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Última revisión
15/07/2021
Sentencia Penal Nº 577/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3802/2019 de 01 de Julio de 2021
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Tiempo de lectura: 79 min
Orden: Penal
Fecha: 01 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 577/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100553
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2590
Núm. Roj: STS 2590:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 01/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3802/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 30/06/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Sexta.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3802/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 1 de julio de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'El día 27 de agosto de 2013, en la parroquia de Palmeira, Ayuntamiento de Palmeira, Ayuntamiento de Ribeira, las condiciones ambientales para la propagación del fuego eran altas: un día sin lluvia y con viento del nordeste-sureste, con velocidad de unos 1520 km/hora y rachas de 45 km/h, temperatura media de 21,9 grados y humedad relativa de 62%. Sobre las 20.30 horas del mencionado día, Cosme, mayor de edad, sin que consten antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, aparcó el vehículo en el cual viajaba debajo de un puente existente en la autovía de Barbanza VR-G1 y se dirigió a pie por un camino de tierra en la zona denominada A Carballa, parroquia de Palmeira, Ayuntamiento de Ribeira. En un momento determinado, con la intención de incendiar el monte, provocó voluntariamente, al menos, dos focos de fuego prácticamente simultáneos en la proximidad de dos núcleos rurales, el de Carballa y el de Deán Grande, en la parte derecha del ramal CP 7310, al lado de una senda forestal y cerca de un paso (vial) por debajo de la autovía AG-11 (VR-G11) y en un lugar paralelo a dicha autovía. Otro foco se originó en la parte izquierda del ramal CP 7310. Cosme es cazador y ha participado en labores de extinción de varios incendios. Conoce el monte incendiado, sus caminos y las condiciones medioambientales que provocan la propagación del fuego. A consecuencia de las acciones de Cosme y de las condiciones medioambientales y orográficas, conocidas por el mismo, el fuego se extendió y atravesó la autovía. Ardió una superficie de 180,28 hectáreas, de las cuales 128,80 hectáreas eran de arbolado. La dirección del viento provocó que el desplazamiento del fuego fuera muy rápido desde la zona de Palmeira hasta el polígono de Xaras y Hospital de Barbanza. La Dirección Xeral de Montes de la Xunta de Galicia calificó de nivel 1 el incendio debido a su grave riesgo. El mismo se refiere a aquellos incendios que, pudiendo ser controlados con medios de extinción previstos en el plan espacial, se prevé, por su posible evolución, la necesidad de puesta en práctica de medidas para la protección de personas no relacionadas con la extinción y/o de bienes distintos de los naturaleza forestal que puedan verse amenazados por el fuego. Entre las incidencias de dicho fuego, cabe destacar: - El núcleo rural de Deán Grande se vio afectado por la proximidad de las llamas. - En ciertos momentos se consideró la posibilidad de desalojo del hospital comarcal de Barbanza pero la actuación de los medios de extinción evitó tal extremo. Se creó un retén para tal evento, aunque finalmente no fue necesario. - Fue preciso el desalojo del polígono industrial de Xarás. En el mismo, el fuego cercó varias naves, depósitos y un desguace de vehículos, en donde se calcinaron varios vehículos, siendo afectadas parte de las instalaciones. Se produjeron cortes de tráfico tanto en la autovía de Barbanza VR - G11, como en la carretera AC-550 de Ribeira a Puerto de Son. En alguno de los casos, los cortes se alargaron cerca de las ocho horas. - Varios elementos arqueológicos también se vieron afectados por el fuego. - Se incendió una gran extensión de masa forestal, tanto de propiedad particular, de propiedad municipal y de monte vecinal en mano común. Todo ello repercutió muy negativamente tanto en los valores recreativos y sociales, así como en el deterioro del patrimonio medio ambiental y arqueológico de la zona. Las labores de extinción duraron aproximadamente 60 horas. Se emplearon los siguientes medios: un técnico forestal, 21 agentes forestales, 26 brigadas forestales, 18 motobombas, 2 hidroaviones, 5 helicópteros, 4 brigadas de helicópteros, un helicóptero de coordinación, 3 bulldozer y un tractor agrícola. Fue precisa la presencia de medios llegados desde otros distritos forestales e incluso algunos procedentes de otras provinciales. Del total de superficie afectada, 68,06 hectáreas eran de titularidad de particulares, 28,37 hectáreas de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Artes, 4,32 hectáreas de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Oleiros, 79,53 hectáreas de Monte de Utilidad Pública número 205 de San Alberte (propiedad del Ayuntamiento de Ribeira). La mayor parte de la superficie estaba clasificada como forestal, si bien afectó a una parte de suelo rústico común y urbanizable. Se vieron afectados por el fuego 'ámbitos de respecto de protección arqueológica con las identificaciones Ga NUM000, NUM001 y NUM002. Los gastos de extinción sufragados por la Xunta de Galicia ascendieron a 85203,42 euros. Las pérdidas por daños en el valor maderable ascendieron a 79062,01 euros. Las mismas son consecuencia de que el incendio afectó a los montes de tres propietarios distintos, que tienen contratos de gestión bajo la figura de consorcio o convenio con la Consellería de Medio Rural, que es, por tanto, copropietaria de la madera. La gestión de los monte la realiza el Servicio de Montes da Coruña. El acusado estuvo privado de libertad preventivamente por estos hechos desde el 20 de mayo de 2014 hasta el 13 de marzo de 2015'.
