Sentencia Penal Nº 577/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 152/2012 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2012-0004241

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000152/2012- -

Dimana del Nº 000322/2008

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE

Instructor Alicante nº 9

SENTENCIA Nº 000577/2013

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Magistrados/as

FRANCISCA BRU AZUAR

CESAR MARTÍNEZ DÍAZ

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En Alicante, a treinta de octubre de dos mil trece

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 522/2011, de fecha 20 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 322/08 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 178/06 del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 9, por delito ESTAFA; Habiendo actuado como parte apelante Octavio , Victorio y MERCANTIL PLANESIA S.L., representado por el Procurador D. Juan Teodomiro Navarrete Ruiz y dirigido por el LetradoD. Javier Poveda Morote y, como parte apelada Carla , representado por el Procurador D. José Luis Vidal Font y dirigido por el Letrado D. Juan Jiménez Salinas; Josefina , representado por el Procurador D. Jesús Zaragoza Gómez de Ramón y dirigido por el Letrado D. Arturo Guillen Vidal; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los Hechos de la Sentencia recurrida que se dan aquí por reproducidos.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha sentencia literalmente dice:'Primero.- Que debo absolver y absuelvo a Armando del delito por el que venía acusado en el presente proceso, con todos los pronunciamiento favorables, alzando cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado y delcarando una tercera parte de las costas procesales de oficio. Segundo.- Que debo condenar y condeno al acusado Octavio , como autor de un delito estafa del art. 252.1 CP , con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el desarrollo de la actividad de construcción y promoción de viviendas durante el mismo tiempo. Tercero.- Que debo condenar y condeno al acusado Victorio como autor de un delito estafa del arr. 252.1 CP, con la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas a la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el desarrollo de la actividad de construcción y promoción de viviendas durante el mismo tiempo. Cuarto.- Que debo condenar y condeno a Octavio , y Victorio a que indemnicen conjunta y solidariamente, con la responsabilidad subsidiaria de Planesia SL, a Carla en 107.040,00 euros; a Josefina en 62.149,17 euros; a Multiservicios Lumo en 114.219,43 euros más los intereses legales del art. 576 LEC , así como al pago de dos terceras partes de las costas procesales incluídas las de las acusaciones particulares.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Octavio , Victorio y 'Planesia, S.L.' se interpuso el presente recurso alegando: error en la apreciación de la prueba y subsidiariamente procedencia de la mínima pena.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el pasado día 30 de octubre de 2013.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR MARTÍNEZ DÍAZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la defensa de Octavio , Victorio y 'Planesia, S.L.' la sentencia que condena a los dos primeros como autores de delito de estafa del artículo 251.2 con la atenuante de dilaciones indebidas a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión y accesorias, y a indemnizar conjunta y solidariamente en determinadas cantidades correspondiendo la responsabilidad civil subsidiaria a 'Planesia S.L.' alegando error en la apreciación de la prueba y subsidiariamente imposición indebida de pena de prisión de dos años, habiendo de quedar reducida al mínimo.

Se sostiene en el recurso, en síntesis, la misma defensa que se hizo valer en el juicio, es decir, que los contratos de compraventa que se habían celebrado con los compradores Carla , Josefina y 'Multiservicios Lumo, S.L' se habían resuelto antes de que el 29 de julio de 2005 se produjera la venta del completo inmueble a 'Vanguard Investment, S.L.'. En el caso de 'Multiservicios Lumo, S.L' se dice que la compradora dejó de pagar las cantidades a las que estaba obligada, siendo efectuado el requerimiento de resolución del artículo 1504 del Código civil , de manera que la no devolución de las cantidades que había pagado sería constitutiva en su caso de apropiación indebida, y en el caso de las Sras. Carla y Josefina porque habían renunciado a la compra de la vivienda estando por tanto también resueltos los contratos y en el mismo supuesto de apropiación de las cantidades pagadas, sin que en todo caso concurra dolo en esas apropiaciones.

Las acusaciones particulares de Carla y Josefina impugnan el recurso y solicitan la confirmación de la sentencia, al igual que el Ministerio Fiscal.

Conviene en primer lugar recordar el ámbito del control por esta Sala en relación a la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, control que en aquellos supuestos en que no se haya verificado vista ni prueba en segunda instancia coincide con el control casacional efectuado por el Tribunal Supremo, (ver STS 286/2012 de fecha 19 de abril de 2012 ) y que alcanza los siguientes aspectos

'a) En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .'

