en su informe hace constar que vio fotografías y que se había producido tal perjuicio, pero, con independencia de que el transcurso del tiempo, al menos respecto a la cicatriz es seguro que ha minimizado el impacto estético, ese juicio valorativo es competencia de la Sala y no puede ser sustituido por el de la perito.

TERCERO.- .-Del indicado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27 y 28, párrafo 1 del Código Penal, el acusado Pedro Enrique.

El acusado ha negado siempre haber agredido al Sr. Artemio, pero este desde el primer momento manifestó que fue la persona que lo agredió, facilitando su nombre en la denuncia porque ya lo conocía al ser el hermano de un amigo suyo, y en el acto del juicio lo reconoció y manifestó que lo conocía muy bien. Además, dado el estrecho contacto entre agresor y agredido en el momento de los hechos y la existencia de una previa cita, según manifestó el Sr. Artemio, entre ellos, ningún posible error de identificación puede concurrir.

Por otro lado, ningún motivo se ha alegado ni se advierte que concurra para que el Sr. Artemio impute falsamente al acusado haberlo agredido y, desde luego, una deuda impagada de 200 euros no lo consideramos como tal, teniendo en cuenta que efectivamente el Sr. Artemio fue víctima de una agresión. No nos parece lógico ni razonable, ni se advierte verosímil que el Sr. Artemio hubiera sido agredido por un tercero y aprovechara para imputarle la autoría al acusado cuando este ha declarado que ni siquiera lo conocía, lo que excluye cualquier otra relación entre ellos distinta a la manifestada por el Sr. Artemio.

Por ello, consideramos que la declaración del Sr. Artemio sobre la identidad de su agresor constituye prueba de cargo suficiente para sustentara la autoría del acusado.

CUARTO.-En la comisión del mencionado delito concurren la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal peticionada por la defensa.

Tal como establece la STS 330/12 de 14 de mayo, que recoge la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, la apreciación de la atenuante exige constatar que: a) la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Se trata, por tanto, de comprobar si efectivamente ha existido un retraso relevante en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

En el caso enjuiciado, desde la incoación del procedimiento en agosto de 2015 hasta su enjuiciamiento en octubre de 2021 han transcurrido seis años, tiempo excesivo que no quedada justificado ni por la complejidad de la causa, que no la tiene, ni tampoco por aquellos períodos en que quedó paralizada al no poderse localizar al acusado, uno de ellos de un año entre el 31 de mayo de 2016 en que se acordó su detención hasta el 11 de mayo de 2017 en que fue detenido. Junto a la lentitud en el cumplimiento de los distintos trámites procesales, el período de dilación más relevante es el que se produjo entre el 3 de mayo de 2018, fecha en que concluida la fase intermedia del procedimiento la causa tiene entrada en un juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento, hasta el 30 de marzo de 2021 en que la causa tiene entrada en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial con el mismo fin. Dicha dilación vino motivada por un error en la determinación por el juzgado instructor del órgano competente para el enjuiciamiento que provocó que en marzo de 2019 el juzgado de lo Penal devolviera la causa al juzgado instructor, en fecha 18 de octubre de 2019 se dictara un nuevo auto de apertura del juicio oral y no fuera hasta marzo de 2021 cuando se remitió la causa a la Audiencia Provincial por la excesiva lentitud en el cumplimiento de los distintos trámites procesales.

Si bien las dilaciones no tienen la extraordinaria intensidad que exige la apreciación de la atenuante como muy cualificada -ocho años entre la imputación y el dictado de la sentencia cuando no lo justifica la complejidad de la causa - STS 388/2016 de 6 de mayo, 155/20 de 18 de mayo y 44/21 de 21 de enero, entre otras- sí que debe apreciarse la atenuante simple peticionada.

QUINTO.-Toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, según los artículos 109 y 116 del Código Penal, y debe ser condenado al pago de las costas conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En orden a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita una indemnización de 1.800 euros por las lesiones (a razón de 60 euros por cada día en que se tardó en alcanzar la sanidad- y 13.703,02 euros por las secuelas, mientras que la Acusación Particular solicita una indemnización global por ambos conceptos de 18.000 euros.