'Condenamos a Cosme como autor de un delito de incendio, en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 352 y 353. 1º y 4º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de 16 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago de la misma, de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas. Condenamos a Cosme al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Condenamos a Cosme a que indemnice a la Xunta de Galicia en la suma de 85203,42 euros por gastos de extinción, y a la Consellería de Medio Rural y los tres propietarios afectados (Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Artes y Ayuntamiento de Ribeira) en la cantidad de 79062,01 euros por daños de la madera y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de dichas cantidades. La cantidad de 79062,01 euros la deberá el condenado ingresar en la cuenta bancaria de la es titular el Servicio de Montes da Coruña y que emplea para la gestión de los aprovechamientos de estos montes, con el fin de que como gestor de los montes, transfiera a cada uno de los tres propietarios las cantidades que les corresponda, de acuerdo con los porcentajes de reparto de ingresos establecidos en sus respectivos contratos. Notifíquese la presente resolución a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución'.
Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Encuentra su base procesal el presente motivo en el artículo 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y en igualdad de armas, al no permitirle a la defensa el acceso a las actuaciones que obraban en autos y objetivaban la detención, la privación de libertad y el procesamiento y, por ende, por la imposibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, todo ello en relación con el artículo 24.1 y 2 de la CE.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Encuentra su base procesal el presente motivo en el artículo 852 LECrim y artículo 5.4 LOPJ por vulneración del derecho de defensa, a la asistencia letrada, a reunirse con su abogado antes de la toma de declaración judicial con un tiempo razonable, al traslado de Comisaría policial, fuera del partido judicial territorialmente competente, sin su consentimiento y sin que conste autorización judicial para ello.
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional. Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 de la Constitución, encontrando su base procesal en el artículo 852 LECRIM y artículo 5.4LOPJ, al carecer la condena de la mínima actividad probatoria para fundamentar un pronunciamiento de culpabilidad.
Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional. Por vulneración del derecho de defensa y, por ende, por denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución, encontrando su base procesal en el artículo 852 LECRIM y artículo 5.4LOPJ, por la ausencia de imagen en la grabación del juicio de los documentos que se le exhibieron a los testigos y peritos en el plenario, produciendo una situación derivada del hecho de que no puedan ser valoradas las pruebas en otras instancias.
Quinto.- Por infracción de ley. De conformidad con lo previsto en el art. 849.1° de la LECrim, en relación con los arts. 21.6a del Código Penal, por inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
Sexto.- Por infracción de ley. De conformidad con lo previsto en el art. 849.1° de la LECrim, en relación con el apartado 1° del art. 353 del Código Penal, por aplicación indebida de la circunstancia agravatoria del tipo de superficie de considerable importancia.
Séptimo.- Por infracción de ley. De conformidad con lo previsto en el art. 849.1° de la LECrim, en relación con el apartado 4° del art. 353 del Código Penal, por aplicación indebida de la circunstancia agravatoria del tipo de ocasionar grave deterioro o destrucción de los recursos afectados.
Octavo.- Por error de hecho en la valoración de la prueba. Al amparo del núm. 2° del artículo 849 de la LECrim, por el manifiesto error del Tribunal respecto a cómo se originaron los incendios el día 27 de agosto de 2013 y el daño producido por los mismos.
Noveno.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del artículo 850.3 de la LECrim, incidiendo en la inobservancia del artículo 24 de la Constitución Española, por la negativa del Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal, a que algún testigo conteste a las preguntas de esta parte, considerando que las mismas eran relevantes y pertinentes. Al amparo del artículo 850.3 de la LECrim, incidiendo en la inobservancia del artículo 24 de la Constitución Española, por la negativa del Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal, a que algún testigo conteste a las preguntas de esta parte, considerando que las mismas eran relevantes y pertinentes.
Décimo.- Por quebrantamiento de forma. También, al amparo del art. 851.1LECrim, al no quedar claramente determinado en la sentencia cuales son los focos provocados por el condenado y cuáles no, y en su caso, quien o quienes provocaron los otros focos y, al no realizar una motivación fáctica congruente entre el fallo y la valoración de las pruebas practicadas.
Fundamentos
El recurrente fue condenado como autor de un delito de incendio, en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 352 y 353. 1º y 4º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de 16 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros y con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago de la misma, de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas y a que indemnice a la Xunta de Galicia en la suma de 85203,42 euros por gastos de extinción, y a la Consellería de Medio Rural y los tres propietarios afectados (Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Artes y Ayuntamiento de Ribeira) en la cantidad de 79062,01 euros por daños de la madera y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de dichas cantidades.
Se alega por el recurrente que no se le ha facilitado 'la relación de vídeos grabados por la cámara de la autovía en la que se puede observar al presunto autor de los hechos. Por tanto, al no darle traslado de copia de las grabaciones, la defensa no pudo realizar un examen de las mismas durante la fase de investigación, ergo, no pudo practicar ningún tipo de diligencia respecto de las mismas.'
Añade que 'la Audiencia Provincial, en sus autos de fecha 27 de julio de 2017 y 2 de octubre de 2017, indicando que pudimos proceder a su visionado el 27 de abril de 2017, aunque no se disponía de copia de las mismas. En este sentido hay que indicar que, aunque el letrado que asistía en esos momentos al Sr. Cosme pudiese ver las grabaciones casi tres años después de su detención, lo cierto es que de nada sirve que se puedan visionar en dependencias judiciales, tras tres años de instrucción, si éstas no pudieron ser examinadas con detenimiento por parte de la defensa, como el resto de pruebas'...'cuando el letrado que suscribe tomó conocimiento de la causa, ya habiendo concluido el sumario y calificado los hechos, en el año 2018, estando los autos en, la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, procedió a solicitar las grabaciones nuevamente a la Audiencia Provincial, por vía telefónica, obteniendo una copia de las mismas al acudir personalmente a la sede de la Audiencia, sin ningún tipo de problema o incidencia técnica al respecto.'
