Sentencia Penal Nº 576/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10766/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 576/2022

Fecha de sentencia: 09/06/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10766/2021 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 24/05/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Procedencia: SEC. 4ª AP PONTEVEDRA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: BDL

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10766/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 576/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 9 de junio de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del encausado DON Valentín,contra Sentencia 70/2021, de 29 de septiembre de 2021 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, desestimatoria del recurso de apelación (Rollo de apelación 73/2021) interpuesto frente a la Sentencia 24/2021 de 25 de mayo de 2021 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictada en el Rollo de Sala PO 53/2020 dimanante del Sumario núm. 332/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Tui, seguido por delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito de agresión sexual y un delito de lesiones, contra mencionado recurrente. Los Magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido en Sala para la deliberación y fallo del presente recurso de casación. Han sido parte en el presente procedimiento: el Ministerio Fiscal, y como recurrente el encausado Don Valentín representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Concepción Villaescusa Sanz y defendido por la Letrada Doña Virginia González Martínez de Alegría.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el PO 53/20 que dimana del Sumario núm. 332/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Tui seguido por delito de allanamiento de morada en concurso medial con el delito de agresión sexual y otro de lesiones, contra DON Valentín, con fecha 25 de mayo de 2021 dicta Sentencia núm. 24/21, cuyos HECHOS PROBADOSson los siguientes:

'Probado y así se declara que el acusado, Valentín, mayor de edad, con .antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación de prisión provisional por esta causa desde el 14/02/2020, sobre las 5:45 horas del día 8 de septiembre de 2018, se personó en el domicilio de Modesta, sito en el BARRIO000 n° NUM000, de Tomiño Pontevedra y, tras llamar a la puerta, fingiendo voz de mujer, dijo ' Modesta soy Ramona, pódesme abrir'- logrando que Modesta se levantase de la cama y fuese a abrir la puerta para ver qué le pasaba a su vecina. Al abrir y ver que no era Ramona, intentó cerrar la puerta pero no pudo porque el acusado la agarró fuerte por los brazos y la empujó hacia el interior de la vivienda. Al llegar al salón la tiró al suelo y se colocó de rodillas entre las piernas de Modesta y, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, metió la mano por debajo de la camiseta del pijama que aquélla llevaba puesta y le tocó los pechos, comenzando Modesta a gritar al tiempo que intentaba quitarle a su agresor la prenda que le cubría el rostro, sin conseguirlo. El acusado, para, evitar que Modesta siguiese gritando, sin variar su posición, tapó con una mano la nariz y la boca de la víctima al tiempo que con la otra mano siguió realizando tocamientos por el cuerpo de aquélla llegando a introducir sus dedos en la vagina de Modesta produciéndole dolor. A continuación, y sin solución de continuidad, con la finalidad de menoscabar la integridad física de la víctima, el acusado cogió a ésta por la cabeza y se la golpeó repetidamente contra el suelo. Tras estos hechos el acusado abandonó el lugar dejando a la víctima tirada en el suelo.

En todo momento y para ocultar su identidad, el acusado llevó puesta una sudadera con capucha con la que se cubrió la cabeza, llevando también tapado el rostro con otra prenda que solo dejaba visibles los ojos; asimismo, llevó las manos cubiertas con guantes.

Como consecuencia de los hechos, Modesta sufrió lesiones consistentes en 'herida inciso contusa en región parietal derecha con dos heridas más superficiales a cada lado de la anterior, hematoma en párpado superior izquierdo, edema nasal, erosiones y excoriaciones en región nasal, perinasal y en párpado inferior derecho aproximadamente 1/1,5 cm, y, erosiones en cara interna ambos muslos, simétricas, compatibles con roce', lesiones las que tardó en curar 7 días de perjuicio básico, precisando de intervención quirúrgicadel grupo o (herida de menor cuantía - sutura), no residuándole (sic) secuelas pero sí un perjuicio estético consistente en cicatriz cubierta por cabello no valorable.'

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autor penalmente responsable de un DELITO DE ALLANAMIENTO-DE MORADA EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO AGRESIÓN SEXUAL EN LA MODALIDAD DE VIOLACIÓN Y CON UN DELITO DE LESIONES, ya definidos, al acusado, Valentín, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; asimismo se le imponen al condenado la prohibición de aproximación a Modesta, a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier otro que frecuente a una distancia no inferior a 300 metros por tiempo superior en 5 años al de duración de la pena de prisión, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por igual tiempo; todo ello con expresa imposición de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Modesta en la cantidad de 300 euros por las lesiones causadas; dicha cantidad devengará el interés legal del Art. 576 de la LEC.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala Civil, y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el plazo de los 10 días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación(Rollo de apelación 53/20) que fue resuelto por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por Sentencia 70/21, de fecha 29 de septiembre de 2021, que acepta los HECHOS PROBADOSde la sentencia de instancia.

El Fallode mencionada resolución es el siguiente:

'1°.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del procesado Valentín contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2021 dictada en el Procedimiento Ordinario 53/2020 por la Sección 4a de la Audiencia Provincial de Pontevedra, la cual se confirma en su integridad.