La Sala, para la fijación de las indemnizaciones, con el límite que supone las cantidades peticionadas por las acusaciones, aplicará con carácter orientativo el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación establecido en el Anexo al Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/04 de 29 de octubre tras la modificación operada por la Ley 35/2015 de 22 de octubre.

Aunque se trata de un baremo establecido para la indemnización de los daños y perjuicios causados en accidentes de tráfico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha avalado su utilización con carácter orientativo para fijar las indemnizaciones derivadas de infracciones dolosas porque se ha revelado como un instrumento útil y eficaz para valorar económicamente conceptos de imposible traducción crematística, como el dolor -físico o moral- o la pérdida de salud, y ha establecido también la procedencia de incrementar las indemnizaciones fijadas en estricta aplicación el baremo por la mayor aflicción o daños moral que comporta el carácter intencionado del daño físico infligido - STS, entre otras 186/06 de 14 de febrero-.

Respecto a las lesiones, la indemnización de 60 euros por día de curación peticionada por el Ministerio Fiscal se advierte adecuada, tratándose de días impeditivos en los que el perjudicado no ha podido desarrollar sus ocupaciones habituales que no consta que le hayan causado una pérdida grave en su calidad de vida. El baremo actualizado para el año 2021 prevé una indemnización de 54,78 euros por día, por lo que la fijación en una cantidad superior, teniendo en cuenta el carácter doloso de las lesiones resulta correcto.

Respecto a las secuelas, el informe médico forense valora la secuela de alteración de la respiración nasal en 5 puntos. Se trata de una alteración funcional la determinación de cuyo alcance consideramos que compete al médico forense, pero no así la de la secuela estética, pues fijado el perjuicio estético en moderado y valorado en 10 puntos en el informe medio-forense, consideramos, por los motivos ya explicados, que el perjuicio debe considerarse leve y de una puntuación entre 1 y 6 puntos asignarle 4.

Conforme al baremo actualizado para el año 2021, atendida la edad del lesionado en el momento de los hechos, le correspondería una indemnización por secuelas de 8.955,78 euros que incrementaremos en un 20% por el carácter doloso de las lesiones, resultando una indemnización de 10.747 euros, por lo que la indemnización total se fija en 12.547 euros.

Procede también condenar al acusado al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular expresamente peticionadas por esa parte.

Así, en materia de costas de la Acusación Particular, tras abandonarse el de la relevancia de su actuación, rige el criterio de la procedencia intrínseca de su inclusión, salvo cuando haya formulado pretensiones infundadas no aceptadas o absolutamente heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, siempre que hayan sido éstas las acogidas por la sentencia ( STS, entre otras de 2-2-2004, 22-6-2005 y 12-4-2006 y 28-4-2010).

En el caso enjuiciado, las pretensiones en el ámbito penal formuladas por la Acusación Particular, aunque no fueron totalmente acogidas al no condenarse por el tipo del artículo 149 del Código Penal ni por el subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal, la acusación formulada por esos tipos no puede en absoluto considerarse infundada y en el ámbito civil, aunque tampoco se concedió toda la indemnización solicitada por dicha acusación lo fue por una razonable discrepancia en la apreciación de la gravedad de las secuelas

SEXTO.-En orden a la pena a imponer al acusado, el tipo básico de lesiones del artículo 147 del Código Penal establece las penas alternativas de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, considerando la Sala que la entidad de las lesiones exige la imposición de la pena de prisión.

Como concurre una circunstancia de atenuación la pena debe ser impuesta en su mitad inferior -prisión de tres meses a diecinueves meses y quince días- y valorando, por un lado, que aunque la agresión no se realizó con un instrumento peligroso, su porte por el acusado en el momento de la agresión incrementó el riesgo para la integridad física de la víctima pero también que la atenuante de dilaciones indebidas tiene una intensidad especial por lo dilatado del tiempo que ha tardado en juzgarse la causa, estimado adecuada la imposición de una pena de catorce meses de prisión.