Concluye que:
'La denegación de acceso a las grabaciones de las cámaras, antes de la toma de declaración policial y judicial, y durante toda la fase de instrucción, vulnera manifiestamente los derechos que asisten a todo detenido y acusado a obtener copia de todas las actuaciones que obran en autos, tanto a su favor como en su contra, para poder practicar las diligencias de investigación que se estimen oportunas, para poder contradecirlas o ratificarlas.'
Ante ello solicita 'se declare que ha existido vulneración del derecho de defensa, por la denegación del derecho de acceso a las actuaciones, y que no se ha garantizado el derecho a un proceso en igualdad de armas, produciendo una efectiva indefensión'.
Pues bien, con respecto a este extremo señala el Tribunal en el FD nº 1 de la sentencia que:
'En cuanto a la no disponibilidad de las grabaciones, no cabe considerar que ello hubiera causado indefensión alguna. En el atestado se mencionan las mismas. Cuando declara el investigado, se le muestran las mismas en presencia su letrado. Pudo manifestar que lo quiso e incluso acogerse a su derecho a no declarar. Ninguna petición previa se formuló por el letrado en relación con las grabaciones, habiendo sido las mismas referenciadas en el atestado.'
Sobre la indefensión material recuerda esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016 que la doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.
Es decir que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio).
En el supuesto actual no cabe apreciar la concurrencia de la causa invocada para interesar la nulidad de todo el proceso.
Los datos existentes llevan a la desestimación en cuanto a la pretendida vulneración del derecho de defensa, ya que:
1.- En la primera declaración judicial le fueron exhibidas las referidas cintas al investigado en presencia de su letrado (que le asistía en ese momento).
2.- Las diligencias estaban incorporadas en las actuaciones y pudo proceder a su visionado desde el 27 de abril de 2017. Se reconoce que gracias a la Audiencia Provincial, en sus autos de fecha 27 de julio de 2017 y 2 de octubre de 2017, pudo proceder a su visionado el 27 de abril de 2017.
3.- El juicio no se celebró hasta los días 13 y 14 de marzo de 2019, es decir casi dos años después de que tuviera pleno acceso a las mismas, tiempo más que suficiente para examinar con la detención que estimará pertinente las referidas grabaciones, habiendo podido proponer las pruebas que hubiera estimado necesarias sobre las mismas.
4.- Se han podido examinar desde 2017, y en el año 2018 le fue entregada una copia de las referidas grabaciones.
5.- Ello determina que pese a que nos encontramos en un sumario ordinario, pudo perfectamente durante todo ese tiempo realizar las periciales que estimará pertinentes y proponerla como prueba al inicio del juicio oral como establece el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que pese a estar en sumario, la jurisprudencia de esta Sala (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 116/2018 de 12 Mar. 2018, Rec. 551/2017) habilita la vía de proponer prueba ex art. 786.2LECRIM al inicio del juicio oral, o haberlas llevado antes para verificarlo el día del juicio por esta vía aplicable en el procedimiento abreviado.
Todo ello determina que no ha existido la pretendida vulneración del derecho de defensa que se alega, puesto que ha dispuesto de opciones varias para poder comprobar la grabación y hacer valer su contenido, o impugnación, en el modo y forma que estimara por conveniente.
Además, el Tribunal descarta que hubiera habido algún tipo de coacción para que declarara como lo hizo, señalando que 'Ningún tipo de coacción, ni siquiera mínima, se ha practicado sobre el acusado con la intención de doblegar su voluntad para que reconociese los hechos. Ni siquiera el mismo ha expresado en el juicio a qué tipo de coacción fue sometido. En el informe psicológico del acusado (folios 213 a 218) se concluye que padece dificultades cognitivas o intelectuales'.
No existe coacción alguna para que el recurrente declarara como lo hizo, y ha tenido la disponibilidad de las grabaciones antes del juicio, por lo que el gravamen que postula sobre una vulneración del derecho de defensa no puede prosperar, porque no puede elevarse el rango que postula de desprotección al que provocaría la nulidad del proceso cuando fue subsanada esta cuestión y pudo disponer del medio probatorio con antelación al juicio, incluso en el año 2017 ya pudo visionar el contenido con dos años de antelación nada menos que respecto a la fecha del juicio.
No existe la pretendida vulneración del derecho de defensa con el alcance que alega que le haya causado una indefensión material que le haya impedido defenderse adecuadamente ante el Tribunal. Dispuso de la grabación con tiempo suficiente.
El motivo se desestima.
Se alega que 'fue conducido desde Ribeira hasta Santiago de Compostela donde se realizó el atestado ocho meses después de haber ocurrido los incendios, que según el atestado su representado ya figuraba en ese momento perfectamente reseñado e identificado como único sospechoso y sin embargo el mismo cuando acudió voluntariamente a la comisaría de Ribeira no fue informado de sus derechos ni fue asistido por un letrado en ningún momento como tampoco fue informado del enigmático traslado al que fue sometido, que la primera declaración no fue ni voluntaria ni espontánea y que solamente parcialmente confesó los hechos relativos a la imprudencia de no apagar un cigarro cuando le dijeron que tenían pruebas contra el, y por tanto procedería declarar la nulidad de esa primera declaración prestada el 20 de mayo de 2014 siendo nulas por ende, todas aquellas actuaciones que se derivaron de la misma.'