2°.- Condenar al mencionado recurrente al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparófrente a la misma recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del encausadoDON Valentín, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formulado por la representación legal de DON Valentín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de Ley, al amparo de número segundo del artículo 849 de la LECrim., por existir error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo segundo.-Por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber infringido normas penales de carácter sustantivo al existir una aplicación indebida de los artículos 178, 179, 147.1, 202 y 77.1 y 3 del Código Penal.

QUINTO.-Instruido el MINISTERIO FISCALdel recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de fecha 18 de febrero de 2022; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 24 de mayo de 2022; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con fecha 29 de septiembre de 2021, confirmó la dictada por la Audiencia Provincial, de Pontevedra, Sección Cuarta, que condenó a Valentín como autor criminalmente responsable de un delito de allanamiento de morada en concurso medial con un delito agresión sexual en la modalidad de violación y con un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de once años de prisión con las accesorias que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, costas e indemnización civil, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del referido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando error de hecho en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Tales documentos son los siguientes:

1.- Dictamen M18-11112 de 13 de octubre de 2020 (folios 199 y siguientes) en el particular relativo a las muestras de la mano derecha de la víctima y la obtención de un haplotipo de varón distinto al del recurrente.

2.- Dictamen M18-11112 de 21 de junio de 2019 (Folios 96 y siguientes) en tanto que 'no se detecta ADN de varón en los hisopos genitales externos de introito vaginal, vaginales ni de cérvix tomados a doña Modesta'.

3.- Informe médico forense del 27 de octubre de 2020 (folios 338 y 339) en la consideración médico legal octava 'no se han observado lesiones en región genital'.

Conviene dejar sentado que los hechos probados de la sentencia recurrida narran el violento ataque sexual sufrido por Modesta, cuando se encontraba durmiendo en su casa, por parte del acusado, el cual penetró en la vivienda de madrugada, agarrándola fuerte por los brazos y la empujó hacia el interior de la vivienda. Al llegar al salón la tiró al suelo y se colocó de rodillas entre las piernas de Modesta y, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, metió la mano por debajo de la camiseta del pijama que aquélla llevaba puesta y le tocó los pechos, comenzando Modesta a gritar al tiempo que intentaba quitarle a su agresor la prenda que le cubría el rostro, sin conseguirlo. El acusado, para evitar que la víctima siguiese gritando, sin variar su posición, tapó con una mano la nariz y la boca de la víctima al tiempo que con la otra mano siguió realizando tocamientos por el cuerpo de aquélla llegando a introducir sus dedos en la vagina de Modesta produciéndole dolor. A continuación, y sin solución de continuidad, con la finalidad de menoscabar la integridad física de la víctima, el acusado cogió a ésta por la cabeza y se la golpeó repetidamente contra el suelo. Tras estos hechos el acusado abandonó el lugar dejando a la víctima tirada en el suelo.

En todo momento y para ocultar su identidad, el acusado llevó puesta una sudadera con capucha con la que se cubrió la cabeza, llevando también tapado el rostro con otra prenda que solo dejaba visibles los ojos; asimismo, llevaba las manos cubiertas con guantes.

La víctima citada, sufrió las lesiones que se describen en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Con los documentos citados pretende el recurrente combatir el juicio de autoría que llevó a cabo la Audiencia, y fue ratificado por el Tribunal Superior de Justicia.

Pero los documentos que propone el recurrente son incompletos, en tanto que la prueba tomada en consideración por la sentencia recurrida es muy consistente al respecto.

En efecto, el Tribunal de apelación dedica los fundamentos jurídicos segundo y tercero al análisis de esta cuestión.

Como es de ver, la prueba biológica de ADN, determinó contundentemente que se halló material genético del procesado no solo en la vivienda, a la que nunca había accedido antes, sino también en el pijama que llevaba Modesta durante la agresión y bajo las uñas de la víctima quien trató de quitarle la capucha que ocultaba el rostro del agresor sin conseguirlo.

El recurrente cita de modo sesgado una parte del contenido de las pruebas periciales omitiendo precisamente aquellos puntos tenidos en cuenta por el Tribunal como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Se obtuvo perfil genético indubitado de la víctima y el mismo perfil en la sangre del suelo y en el marco de la puerta del salón. Por otra parte, el perfil del procesado junto con el de la víctima aparece también en los restos de sangre recogidos en la puerta del salón, donde también se obtuvo perfil genético de cromosoma Y es coincidente con el del procesado.

El informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil de fecha 10 de enero de 2020, debidamente ratificado en sede plenaria, concluye lo siguiente:

1) Que han obtenido perfil genético indubitado de la víctima, Modesta (de la tarjeta con muestra indubitada de saliva que les fue remitida).

2) Que de la sangre presente en el suelo de la vivienda y en el marco de la puerta del salón se ha obtenido un mismo perfil genético de mujer que es coincidente con el perfil genético indubitado de la víctima, Modesta.