SÉPTIMO.-La sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del acusado de España no la consideramos adecuada por desproporcionada.

El artículo 89 del Código Penal vigente en el momento de la comisión del delito establecía de manera imperativa la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años por la de expulsión del territorio español, de manera que sólo excepcionalmente se admitía el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario. Pero la importante sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004, huyendo del automatismo en la aplicación del precepto, consideró que debía ser interpretado desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que el mismo puede tener para derechos fundamentales de las personas - sea o no inmigrante, sea ilegal o no- que están reconocidos no sólo en la Constitución sino en los Tratados Internacionales firmados por España. De manera que además de la naturaleza del delito como argumento que justifique la excepción, debía atenderse a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del reo, como lo es su vinculación con el territorio por diversas vías, como la familiar, laboral, patrimoniales y sociales a fin de evitar que la medida de expulsión no resulte desproporcionada a la infracción penal cometida. Por ello y para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, resulta imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar, para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Dicha doctrina ha sido reiterada en STS, entre otras, de 23-11-2003, 13-11-2007, 17-12-2008, 19-2-2009 y 28-9-2010).

Precisamente, ante la realidad de la afectación que la medida de expulsión puede tener para derechos fundamentales de las personas que están reconocidos no sólo en la Constitución sino en los Tratados Internacionales firmados por España, la Ley Orgánica 1/15 de 30 de marzo que entró en vigor el 1 de julio de 2015, modificó el punto 4 del artículo 89 del Código Penal, y, recogiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional en la materia, prevé la posibilidad de que no se acuerde la expulsión cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada por el impacto que el cumplimiento de la medida tendría en la vida privada y familiar del extranjero.

Como recuerda la Circular 7/15 de la Fiscalía General del Estado, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos sobre la interpretación del artículo 8 del Convenio fijando los límites de la expulsión administrativa o judicial, para valorar la proporcionalidad de la medida deberá valorarse el tiempo de residencia del penado en territorio español, la situación familiar, el impacto de la medida sobre los miembros de su núcleo familiar, el estado de salud, el tipo de migrante y su vinculación con el país del que procede.

Pedro Enrique, consta que llegó a España en el año 2007, cuando tenía 16 años, y permaneció ingresado en un centro de acogida de menores hasta cumplir los 18 años, permaneciendo desde entonces en España, en situación regular durante un tiempo y desde que caducó su permiso de residencia en situación ilegal. El acusado lleva, por tanto, parte de su minoría de edad y toda su vida adulta en España; aunque en situación ilegal habla y entiende correctamente el idioma, no nos consta que tenga familia en Marruecos, país del que salió siendo un niño, y sí un hermano en España. Si bien el acusado no ha formado una familia en España ni lógicamente por su situación irregular puede trabajar de forma legal, su vinculación con este país es de mucha mayor intensidad que con el suyo propio, pues no consta que tenga allí más vínculo familiar que un tío que dijo haber regresado a Marruecos desde España.

Por otro lado, el acusado en el momento de los hechos no consta que tuviera antecedentes penales y la pena finalmente impuesta se encuentra próxima a la de un año, límite penológico actual para poder acordar la sustitución por la expulsión.

A la vista de las circunstancias personales y de la gravedad del delito cometido, la sustitución de la pena de catorce meses de prisión por la expulsión del territorio español resulta desproporcionada y no puede ser acordada.

Respecto a la posible suspensión de la ejecución de la pena impuesta, firme que sea esta resolución deberá decidirse sobre la misma en ejecución de sentencia puesto que no se dispone de una hoja histórico penal actualizada del acusado para poder valorar su peligrosidad criminal y si, por tanto, el cumplimiento efectivo de la pena resulta necesario para evitar la reiteración delictiva.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

QUE CONDENAMOS A Pedro Enrique como autor de UN DELITO DE LESIONES, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de CATORCE MESES DE PRISIÓN, a las accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular, así como a que indemnice a Artemio en la cantidad de DOCE MIL QUINIETOS CUARENTA Y SIETE EUROS (12.547), más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Sra. Magistrada Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.