Sentencia Penal Nº 577/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 7/2011 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo Sumario núm. 7/2011

Referencia de procedencia:

Juzgado de Instrucción 5 de Sabadell

sumario núm. 6/2010

SENTENCIA NÚM. 577/2011

Magistrados/das:

Juli Solaz Ponsirenas

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 7/2011, sumario núm. 6/10 , procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Sabadell, seguida por delito agresión sexual y robo con intimidación contra Jaime , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Castellbell i El Vilar, hijo de Joaquín y Josefa, con domicilio en la CALLE000 , número NUM001 de Sabadell.

Han sido partes el acusado Jaime , representado por la procuradora Araceli García Gomez, y defendido por el letrado Antonio José Guerrero Méndez, la acusación particular Angelina , representada por el procurador Alberto Inguanzo Tena, y defendida por el letrado Jaume López Casanova, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Juli Solaz Ponsirenas.

Barcelona, veintiseis de octubre de dos mil once.

Antecedentes

Primero. El juzgado de Instrucción número 5 de Sabadell tramitó el sumario número 6/2010, declarando procesado en el mismo a Jaime, por los delitos de robo con intimidación y agresión sexual, según lo dispuesto en el Libro segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.

Segundo. El Ministerio Fiscal , en el acto del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos imputados al acusado como constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237, 242.1º y 2º del Código Penal y un delito de violación, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , concurriendo en el segundo de los delitos citados las agravantes de abuso de Superioridad y aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar, prevista en el artículo 22.2º del Código Penal, y la agravante de reincidencia , prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal ; de los que es autor el acusado Jaime, solicitando para el mismo la imposición de las siguientes penas: para el delito de robo con intimidación, la pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para el delito de violación, la imposición de la pena de doce años de prisión , con inhabilitación absoluta durante el tiempo de al condena y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57.1 del Código Penal, la imposición al procesado de la pena de prohibición de aproximarse a distancia inferior a mil metros de Angelina , así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otro frecuentado por ella , por tiempo Superior en diez años a la duración de la pena de prisión impuesta; pago de las costas y como responsabilidad civil que se haga entrega definitiva a la perjudicada de los quince euros depositados judicialmente y que indemnice a Angelina en la cantidad de 14.000 euros por los daños psíquicos causados por el delito, devengando dicha cantidad el interés legal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte la representación letrada de la acusación particular, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales que son plenamente coincidentes con las del Ministerio Público , salvo en lo relacionado con la responsabilidad civil en que solicita una indemnización para su representada de 60.000 euros.

Tercero. Por su parte la representación letrada del acusado , elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución del mismo en relación con los dos delitos cuya comisión le es atribuida por las acusaciones personadas. Tras los correspondientes informes y audiencia al acusado, Jaime, se acordó que quedaban las actuaciones vistas para sentencia.