No existe tampoco la pretendida vulneración de defensa a la asistencia letrada, ya que son importantes los matices de lo ocurrido en realidad, y, así, añade el Tribunal en el FD nº 1, en orden a cómo comparece el recurrente en dependencias policiales que:
'.- En relación a la vulneración de derechos invocada en fase policial, del análisis detenido del atestado, de las declaraciones efectuadas por los agentes de la de la Policía Adscrita a la Comunidad Autónoma de Galicia con números profesionales NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, además del testigo Alberto, cabe concluir que se han respetado todos los derechos que se dicen vulnerados en la petición de nulidad en relación al derecho de defensa, ya que:
- El acusado compareció voluntariamente y sin ningún tipo de coacción a declarar ante los agentes policiales en Ribeira. En ningún momento, previamente se había formulado contra el mismo algún tipo de imputación. La investigación estaba abierta. En dicha comparecencia, inicialmente afirmó no tener ninguna relación con el incendio. Sin embargo, cuando abandonaba la estancia, cambió de opinión y realizó las manifestaciones que se recogen en el atestado. En dicho momento, se le informó de sus derechos como presunto autor de un delito de incendio forestal y se procedió a su detención (folio 8). Fue informado de sus derechos.
- El traslado a Santiago ha sido autorizado por la juez de instrucción competente. Estaba justificado ante la necesidad de práctica de diligencias. Se realizó una vez que se dispuso de dicha autorización. No consta en las actuaciones objeción alguna en tal sentido. También fue deseado por el acusado ante el deseo de que no trascendiese en el pueblo su detención.
- El acusado solicitó un abogado de oficio. Declaró policialmente ante el mismo, habiendo sido informado de sus derechos y con asistencia de una abogada de oficio tal y como se recoge en el atestado (folio 13).
- No existe constancia de la llamada de ningún letrado particular a las dependencias policiales. Nada se ha acreditado en tal sentido. Ninguna manifestación fue realizada por el acusado, solicitando su presencia.
- En todo caso, a efectos probatorios, las declaraciones policiales son irrelevantes, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta. Ninguna indefensión material se puede derivar.
- La declaración judicial también fue realizada con todas las garantías. Véase el folio 31, acta de información de derechos a dicho investigado (imputado en aquel momento), de conformidad con los artículos 24 de la CE, 118, 520 y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Igualmente designó abogado'.
El traslado del detenido lo fue con autorización judicial, traslado que se demoró hasta que no se gozó de la misma, y consta la preceptiva lectura de sus derechos como detenido en presencia de letrado.
Pero es que, además, la condena no ha tenido por base las declaraciones policiales en modo alguno, por lo que no existe afectación alguna, al margen de la corrección de lo actuado, ya que lo que sí se tuvo en cuenta es su declaración sumarial prestada con todas las garantías. No constando en el relato de pruebas concluyentes que determinaron en la sentencia la existencia de su declaración policial por la vía del acuerdo de Pleno del TS de 3 de Junio de 2015, la referencia expuesta en el motivo es irrelevante, al no tener incidencia alguna en el material probatorio, con independencia de lo ya expuesto al respecto por el Tribunal.
El motivo se desestima.
Se plantea por el recurrente que no hay prueba de cargo que sustente la condena y que 'se valora como cierto, de la declaración judicial de mi defendido, la presencia en el lugar del incendio cuando este se inicia y el reconocimiento que origina un foco del mismo, aunque ya en esa declaración se haya retractado de lo dicho.'
Añade que lo que declaró fue que el incendio fue accidental al tirar un cigarrillo.
Realiza un examen de la prueba reflejada y concluye que no es posible que con ese relato el recurrente pudiera cometer los hechos. Realiza una crítica individualizada a cada una de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal alegando la inconsistencia y contradicción de las mismas para poder sustentar una condena.
Pues bien, como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).
Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10).
Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2CE que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.
Señalamos cuáles han sido los hechos probados fijados por el Tribunal, a saber:
'Sobre las 20.30 horas del mencionado día, Cosme, mayor de edad, sin que consten antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, aparcó el vehículo en el cual viajaba debajo de un puente existente en la autovía de Barbanza VR-G1 y se dirigió a pie por un camino de tierra en la zona denominada A Carballa, parroquia de Palmeira, Ayuntamiento de Ribeira. En un momento determinado, con la intención de incendiar el monte, provocó voluntariamente, al menos, dos focos de fuego prácticamente simultáneos en la proximidad de dos núcleos rurales, el de Carballa y el de Deán Grande, en la parte derecha del ramal CP 7310, al lado de una senda forestal y cerca de un paso (vial) por debajo de la autovía AG-11 (VR-G11) y en un lugar paralelo a dicha autovía. Otro foco se originó en la parte izquierda del ramal CP 7310.
Cosme es cazador y ha participado en labores de extinción de varios incendios. Conoce el monte incendiado, sus caminos y las condiciones medioambientales que provocan la propagación del fuego.
A consecuencia de las acciones de Cosme y de las condiciones medioambientales y orográficas, conocidas por el mismo, el fuego se extendió y atravesó la autovía. Ardió una superficie de 180,28 hectáreas, de las cuales 128,80 hectáreas eran de arbolado. La dirección del viento provocó que el desplazamiento del fuego fuera muy rápido desde la zona de Palmeira hasta el polígono de Xaras y Hospital de Barbanza. La Dirección Xeral de Montes de la Xunta de Galicia calificó de nivel 1 el incendio debido a su grave riesgo. El mismo se refiere a aquellos incendios que, pudiendo ser controlados con medios de extinción previstos en el plan espacial, se prevé, por su posible evolución, la necesidad de puesta en práctica de medidas para la protección de personas no relacionadas con la extinción y/o de bienes distintos de los naturaleza forestal que puedan verse amenazados por el fuego'.
Pues bien, debemos destacar cuál es la prueba que ha sido tenida en cuenta por el Tribunal para fundar la condena, centrada en la siguiente:
'1.- El interrogatorio del acusado Cosme. Negó la autoría.