En definitiva, el ámbito del control en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Juzgado sentenciador, en sí misma considerada , es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Juzgado sentenciador soporta y mantiene la condena. No nos corresponde ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que Juzgado justifica su decisión. Por ello, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, queda fuera de nuestro cometido la posibilidad de sustituir la valoración que hizo el Juzgado de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Sin duda la verificación de la razonabilidad de la decisión entronca directamente con los problemas de impugnación de la valoración efectuada por el juez de instancia. Cuando se impugna la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia hemos de recordar que según un cuerpo de doctrina jurisprudencial unánime y conocido el objeto de nuestro control no es directamente el resultado probatorio, ni se trata de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Juez de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia. Tampoco se trata que esta Sala forme su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Juez de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no la sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o, como dice la STS de 16 de diciembre de 2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

El recurso se limita a exponer su particular y personal versión interpretativa de la prueba practicada, poniendo de manifiesto que existió prueba de cargo más que suficiente, por lo que no puede apreciarse vulneración del principio a la presunción de inocencia, y que el único motivo del recurso es su personal discrepancia con la valoración del juez de instancia, pero sin que ello acredite error alguno en la valoración judicial. De hecho, el juez establece con nitidez las fuentes de prueba en que basa el relato de hechos probados, señalando especialmente las declaraciones testificales de Carla , Josefina , Sebastián y Juan Pablo , a la que se suma la documental obrante en autos, resultando las manifestaciones de los acusados Octavio y Victorio refutadas por toda la prueba practicada. En definitiva, los dos anteriores hicieron suyas las cantidades pagadas por los compradores, que ni recibieron los inmuebles que habían comprado (y que fueron vendidos a un tercero) ni la devolución del dinero que habían entregado, configurando con ello la conducta prevista en el artículo 251.2 del Código penal , sin que las alegaciones de que los contratos se habían resuelto previamente hayan resultado probadas en modo alguno.

Señaladamente en el caso de 'Multiservicios Lumo, S.L.', se ha de afirmar que el requerimiento previsto en el art. 1504 CC ., según constante jurisprudencia, sólo constituye una notificación al deudor obstativa al pago y declarativa de la voluntad del vendedor de tener por resuelto el contrato. El efecto que produce es que a partir del mismo, el comprador ya no podrá cumplir el contrato abonando el precio. Se produce entonces un efecto de cierre, a la posibilidad de cumplimiento tardio - pero hasta entonces eficaz- del pago en caso de compraventas de inmuebles que el mismo precepto reconoce en su primera parte limitando los efectos de pactos comisorios. Pero tal cierre no quiere decir que el efecto resolutorio sea, de por sí o en sí mismo, eficaz, si la parte adversa lo rechazare. Si es así, debe acudir el vendedor a los Tribunales para que le reconozcan la virtualidad de ese requerimiento. Así por ej. la STS de la Sala 1ª de 24 de diciembre de 1941 , 28 de enero de 1943, 7 de enero de 1948, 19 de marzo de 1949, 15 de julio de 2003, 29 de Sept., y 18 de oct. de 2004, entre otras, vienen a sostener que el requerimiento a que se refiere el art. 1.504 CC tiene como fin resolver el contrato 'ipso iure' desde que se produce, si bien, en el caso de que la resolución hecha por una parte no se acate por la otra, dicha resolución queda sometida al examen y sanción de los Tribunales que habrán de declararla bien hecha o por el contrario no ajusta a derecho; manifestándose en este caso por la parte compradora que el impago de las cantidades que habrían dado lugar al trámite del artículo 1504 se debía a la paralización de las obras, siendo, como se dice en la sentencia, que la parte vendedora no estaba en condiciones de cumplir lo que a ella correspondía, ejecutando la doble venta, en el mejor de los casos, a los cuatro días de despachar el requerimiento.

Como señala la doctrina 'es frecuente que en el mundo de los negocios inmobiliarios se suponga que la llamada 'doble venta' constituye un problema exclusivamente del Derecho privado, que se resuelve con arreglo a los pactos contenidos en los contratos y las disposiciones del Código Civil, pero lo cierto es que ya en 1983 el Código Penal pasó a incorporar, entre las estafas impropias, la conducta de quien 'enajenare un bien dos o más veces' o lo 'gravare o arrendare después de haberlo enajenado' (art. 531.2 ), lo que suponía que se pretendiera castigar la conducta del vendedor que, habiendo otorgado contrato de compraventa sobre el inmueble con un primer comprador, antes de entregárselo a éste (mediante una traditio material o simbólica), se lo vendía a un tercero (o lo gravaba o arrendaba). Es decir, que lo punible no sería aquí la conducta de quien vende cuando ya no es dueño, sino la de quien, siendo todavía dueño, antes de la entrega del inmueble (que transmitiría la propiedad al comprador: 'teoría del título y modo'), se lo vende a un tercero. En la hipótesis más frecuente: el comportamiento del vendedor que, habiendo otorgado contrato privado de compraventa sobre el inmueble con un primer comprador, antes de elevarlo a escritura pública se lo vende a un tercero. La interpretación jurisprudencial y el tenor literal del art. 251.2 del CP vigente confirman este enfoque. Así, según este artículo, es punible -con pena de prisión de uno a cuatro años- quien, habiendo enajenado un bien, lo enajena otra vez o lo grava 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', en perjuicio de éste o de un tercero. Lo relevante es que la Jurisprudencia no exige que en estos casos se den todos los requisitos de la estafa común, de modo que los presupuestos necesarios para la apreciación del delito de 'doble venta' serían únicamente los siguientes: a) existencia de una primera enajenación a favor de un primer adquirente no seguida de tradición (por ejemplo, contrato privado); b) realización de una segunda enajenación a un tercero, ésta con tradición (escritura pública o cualquier forma de traditio material) antes de que el inmueble hubiera sido definitivamente transmitido al primer adquirente; c) causación de un perjuicio; y d) dolo típico'.