Fundamentos

Primero. Los hechos declarados probados son, en primer lugar, constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1 y 3 del vigente Código Penal ; por cuanto, según ha narrado la víctima de una forma constante, coherente y sin contradicciones, fue abordada a la entrada del portal de su domicilio por un individuo que la empujó contra la pared y, bajo la amenaza de una navaja que le puso en el cuello, le conminó a que le entregara el dinero que portaba , entregándole Angelina la cantidad de quince euros, lo cual , evidentemente implica la aplicación del subtipo agravado de robo con intimidación, con uso de arma , previsto en el apartado tercero del artículo 242 del Código Penal . En relación con el citado delito, la Sala observa que en los escritos de calificación provisional , que se elevaron a definitivas en el acto del juicio sin hacer ninguna modificación en las mismas, presentados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se ha producido un error de calificación jurídica, puesto que, en ambos escritos se califica los hechos imputados como constitutivos de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242. 1 y 2, es decir, que no se menciona el subtipo agravado de uso de arma, que está contemplado en el apartado tercero del citado artículo 242 y no en el segundo como expresan las acusaciones. En este sentido , es evidente que se trata de un error , sin duda, debido a que no se ha tenido en cuenta la modificación del citado artículo 242 operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor en diciembre del año 2010, puesto que, en el relato de hechos que se hace en los escritos de calificación se describe claramente que el acusado usó una navaja para intimidar a la víctima y las acusaciones , en fase de informe, han imputado al acusado la comisión del robo agravado con uso de arma, sin hacer ningún tipo de mención a la agravación prevista actualmente en el apartado segundo del citado artículo 242, la cual en ningún momento ha sido motivo de debate. Por tanto, al tratarse de un simple error de calificación jurídica que, en modo alguno afecta al relato de hechos realizado en los escritos de calificación y que tampoco supone una pena prevista distinta , entiende la Sala que es perfectamente posible condenar, en su caso, al procesado por el subtipo agravado del apartado tercero del artículo 242 del Código Penal, sin que ello suponga ninguna infracción al principio acusatorio que rige en el ámbito del procedimiento penal según una consolidada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha sido expresada con mucho detalle en la Sentencia número 765/2011, de 19 de julio, en la cual se afirma lo siguiente: ""El principio acusatorio, tal como la jurisprudencia ha precisado( S.S.T.S.. 609/2002 de 10.10 , 368/2007 de 9.5 , 279/2007 de 11.4 , 180/2010 de 10.3 , 246/2011 de 14.4 , exige laexclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de lasentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. TC 134/86Y43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la Sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar , proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la Sentenciade forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la Sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse"( S.TS 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el Derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia( S.TS 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la Sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos , sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa"( SS. TS 8/2/93 , 5/2/94Y14/2/95 ). En suma, como se precisa ens. 26/2/94es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el Derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene Derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión( SS. TC. 54/85 de 18 abrily17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citadoTC, el primer elemento del Derecho de defensa, que condiciona todos los demás , pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este Derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan- SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febreroy30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre .- También el Tribunal Supremoha reconocido que el Derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el Derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del Derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87Y3 / 3/89 , teniendo Derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión , cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatoriasS.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio , 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril , 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio , entre otras.

La STS. 669/2001 de 18abriles suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia delTribunal Supremo, SS. 15/3/97y12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el Derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el Derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe sercompleto (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo , es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decirlo pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. TS 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo Derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal Sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa , esto es , los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado , puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al Derecho de defensa , y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último , tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

Asimismo, sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado.

En relación con qué ha de entenderse por delito "homogéneo", es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos , pues dicha sistemática no resulta especialmente relevante a efectos del Derecho de defensa.

Como señala la Sentencia nº 1580/1997, de 19 de diciembre "El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales.... El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos , sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción , no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus Derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías".

Señala, asimismo la Sentencia de esta Sala nº 62/1998, de 23 de Enero de 1998 , que "por lo que se refiere a la homogeneidad del título de imputación, ha de señalarse que el análisis de los supuestos en que la condena por un tipo delictivo distinto supone una infracción relevante del principio acusatorio no puede efectuarse en abstracto ni en términos genéricos o formales , que prescindan de la realidad del supuesto concreto que se enjuicia , sino que lo esencial es determinar si la modificación jurídica entre la calificación objeto de acusación y la más benévola objeto de condena ha podido determinar, de algún modo, indefensión a los acusados".

En los supuestos de delitos similares que únicamente se diferencian por la concurrencia de un ánimo o elemento subjetivo diferente,"Lo relevante a efectos de indefensión es determinar si acerca de la concurrencia del referido ánimo específico se produjo el adecuado debate en el juicio que posibilitase la defensa de los acusados en relación con este elemento subjetivo del tipo".

Por su parte el Tribunal Constitucional, en la interesante Sentencia nº 225/97, de 15 de diciembre , recogiendo criterios ya expresados en lasS. STC 12/81 , 204/86 , 10/88 ,11/92o95/95, señalaque "So pena de frustrar la solución más adecuada al conflicto que se ventila en el proceso, la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio. No existe infracción constitucional si elJuez valora los hechos" y los califica de modo distinto a como venían siéndolo( STC 204/86 , recogiendo doctrina anterior), siempre, claro, que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes , por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo en su caso"( S.T.C. 10/88 ). En este sentido, "el órgano judicial, si así lo considera, no está vinculado por la tipificación o la imputación" que en la acusación se verifique( ST.C. 11/92 ).

A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras delA.TC 244/95son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse". Debe así advertirse, en primer lugar , que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también , obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen; en segundo lugar , que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta genericidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia. En suma, el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por la acusación "requiere el cumplimiento de dos condiciones; una es la identidad del hecho punible , de forma que "el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación". La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la Sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión "sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo".