2.- El agente de la Policía Adscrita a la Comunidad Autónoma de Galicia con número profesional NUM003 afirmó que:
Hablaron con Alberto y este les dijo que el acusado quería hablar con ellos. Se presentó voluntariamente sobre las 11.00 horas y manifestó que quería hablar con ellos y quería saber porque le atribuyen la culpa. Dijo que no sabía nada y le manifestaron que se podía ir. Cuando salía se dio la vuelta y manifestó que había discutido con su novia, fue a pasear y tiró un cigarro. En ese momento, lo comunicaron al instructor que les dijo que procedieron a su detención y que iba solicitar el Juzgado de Ribeira la autorización a Santiago de Compostela para tomarle declaración. Fue informado verbalmente de sus derechos y se acordó trasladarlo a Santiago de Compostela. Esperaron tres cuartos de hora en Santiago. La lectura de derechos por escrito se realizó en presencia de su abogado de oficio. Dijo en Ribeira y en Santiago que quería un abogado de oficio. Dijo que no quería que se lo dijesen nada a nadie. A pesar de ello, hablaron con la madre del detenido, diciéndole que estaba detenido. No le dijo nada la madre sus derechos.
-No existió ningún tipo de presión.
-Según les manifestó, marcaron en un plano las zonas por las cuales había pasado.
-El incendio en los puntos 1 y 2 es clarísimo que fueron originados por la misma persona. Entre uno y otro hay un minuto de diferencia. Es posible que se hubiera traslado al otro de la autopista.
- No recibieron ninguna llamada de un abogado de la familia.
-Las diligencias que realizan físicamente las firma él y su compañero, las comparecencias. Las demás las firma instructor y el secretario.
-A las 14.40 ya está el abogado. A las 14.15 horas ya estaban en Santiago de Compostela.
-No le compelieron ni forzaron su declaración, diciéndole que tenían pruebas.
3.- El agente de la Policía Adscrita a la Comunidad Autónoma de Galicia con número profesional NUM006:
-Ratificó la versión de su compañero.
-Hablaron con gente de Protección Civil. Alberto, el coordinador de Protección, les dijo que quería hablar con ellos. Acudió voluntariamente, por iniciativa propia. Les dijo que no tenía que ver con el incendio. Salió hablar y su compañero le dijo que había confesado que sí. Cuando confesó no estaba presente. Cuando realizó tal manifestación, se procedió a su detención. El instructor les comunicó que se procediese al traslado a Santiago de Compostela. Tuvieron que esperar la autorización del Juzgado.
-Su compañero habló con su madre.
-Solicitó un abogado de oficio.
-El plano lo elaboraron en base a las manifestaciones del detenido y el visionado de las cámaras.
-No presionaron al acusado para que confesara.
-El atestado se redactó en Santiago y en el mismo se referencian los hechos ocurridos. A las 14.15 horas es cuando se realizó el relato. Llegaron a Santiago sobre las 14.00.
-No tiene constancia de la llamada de ningún abogado.
-Que corrobora las versiones de los anteriores agentes. Fue el instructor. No realizó trabajo de campo. Se solicitó el traslado al juzgado de guardia por teléfono y vía fax. Se solicitó el traslado para facilitar las gestiones. Pidió un abogado de oficio. No recuerda la llamada de ningún abogado.
-Las llamas llegaron al lado del hospital de la zona. Se consideró la posibilidad de evacuar el hospital. Se desplazó al lugar. Vio como las llamas llegaron al lado del hospital. Ardieron vehículos en el polígono industrial, en un desguace. Había viviendas muy cercanas. Fue un incendio peligroso, con viviendas en peligro.
-El día de la detención no llamó abogado.
Afirmó que no conocía previamente al acusado, observó el incendio a medio kilometro, una columna, estaba a las afueras de Ribeira, en un poblado gitano.
Cuando se aproximaron al lugar, en la primera salida de la autovía, apareció detrás una furgoneta, tipo C 15, roja, y que estaba rotulada como DESBROCES Y LIMPIEZAS SUSO, algo así, por la vía servicio, no venía detrás por la autovía. Ya había saltado el fuego. Conducía la misma el acusado, lo vio solo a él. Bajó la cabeza y tenía la cara desencajada y asustado. Todo le pareció raro que apareciese solo. No le saludo. No dijo nada. Se vistió al lado de la furgoneta con el traje de extinción: casco, guantes, botas y gafas. Se subió a la motobomba y bajó mangueras. Se puso a colaborar como una más del servicio, pensando que era miembro de Protección Civil. Apagaron el foco, después le perdió de vista. Estacionó la furgoneta debajo del paso. Tales hechos ocurrieron sobre entre las ocho y pico y las nueve de la noche. No recuerda que hubiese visto un vehículo de la Guardia Civil. Al otro lado de la autopista había un fuego grande.
-Le vio: era delgado, con el pelo muy corto, pelado o calvo, de su estatura.
Indicó que llegó a los 15 minutos. Observó dos focos y un tercero que había cruzado la autovía. Pensó que el incendio fue provocado. Una semana anterior se había producido un incendio similar en una semana antes, con tres o focos independientes. No vio al acusado. No estuvieron al lado del túnel. No estuvo con el Sr. Primitivo, cree que no. Llegaron a los puntos 3 y 4 del Anexo 1. Cree que todos los focos son del mismo incendio.
-Que conocía al acusado cuando trabajó en Protección Civil. No tuvo problemas como el.
-Recuerda el incendio, era auxiliar de Policía Local, estaba de guardia y era coordinador de voluntarios de Protección Civil.
-Recuerda que fue el incendio más importante desde 2012.
-Hubo riesgo para personas. Se tuvo que evacuar el polígono industrial Se tuvo que desalojar muchos trabajadores. Se valoró también evacuar un hospital. Se calcinaron vehículos en un desguace.
-Vio al acusado cargando agua con un camión de Urbaser.