3) Que de los restos orgánicos en los que se detecta sangre presente en otro de los hisopos pasados por el marco de la puerta del salón, se ha obtenido una mezcla de perfiles genéticos, siendo en dicha mezcla compatibles como contribuyentes, los perfiles genéticos indubitados de Modesta y el de Valentín (éste obtenido de un informe previo el referenciado como 15/10995-01/BI). Asimismo, se ha obtenido perfil genético de 'Cromosoma Y', el cual es coincidente con el perfil genético indubitado de 'Cromosoma Y' de Valentín.

Por otra parte, el tribunal se basó, asimismo, en el informe del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, debidamente ratificado, realizado sobre las muestras tomadas a la víctima por las médicos forenses que realizaron la exploración de la misma el día de los hechos, recogiendo muestras indubitadas de mucosa oral, diversos hisopos de barrido en diferentes zonas corporales, uñas de ambas manos, así como camiseta de manga corta y pantalón corto de pijama, prendas éstas que Modesta llevaba puestas al tiempo de los hechos, tal y como la misma afirmó en el acto del juicio. Asimismo, recibieron para cotejo, una vez identificado el acusado a través de su perfil genético en el informe de Criminalística de la Guardia Civil anteriormente referenciado, dos tarjetas con muestra indubitada de mucosa oral pertenecientes a Valentín, toma de muestra que figura a los folios 181 y siguientes de la causa, informada y consentida por el encausado. Y, tras los exámenes-oportunos y en lo que ahora interesa, concluyen lo siguiente:

A partir del lavado de las uñas de la mano izquierda y de la muestra M18-11112-43-1 recogida en el lado delantero izquierdo de la cinturilla del pantalón del pijama de Modesta, mediante análisis de marcadores STR del 'cromosoma Y', específicos de varón, se obtiene un haplotipo (perfil genético) que coincide con el haplotipo de Valentín, para los marcadores genéticos en los que se obtienen resultados concluyentes.

Como dice el Ministerio Fiscal, ciertamente, en los restos de la mano derecha de la víctima no apareció o no se detectó perfil genético del procesado, pero no fue así en relación con la mano izquierda, en donde, como acabamos de exponer, apareció perfil genético del procesado en los restos encontrados en las uñas de la víctima, así como en la cinturilla del pantalón del pijama que vestía al tiempo de los hechos, siendo los resultados concluyentes.

En suma, el recurrente propone como documentos literosuficientes, los dictámenes que hemos citado: uno de la mano derecha, que no tuvo incidencia en la identificación, pues se actuó con los restos de material genético hallados en la mano izquierda (rastros encontramos en las uñas de la víctima).

Lo propio respecto al introito vaginal, cuando es lo cierto que los hechos probados no describen penetración alguna, sino introducción de los dedos del acusado en la vagina, razón por la cual no aparecen restos genéticos en su interior.

Y finalmente, un dictamen médico forense que informa sobre la falta de lesiones en la vagina de la víctima, cuando es lo cierto que en momento alguno se ha declarado como probado que se causaran tales lesiones, pues el suceso declarado como acaecido es compatible con tal introducción sin producir lesiones.

Por otra parte, en ciertos aspectos como la introducción de los dedos del procesado en la vagina de la víctima, la pericial no es la única prueba ya que contamos con la declaración de dicha víctima y la no aparición de lesiones en dicha zona no indica por sí sola que dicha introducción no se hubiera producido.

Para finalizar, hemos de recordar que jurisprudencia de esta Sala Casacional, señala que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas. No obstante, hemos admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque:

a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable.

Pues, bien, en el presente caso no concurren los expresados requisitos para que la prueba pericial pueda servir de base para un motivo por error facti. Y es que el Tribunal nunca se ha apartado del contenido de dichas pericias.

Ya hemos explicado que si bien en la mano derecha de la víctima no se obtuvo perfil genético del procesado, éste apareció y así se recoge en los mismos informes periciales, en la mano izquierda, así como en el pijama que tenía puesto la víctima al tiempo de su ocurrencia y en distintas partes de la casa donde estos hechos se cometen. En consecuencia, los supuestos documentos carecen de la indispensable literosuficiencia puesto que no evidencian error valorativo alguno.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el segundo motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la infracción de los arts. 178, 179, 147.1, 202 y 77.1 y 3 del Código Penal por aplicación indebida.

Pero el recurrente parte de la estimación del motivo anterior, como modo de modificar la declaración de hechos probados y como presupuesto metodológico para su viabilidad.

Ahora bien, no procediendo la estimación de tal motivo, se viene abajo toda la argumentación del recurrente, el cual, por cierto, no respeta los hechos probados, como el cauce impugnativo que ha elegido para conducir su queja casacional le obliga, so pena de inadmisión, que ahora se traducirá en desestimación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales al recurrente por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º.- DESESTIMARel recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado DON Valentíncontra Sentencia 70/2021, de 29 de septiembre de 2021, de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

2º.- CONDENARa dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3º.- COMUNICARla presente resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.