Como puede observarse el Tribunal Constitucional, en paralelo con los criterios seguidos por esta Sala, no utiliza para la determinación de la homogeneidad delictiva a estos efectos , criterios formales , ni sistemáticos ni sujetos al campo propio de la dogmática técnico-penal, sino que esencialmente utiliza el criterio de proscripción de la indefensión: lo relevante es que el hecho que configure los tipos sea sustancialmente el mismo y que el acusado haya tenido ocasión de defenderse de todos los elementos, fácticos y normativos, que integran el tipo delictivo objeto de condena".

Aplicando la expresada doctrina al caso que nos ocupa, resulta claro que la aplicación del subtipo agravado, previsto en el apartado tercero del artículo 242 del Código Penal , pese a que en los escritos de calificación se especifica por error que es de aplicación el apartado segundo, no vulnera el principio acusatorio ya que en el relato de hechos realizado en dichos escritos se hace una perfecta descripción fáctica sobre la que puede fundamentarse una Sentencia condenatoria aplicando el subtipo agravado de uso de arma, sin que se haya producido ningún tipo de indefensión para el acusado ya que ha tenido pleno conocimiento de los hechos, que no han sido modificados sorpresivamente, que le eran imputados incluyendo el uso de la navaja como medio intimidatorio usado en su acción delictiva.

Segundo. En segundo lugar, los hechos declarados probados también son constitutivos de un delito de agresión sexual , previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal ; por cuanto, según el relato de hechos realizado por la víctima, ésta fue obligada de forma intimidatoria a entrar en el ascensor de la finca y, una vez en el interior, en contra de su consentimiento fue penetrada vaginalmente por el acusado. En relación con la acción nuclear denunciada, pese a los esfuerzos de la defensa para demostrar que en el caso de autos no existió penetración vaginal, lo cierto es que, en primer término, no conocemos la versión del procesado en relación con lo sucedido , puesto que , dicho procesado nunca ha declarado, haciendo legítimo uso de los Derechos constitucionales que le amparan y, por otro lado, disponemos de la declaración de la víctima la cual en todo momento, tanto en sede policial (folios 45, 46 y 47), donde afirma que el autor del hecho "l'ha penetrat vaginalment sense consentiment"; como ante el Juez Instructor (folios 83, 84 y 85) donde relata que " en ese momento la penetró, que está segura que el pene de esa persona entró y ella lo notó" y , finalmente, en el plenario la víctima ha afirmado con toda rotundidad, a preguntas del Fiscal y de la defensa del procesado, que está completamente segura que el autor de los hechos la penetró vaginalmente y que no está confundida en relación con tal circunstancia. En consecuencia , en el caso de autos, entiende la Sala que la declaración de la víctima, en relación con la existencia de una agresión sexual con penetración vaginal, es prueba de cargo suficiente para estimar la existencia de dicho delito ya que dicha declaración reúne todos los requisitos, exigidos por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba inicialmente al acusado. Así, en este sentido, deben valorarse determinados parámetros, que recuerda el Tribunal Supremo entre otras en St. Sala 2ª , de fecha 15-7-2010 , nº 721/2010, rec. 11321/2009, F.J. 2º: ".. .Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación. Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la Sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas , en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez , y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción. b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad , que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un Estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ). Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada Sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud , debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia , lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim ), puesto que, como señala la Sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida Sentencia, supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación , valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones»( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen...".

Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado resulta claro que el relato realizado por la víctima es perfectamente creíble, verosímil y coherente. Además , en relación con el hecho nuclear de la agresión sexual , es decir, en lo que respecta a si hubo o no penetración vaginal, su testimonio ha sido persistente y constante , al margen de alguna duda sobre detalles completamente anecdóticos sobre la duración de la penetración o si el autor de los hechos eyaculó dentro o fuera del cuerpo de la víctima, ya que, en todo momento ha manifEstado que está segura y convencida que fue penetrada vaginalmente. Del mismo modo , es evidente que en el caso que nos ocupa no existe ni acreditado, ni tan siquiera alegado que dicha víctima tenga algún tipo de motivo espurio para declarar lo que ha declarado, ya que, es evidente que no conocía de nada al acusado antes de producirse la agresión denunciada, ni consta que obtenga ningún tipo de ventaja o beneficio con la denuncia formulada. Finalmente , existen datos periféricos que corroboran su versión tales como la existencia de una lesión en la horquilla vaginal, cuya constancia está plenamente acreditada en el primer informe forense (folios 3, 4, 5 y 6) que obra en la causa y que según los médicos forenses, que han ratificado dicho informe en el plenario, es plenamente compatible con la agresión denunciada por la víctima. A mayor abundamiento , los agentes que practicaron la detención han explicado que iniciaron la búsqueda del supuesto autor de los hechos por que recibieron un aviso de su central donde se les decía que "una noia acabava de ser violada", según consta en el atEstado (folio 25) levantado al efecto y ratificado en el plenario por los agentes con número de carnet profesional NUM003 y NUM004 . Por otro lado, los testigos que acudieron en auxilio de la víctima ha descrito el estado de shock de ésta y alguno de ellos, concretamente Florian, ha declarado en el plenario que Angelina les manifestó que la habían penetrado. Todos estos datos y circunstancias acreditan de un modo fehaciente y sin ningún género de dudas que efectivamente existió una agresión sexual con penetración vaginal realizada con intimidación , uso de la navaja como medio coactivo, y en consecuencia sin el consentimiento de la víctima y que tales hechos son perfectamente subsumibles en el delito de agresión sexual tipificado en los artículos 178 y 179 del Código Penal .

Tercero.- Una vez concretados los tipos delictivos cuya comisión es atribuida al procesado, es el momento de determinar si el mismo fue el autor de tales delitos, es decir, si cometió los delitos de robo con intimidación y agresión sexual , anteriormente detallados, puesto que, pese a que el propio acusado no ha negado de forma expresa su participación en los hechos enjuiciados, ya que, dicho imputado no ha declarado en todo el procedimiento, lo cierto es que uno de los argumentos exculpatorios de su letrado defensor es la insuficiencia de material probatorio para sostener que su representado es el autor de los delitos de los que es acusado. Tal tesis puede tener sentido desde un punto de vista estrictamente formal pero que es completamente insostenible a la vista de la abundante y abrumadora prueba de cargo practicada en el presente procedimiento, en virtud de la cual no puede existir la más mínima duda de que el acusado, Jaime , fue el autor de los delitos de robo con intimidación y agresión sexual de los que fue víctima Angelina . Así , en primer lugar, la propia víctima ha reconoció en una rueda de reconocimiento, folio 75 de la causa, practicada con todas las garantías legales, y ratificada en el plenario, al acusado como autor de los hechos de los que fue víctima, mostrándose completamente segura de tal identificación en su declaración durante el juicio oral. En relación a la credibilidad de tal testigo basta reproducir aquí lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior por lo que , en este caso, el testimonio y la identificación positiva de la víctima es una prueba de cargo de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado. Sin embargo, en el caso enjuiciado, no sólo contamos con la declaración de la víctima si no que existen unos testigos directos, que si bien no vieron la comisión de los hechos delictivos, si que observaron al autor de los mismos cuando seguía a la víctima y, después también lo vieron saliendo del ascensor, abrochándose los pantalones. Tales testigos, concretamente Obdulio , Julieta y Virgilio, también han identificado al acusado con toda seguridad, en las correspondientes ruedas de reconocimiento practicadas durante la instrucción de la causa (folios 72, 74 y 73 respectivamente), ratificadas en el plenario, como la persona que seguía a la víctima, entraba con ella en el portal de la finca y luego salía de la misma abrochándose el pantalón. Si todo ello no fuera suficiente, también se cuenta con la descripción de la vestimenta que portaba el autor de los hechos, concretamente una característica camiseta azul con la inscripción "El niño" , que hacen todos los testigos que han declarado en el plenario, y que es plenamente coincidente con la que portaba el acusado , según han declarado los agentes policiales que procedieron a su detención y, además , al producirse dicha detención, de forma espontánea el procesado les manifestó que únicamente "le había robado" , lo cual de forma implícita supone un reconocimiento de su participación en uno de los hechos delictivos enjuiciados y, teniendo en cuenta, que el autor del robo es la misma persona que el agresor sexual, según lo relatado por la víctima, es indudable que Jaime es la persona responsable como autora de ambos hechos delictivos. Finalmente, a mayor abundamiento, si se considerarán insuficientes las anteriores pruebas de cargo subjetivas, existe una prueba biológica objetiva que sitúa al procesado en el lugar de los hechos. Dicha prueba es la pericial científica , que consta documentada en los folios 164 a 170 de las actuaciones , y que fue ratificada en el acto del juicio oral por los peritos Victoria y Anselmo, según la cual, fueron hallados en la superficie vaginal de la víctima restos de material genético masculino cuyo perfil se correspondía con el del acusado o, en cualquier caso, con una persona de su línea paterna. Tal pericial, junto con el resto de las pruebas anteriormente detalladas , salvo que se hagan interpretaciones completamente fantasiosas o que atentan a la más mínima lógica y al sentido común, sobre la presencia de alguna otra persona de la línea paterna del acusado que pudiera haber tenido una relación tan íntima con la víctima que hubiera podido dejar material genético sobre la superficie vaginal de la misma, han de llevarnos a la conclusión lógica de que el procesado Jaime es la persona autora de la agresión sexual de la que es acusado en el presente procedimiento.