-El día 20 de mayo de 2014 estuvo con agentes de Policía Adscrita a la Comunidad Autónoma de Galicia. Hablaban con todos. Recababan información. No recuerda bien, puede que les dijese que el acusado tenía interés en hablar con ellos. Cree que Cosme vino por iniciativa propia. Había comentarios o sospechas de personas de Protección Civil de que el acusado podía ser autor de los hechos porque llegaba el primero a los incendios. Coincidió ese día con Cosme allí y con más gente. Cosme vino con su madre.
-Ha visto a Cosme conducir la furgoneta con el rótulo DESBROCES Y LIMPIEZAS SUSO.
- Cosme inició su colaboración con Protección Civil antes de 2012 como voluntario, colaboraba con eficacia. No bebía alcohol trabajando.
El día del incendio estuvo con Cosme, quedaron en la granja sobre las 19.30 o 20.00. Guardaron animales y los alimentaron. Estuvieron hasta las 21.00 horas, al menos. Le dijo que le llamó a Protección Civil. No recuerda las horas. No llevó a Cosme. Hasta las 20.30 estuvo con él. Cree que se fue él y se quedó atendiendo a los animales. No lo llevó a la rotonda del Eroski.
-No recuerda como fue a la granja. A veces, iba andando, otras en furgoneta. Conducía la furgoneta. No tenía rótulo ninguno y era blanca.
Declaró que, el día del incendio, sobre las 20.30 se encontraba en la granja. Salieron su hijo y Luis Francisco hacia la granja sobre las 20.00 - 20.30 hacia la granja. Sobre las 21.00 horas regresaron los dos y su hijo recogió la ropa de protección civil. Recogió la ropa de Protección Civil, una funda para apagar incendios. No sabe cómo se trasladó. Nadie de la familia lo llevó. La furgoneta se quedó. Se fue sobre las 21.30. No le preparó la comida. Conoce a Luis Francisco. Lo vio ese día. Se quedó en su casa. Su hijo no conducía el vehículo. Su hijo casi nunca estuvo rapado, con pelo muy cortito sí. Vestía su hijo con ropas claras.
-Su abogado de confianza, cuando pudo, llamó a la policía y le dijeron que su hijo no quería la asistencia de abogado y prefería la de oficio.
Indicó que el acusado tenía el pelo corto en la fecha del incendio. Los voluntarios no participan en la extinción del incendio sino que ayudaban. Cosme era responsable y nunca lo vio beber. No recuerda haber llamado Cosme el día del incendio.
Afirmó que no conoce al acusado. Afirmó que expulsaron a Camilo como voluntario con motivo de una sustracción a los compañeros. Presumía de robos e incendios.
12.- Celsa,compañera de trabajo y conocida del acusado dijo que:
-Era voluntaria. Cosme no bebía alcohol. No escuchó rumores. No participó el día del incendio.
- Camilo tenía celos de Cosme. Ella tuvo una relación sentimental con Cosme que concluyó un mes antes del incendio. Nunca vio conducir a Cosme.
Ratificaron el informe pericial obrante en los folios 221 a 266. Afirmaron que:
-Que fue el incendio de mayores dimensiones en los últimos cinco años e incluso y de más graves consecuencias, siendo especialmente virulento.
-Existió peligro para las personas humanas, núcleos urbanos y un polígono industrial. El incendio llegó hasta las casas. Existió riesgo de desalojo del hospital de Barbanza.
-El viento era considerable y la orografía con pendiente importante.
-El incendio fue intencional. Su informe realizó tiempo después de ocurrieran los hechos. Encuentran tres puntos de inicio.
-El incendio se detecta a las 20.38.
En la página 243, el anexo 2, no está marcada. Conforme al ANEXO 1, del folio 23, los número 3 y 4, serían a y b, y los número 1 y 2, serían c. Es de c de donde salta. No saben donde se originó exactamente. Fueron un año después.
Ratificó su informe. Indicó que los daños se causaron a la Administración. Se trata de una propiedad compartida o consorciada. Se valora los daños y gastos de extinción. Se valoró un único incendio.
-Es un incendio intencionado, casi simultáneo con diversos focos. No se trata de focos secundarios.
1. En primer, de la declaración de Cosme ante el juez de instrucción, se valora como cierto, la presencia en el lugar del incendio cuando este se inicia y el reconocimiento que origina un foco del mismo.
Pese a su posterior retratación en la declaración, existe prueba directa que corrobora dicha versión. Así:
-En primer lugar la testifical de Primitivo, que afirmó que se encuentra, de manera inexplicable al acusado en un lugar muy próximo al incendio, equipado con material de extinción de incendios cuando los auxiliares de Protección Civil, no participan en los mismos. Además, la presencia de Primitivo en el lugar es inmediata, al observar el fuego desde otro lugar en el que se encontraba también apagando otro fuego.
El reconocimiento de Primitivo es fiable. El que dijese que era calvo puede estar justificado porque el acusado en ese momento cabe la posibilidad de que llevase el pelo muy corto. Tal posibilidad la han reconocido algunos testigos. Hay otro elemento determinante es que la furgoneta que conducía llevaba una pegatina con la inscripción DESBROCES Y LIMPIEZAS SUSO. Una furgoneta perteneciente a la familia de Cosme porta dicha pegatina, como se ha testificado.
-En segundo lugar, la versión del acusado sobre lo que ocurrió aquella tarde ha sido desmentida y contradicha parcialmente por la testifical practicada. Es fundamental lo manifestado por el testigo Luis Francisco. Este indicó que Cosme abandonó solo la granja, conduciendo una furgoneta. Dicho testigo también contradice la versión de la madre de Cosme, la cual afirmó que ambos se trasladaron desde la granja a su vivienda, permaneciendo Luis Francisco en la misma.
- Anton, jefe de Protección Civil, afirmó que no recordaba haber llamado ese día a Cosme. Tal dato, viene a corroborar la inexplicable presencia del acusado en el lugar del incendio nada más producirse.