En el mismo sentido expone la STS de 28 de junio de 2002 que: '... la denominada estafa de doble venta, prevista y penada en el artículo 531.2 del Código Penal de 1973 , fue modificada por Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 introduciendo algunos supuestos delictivos que antes no estaban expresamente previstos, entre ellos precisamente este supuesto de la doble venta. Y en esa sentencia se recoge una cuestión esencial cual es que la existencia de la doble venta punible exige que el vendedor mantenga la disposición y la titularidad de los bienes vendidos de tal manera, que cuando realiza la segunda venta sepa y conozca la realización de la anterior, aunque haya sido en documento privado y no haya transmitido la disposición, exteriorizando de esta manera su propósito defraudatorio. Si hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta, modalidad de estafa que viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 antes citado...', añadiendo que, '... si el vendedor, además de otorgar el documento privado de venta, cumpliéndose el perfeccionamiento del contrato como dispone el artículo 1450 del Código Civil , hubiese seguido la entrega de la cosa vendida, aunque hubiese sido simbólica o instrumentalmente, lo que hubiese determinado la consumación de la compraventa, al entregarse la disposición, la segunda venta no sería tal, sino que el sujeto fingiría ser dueño de algo que ya no es suyo, y esa conducta, viene prevista en el párrafo primero del artículo 531 del Código Penal de 1973 que castiga al que fingiéndose dueño de una cosa mueble la enajenare y no incardinaría, por el contrario, en el párrafo segundo que exige, como se ha dejado expuesto, que la venta no se haya consumado...'.

En definitiva, los supuestos de 'doble venta' inmobiliaria a los que nos hemos referido pueden ser constitutivos de una modalidad de estafa o estafa impropia ( art. 251 del CP de 1995 ), encajando la 'doble venta' en el supuesto segundo del art. 251 -nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero-, habiendo declarado la jurisprudencia que es suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de 'doble venta' ( STS de 18 de octubre de 2003 ).

Los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º.- Que haya existido una primera enajenación. 2º.- Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación. 3º.- Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1473 del CC . 4º.- Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en el conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

Concurriendo en la conducta de los recurrentes todos los requisitos anteriores procede rechazar la alegación de error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-En segundo lugar se solicita con carácter subsidiario que se imponga pena inferior, que es de dos años de prisión, por cuanto apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas se aplican dos circunstancias referidas a la existencia de varios perjudicados y a la cuantía de la cantidad estafada sin que la aplicación de esas circunstancias haya sido solicitada por ninguna de las partes.

La STS de 18 de julio de 2005 , que a su vez remite a las SSTS de 9 de octubre de 2003 , y la de 24 de febrero de 2005 , señalan que el artículo 66, regla primera, del Código penal , disponía, con anterioridad a la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que 'cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia', y que tras la citada modificación se ha retocado dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y haciendo desaparecer el aserto: 'razonándolo en la sentencia'; sin embargo ello, señalan las sentencias referidas, no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del artículo 120.3 de la Constitución española y, además, el artículo 72 modificado por la LO 15/2003 , obliga a los juzgadoresal oportuno razonamiento de la concreta dosimetría penal.

En el presente caso se razona de forma expresa en la sentencia (fundamentos sexto y séptimo) que concurre atenuante de dilaciones indebidas y que atendiendo a los artículos 61 y siguientes y 66.1.1ª y 21.6 del código penal se tienen en cuenta las circunstancias personales de los autores y del hecho cometidos y sus consecuencias, así como el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, la relevante cantidad estafada (más de 160.000 euros en total) y la pluralidad de víctimas.

La valoración de esas circunstancias personales y las de gravedad del hecho quedan a la apreciación del Juzgador, sin que sea necesario que las partes manifiesten expresamente su concurrencia en uno u otro sentido. Condenándose por delito de estafa del artículo 251.2 del Código penal la pena a imponer recorre desde el año hasta los cuatro años de prisión. La concurrencia de una circunstancia atenuante, la de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia produce el efecto del artículo 66.1.1ª 'Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito'; de manera que se ha de partir de la mitad inferior, es decir, en este caso de un año a dos años y seis meses, estando justificada la imposición de dos años de prisión en virtud de las circunstancias concurrentes antes expuestas.

Por todo lo anterior procede acordar la desestimación del recurso de apelación formulado y confirmar íntegramente la resolución objeto de recurso.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Octavio , Victorio y MERCANTIL PLANESIA S.L., contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 dictada en Juicio Oral núm. 322/08 del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 178/06 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Dª FRANCISCA BRU AZUAR, D. CESAR MARTÍNEZ DÍAZ.- Rubricado.