Cuarto.- En relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal concurrentes en el caso de autos es claro que únicamente son de apreciar en relación con el delito de agresión sexual y, concretamente, concurren las agravantes de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , y de aprovechamiento del lugar, descrita en el apartado segundo del mismo artículo 22 antes citado. Así, en relación con la agravante de reincidencia no ha existido debate sobre su concurrencia ya que consta unida a las actuaciones la certificación del Registro Central de Penados y Rebeldes (folios 14 a 23) que constata que el procesado fue anteriormente condenado por un delito de agresión sexual, por la sección Tercera de la audiencia Provincial de Barcelona, a la pena de cuatro años de prisión, siendo declarada firme la misma el día 4 de octubre de 2006 por lo que es plenamente computable a efectos de reincidencia en el caso que nos ocupa.

Quinto.- La segunda de las agravantes postuladas por las acusaciones, es decir, la de aprovechamiento del lugar de realización del delito, prevista en el artículo 22.2 del Código Penal , también concurre en el caso de autos. En este sentido es conveniente recordar la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo según la cual esta circunstancia exige , junto con el elemento objetivo de ejecutarse el hecho en un lugar en el que la víctima va a encontrarse en situación de desamparo o dificultad para procurarse auxilio, otro de intención o teleológico, "de búsqueda o aprovechamiento por el agente delelemento objetivo para una más fácil ejecución del delito " ( STS 556/95, de 19.04 ). De manera que en delitos como los que aquí se enjuician, que por su propia naturaleza no pueden ser ejecutados a la vista de todos o en lugar transitado, se admite la agravante cuando el agresor "busca premeditadamente un lugar solitario y apartado que facilite su comisión e incrementa la situaciónde indefensión de la víctima " ( STS 1918/2000, de 11.12 ; en el mismo sentido, STS 415/98, de 14.04 ). En el caso que nos ocupa , es evidente que el acusado, después de consumar el atentado a la propiedad, de un modo consciente y premeditado, obliga mediante intimidación a la víctima a trasladarse al interior del ascensor de la finca; y allí , con la puerta cerrada, es donde la víctima se encuentra en una situación donde objetivamente es mucho más díficil que pueda ser auxiliada por otras personas y ese traslado se hace con el único fin de consumar la agresión sexual, puesto que, es evidente que el beneficio económico dimanante del robo ya se había producido. Por todo ello, se estima aplicable al caso enjuiciado la circunstancia agravante de aprovechamiento del lugar, prevista en el apartado segundo del artículo 22 del Código .

Sexto.- En cuanto a la penalidad concreta que ha ser aplicada en el caso objeto de enjuiciamiento, en primer lugar, en relación con el delito de robo con intimidación con uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal , procede imponer la pena mínima , dentro de la mitad superior del tipo penal aplicado, al amparo de lo preceptuado en el apartado tercero del antes citado artículo 242 y en lo dispuesto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, de tres años, seis meses y un día de prisión; por cuanto, no concurre en dicho delito ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y por aplicación imperativa de lo ordenado en el artículo 56 del Código Penal es procedente imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de dicha condena. En segundo lugar, en lo relativo al segundo de los delitos por los que es condenado el procesado, es decir, el delito de agresión sexual, tipificado y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , al concurrir dos circunstancias agravantes , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.3ª del Código Penal, procede imponer la pena en su grado máximo, es decir, doce años de prisión tal y como ha sido peticionado por las acusaciones personadas, con la correspondiente pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , según lo preceptuado en el artículo 55 del Código Penal, sin que se estime necesario imponer la pena de prohibición de acercamiento a la víctima, también reclamada por las acusaciones, puesto que, en el caso que nos ocupa no existe ninguna relación familiar , laboral o social entre procesado y víctima por lo que se considera innecesaria la adopción de tal pena si, además , se tiene en cuenta la larga duración de la pena privativa de libertad impuesta en esta Sentencia.