-El testigo Alberto afirmó que ha visto a Cosme conducir la furgoneta con el rótulo DESBROCES Y LIMPIEZAS SUSO
Tales datos permiten concluir que la versión exculpatoria elaborada por el procesado carece de consistencia. Mantuvo que no estuvo en el incendio de A Carballa, estuvo en la rotonda del Eroski, le llevó Luis Francisco y que nunca conducía. Los datos expuestos permiten afirmar que estuvo en el incendio, que no le llevó Luis Francisco a la rotonda del Eroski y que habitualmente conduce una furgoneta.
2. En cuanto a la forma de originarse el incendio, cabe concluir que ha sido intencionado y no por una negligencia. Cosme admitió en su declaración en fase de instrucción, traída al juicio a través del interrogatorio del Ministerio Fiscal, que arrojó un cigarrillo y, sin querer, este prendió fuego al monte. Admitió que se encontraba solo en aquel lugar y no había nadie más.
Sin embargo, del visionado de las grabaciones aportadas en la vista, de la testificales del agente de la Policía Adscrita a la Comunidad Autónoma de Galicia con número profesional NUM006 (afirmó que el incendio en los puntos 1 y 2 es clarísimo que fueron originados por la misma persona; entre uno y otro hay un minuto de diferencia), del agente de la Policía Adscrita a la Comunidad Autónoma de Galicia con número profesional NUM006 (mantuvo que los incendios en los puntos 1 y 2 fueron simultáneos e inmediatos), de Primitivo, que acudió a sofocar un foco próximo y observó el incendio desde el inicio, de Sabino, peón de cuadrilla de incendios, que trabaja para la Xunta y participó en extinción del incendio, el cual indicó que llegó a los 15 minutos y observó dos focos y un tercero que había cruzado la autovía, pensando que el incendio fue provocado y la pericial de los agentes facultativos medioambientales números NUM007 y NUM008 de la Brigada de Incendios Forestales del Distrito IV Barbanza, Departamento Territorial da Coruña, Consellería de Medio Rural e do Mar (Xunta de Galicia), permite afirmar que el incendio fue intencionado originándose dos focos simultáneamente. Los mismos se encuentran donde el acusado dijo arrojar el cigarrillo y donde no se encontraba nadie más.
Ello permite inferir que Cosme no se limitó a arrojar un único cigarrillo sino que provocó dos focos simultáneamente, ligeramente separados. Además, en el recorrido que describió hasta su vehículo, que no resultó calcinado, se originó otro foco también muy próximo temporalmente a los anteriores.
3. El alcance de los daños se ha acreditado básicamente por la pericial de los agentes facultativos medioambientales números NUM007 y NUM008 de la Brigada de Incendios Forestales del Distrito IV Barbanza, Departamento Territorial da Coruña, Consellería de Medio Rural e do Mar (Xunta de Galicia), los cuales han descrito minuciosamente los medios empleados y afectación del incendio. También de diversas testificales practicadas, especialmente del personal que intervino en el incendio, ya pormenorizadas en esta resolución, se acreditan dichos daños y la gravedad del incendio.'
Pues bien, el recurrente cuestiona el proceso de valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal, oponiendo alegaciones sobre las contradicciones que sostiene en su recurso, pero del examen de la exposición de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal y las conclusiones a las que llega se desprende una suficiencia del grado de motivación de las pruebas que el tribunal ha explicitado en su sentencia para tener por enervada la presunción de inocencia.
El tribunal en el presente caso ha realizado en su sentencia una adecuada y suficiente valoración probatoria, teniendo en cuenta la propia declaración sumarial del recurrente, al haberse reproducido la misma en el acto del juicio oral ante las contradicciones existentes por la retractación que hace en el plenario respecto a lo que declaró en la fase sumarial. Nótese que la vía de acudir a cuál fue el contenido de la declaración sumarial del acusado para tratar de evaluar las contradicciones con lo expuesto en el juicio oral es viable llevarlo a cabo, a fin de 'elevar al plenario' las referidas contradicciones por la parte a quien interese verificarlo, pudiendo, en base a esta
Y todo ello, aunque lo hiciera en su declaración con respecto a que el incendio fue de carácter accidental, pero por una causa eficiente y dolosa suya, como quedó probado, al arrojar un cigarrillo. Pero esa presencia del recurrente en el lugar de los hechos y su causación reconocida, aunque negligente, aunque según su versión, está corroborada, como explica claramente el tribunal, por determinados medios probatorios que explicita de forma motivada y suficiente en torno a la declaración del señor Primitivo, del señor Luis Francisco, del señor Anton y el señor Alberto.
Además, el tribunal señala el visionado de las grabaciones aportadas en la vista y la testifical del agente policial NUM006 con respecto a que el incendio los puntos 1 y 2 fueron originados por la misma persona y los agentes facultativos NUM007 y NUM008 de la brigada de incendios forestales, lo que concluye que el tribunal provocó dos focos simultáneamente aunque ligeramente separados. Y otra conclusión relevante es que el incendio fue intencionado originándose dos focos simultáneamente. Los mismos se encuentran donde el acusado dijo arrojar el cigarrillo y donde no se encontraba nadie más.
Por todo ello, pese a la discrepancia del recurrente en torno a la valoración de la prueba, lo cierto y verdad es que el examen del proceso valorativo del tribunal permite deducir su suficiencia argumental en la sentencia en torno a que estaba claro que el recurrente estaba allí, y que fue él quien provocó el incendio, sin existir razón alguna, ni tan siquiera profesional, de que estuviera allí, y, además, -lo que es elemento importante-
Los indicios relatados por el Tribunal de forma plural, y conectados entre sí con el material probatorio expuesto permiten llegar a la concusión razonada de la autoría provocada del incendio en los puntos expuestos en su origen.