Séptimo.- En relación a la cuantía indemnizatoria que ha ser percibida por la víctima como compensación de los daños morales sufridos como consecuencia del hecho delictivo objeto del presente procedimiento, conviene recordar la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en la Sentencia núm. 416/2010, de 27 de abril, en la cual se afirma: "No es ocioso recordar la doctrina de esta Sala sobre la cuantificación del daño moral en supuestos parecidos al que ahora examinamos. Así en la Sentencia 89/2003, de 23 enero , se expresa que la obligación de establecer las bases de la correspondiente responsabilidad civil no pueden ser las mismas para los supuestos de reparación de un daño o de indemnización de un perjuicio patrimonial que para los supuestos de indemnización de los daños morales, en los que no puede acudirse normalmente a parámetros objetivos, y recuerda que es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del «quantum» indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia , dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y delprincipio de razonabilidad ". En consecuencia, en el caso de autos, los datos a tener en cuenta para fijar la correspondiente indemnización son: A) la víctima es una persona mayor de edad y que a fecha de hoy desarrolla su actividad laboral de forma normal; B) la gravedad del hecho; C) la víctima como consecuencia del hecho delictivo ha sufrido un trastorno por estrés postraumático que le produce síntomas de ansiedad y depresión leve; D) la víctima está sometida a un tratamiento psicológico desde septiembre de 2010; E) no puede anticiparse la duración de dicho tratamiento ni si al final del mismo desaparecerán los síntomas anteriormente descritos; y, F) la acusación particular reclama una indemnización de sesenta mil euros y el Ministerio Fiscal solicita una cantidad de catorce mil euros por el mismo concepto sin que se haya justificado, ni tan siquiera mínimamente, las razones de tal disparidad con respecto a la indemnización reclamada. En consideración a tales criterios y teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala sobre cuantía indemnizatoria del daño moral derivada de la comisión de delitos contra la libertad sexual , entre otras la Sentencia número 478/2011 , de 26 de julio, en supuestos en los que la víctima no ha sufrido secuelas ni ha Estado sometida a tratamiento psicológico, procede establecer en el caso de autos una indemnización de doce mil euros , en consideración en el presente caso a que la perjudicada, Angelina, ha sufrido secuelas psicológicas y está siendo sometida a un tratamiento desde hace más de un año y cuya duración y resultado es completamente incierto a día de hoy.

Octavo.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales han de imponerse, por razón de la condena, al acusado, con inclusión en las mismas de los honorarios de la acusación particular, en base a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , plasmada entre otras en la Sentencia núm. 814/2011, de 15 de julio, según la cual "Conforme a la jurisprudencia mayoritaria de esta Sala, las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal , o a las recogidas en laSentencia, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia ( STS 1424/1997, de 26 de noviembre , que recoge un criterio jurisprudencial consolidado y reiterado en las de 15 de abril y 9 de diciembre de 1999, STS 1429/2000 , de 22 de septiembre , 1980/2000, de 25 de enero de 2001 , 175/2001 , de 12 de febreroy núm. 2002/2001 , de 31 de octubre ). Según esa misma doctrina jurisprudencial la regla general es la imposición de las costas de la acusación particular, salvo los supuestos antes citados, exigiéndose el razonamiento explicativo sólo en los casos en los que se deniegue su imposición( S.T.S. núm. 175/2001, de 12 de febrero y ST.S. núm. 1004/2001, de 28 de mayo ), ( STS nº 560/2002, de 27 de marzo )".

Fallo

Condenamos a Jaime, como autor responsable de los siguientes delitos: A) robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS,SEIS MESES y UN DIA de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y B) agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , con las circunstancias agravantes de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal y la de aprovechamiento del lugar, prevista en el artículo 22.2 del mismo texto legal , a la pena deDOC.E. AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; asimismo, le condenamos al pago de las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Acordamos la entrega definitiva a Angelina de los quince euros depositados judicialmente y que el condenado indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a la misma en la cantidad de DOCE MIL euros, devengando dicha cantidad el interés legal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los Magistrados que lo forman.