Los hechos fueron sumamente graves, como se ha relatado por los testigos que han declarado, como señala el Tribunal, y las graves consecuencias personales y económicas que siempre tienen los incendios provocados, de ahí que existan sistemas de grabación que sirvan, como aquí ha ocurrido, para detectar a los autores, copia de la misma que tuvo a tiempo el recurrente, como ya ha sido expuesto en el FD nº 2 y con margen suficiente para no entender vulnerado su derecho de defensa, pese a lo cual hay que recordar que no solamente se obtuvo este material probatorio, sino el elenco de pruebas que conducen a la única dirección posible que se ubica en la autoría del recurrente. Y que si en un principio reconoció su presencia en el lugar de los hechos, y su autoría, aunque fuera accidental, finalmente el tribunal ha admitido su carácter doloso, como se ha expuesto.
Nótese, además, que en orden a la calificación de los hechos el tribunal apunta en el FD nº 3 que: '2.- Concurre una conducta dolosa, que exige la conciencia clara del peligro que acarrea la realización de la acción típica. El iniciar un fuego, con las condiciones ambientales y físicas expuestas, por una persona que ha participado en la extinción de otros fuegos, provocando de forma intencionada dos focos, denota claramente una conducta dolosa y no imprudente.'
El motivo se desestima.
Señala el recurrente que la ausencia de imagen de parte de lo actuado en la vista por falta de constatación en la grabación de las documentales reproducidas en la misma, pues alguna de las testificales versaban sobre documentos, así como la pericial de los facultativos medioambientales quienes señalaron puntos concretos en los mapas o se referían a los vídeos mientras estos se exhibían, lo que impide al tribunal revisor que conozca con exactitud los puntos que señalaban y a lo que se referían las distintas declaraciones.
No se especifica en qué medida afecta esta cuestión, dado que la grabación del juicio es del conjunto, y no de toma de imágenes de documentos, ya que estos constan en las actuaciones, así como las periciales, o las imágenes, por lo que en modo alguno puede admitirse la vulneración del derecho de defensa, ya que no se explicita en el motivo la exigencia de esa grabación que, además, no tiene cobertura legal, ya que la grabación lo es del juicio, no tomas individualizadas de aspectos que testigos reseñan en un documento. Resulta inviable la queja casacional, ya que el tribunal puede ver el video del juicio, en su caso, y las documentales que se refieren. No hay vulneración alguna de lo que no es exigible que se lleve a cabo. Supone un exceso de reclamación por encima de la exigencia de la grabación del propio juicio oral.
El motivo se desestima.
Reseña el recurrente una serie de periodos en los que sostiene que la causa ha estado paralizada.
No obstante, hay que puntualizar que esta alegación no fue objeto de planteamiento en el acto del juicio oral ni escrito de defensa. Supone una alegación sorpresiva, nueva y
Así, en estos casos hay partir del carácter claramente prohibitivo de la casación per saltum. Como hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo Pleno, 345/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 1366/2019:
'No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso.
Explica al respecto la STS 41/2020, de 6 de febrero: 'En efecto, el recurso por infracción de ley contra sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales y que se regula en el artículo 849.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, debe ser objeto de interpretación estricta, para que este Tribunal Supremo cumpla su función primordial de unificación de doctrina. La sobrecarga de recursos impediría el cumplimiento de esa función y la propia ley, al limitar el recurso al motivo del artículo 849.1 de la LECrim o al establecer la posibilidad de inadmisibilidad por falta de interés casacional, expresa de forma patente la exigencia de estos límites.
(...)
Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: 'Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo' y 'per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas'.
Esa doctrina, clásica, pero que adquiere nuevos perfiles y renovada aplicación ante la implantación de la segunda instancia en el orden penal, es reiterada, con más extensión y ciertas modulaciones, aquí no apreciables, en la STS 67/2020 de 24 de febrero:
'... la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que 'la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo'. (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).
La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).
Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.
De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.
... Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.
Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997 , entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa 'debió aplicarse de oficio' por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2, 17/89 de 30.1, 70/99 de 26.4) 'cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes'].
También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.
A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, (Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.'
En este caso, en modo alguno se desprende de los hechos probados la
Por otro lado, hubo que practicar diversas diligencias por las características del caso y daños ocasionados. Pero, además, el acusado ha sido condenado por un delito de incendio forestal del artículo 352 y 353 1 y 3 CP, vigente en el momento de los hechos, por lo que la pena tipo que se establecía en el artículo 352 CP, era de 1 a 5 años de prisión, y caso de concurrir una sola circunstancia del artículo 353 CP, (en el presente caso concurren dos, la 1º y 3º) debía imponerse en su mitad superior es decir de 3 años y un día a 5 años, al habérsele impuesto la pena de 4 años sería pues también imponible, no olvidemos que concurre en el presente caso dos circunstancias agravatorias, del 353 CP, resultando tal pena proporcional.
Se trata de una pena proporcional a la gravedad de los hechos, y sin que el alegato del recurrente ex novo permita considerar su apreciación al estar en los márgenes penológicos en cualquier caso, dada la gravedad de los hechos y las agravaciones recogidas y reconocidas en sentencia. Nótese que la gravedad de los hechos determina que el concepto de la responsabilidad civil ascienda en la sentencia a la condena al recurrente de que indemnice a la Xunta de Galicia en la suma de 85203,42 euros por gastos de extinción, y a la Consellería de Medio Rural y los tres propietarios afectados (Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Artes y Ayuntamiento de Ribeira) en la cantidad de 79062,01 euros por daños de la madera y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de dichas cantidades.
En cualquier caso, se ha privado al tribunal de motivar sobre esta cuestión, nada consta en los hechos probados y se ha privado de la contradicción en el juicio a este debate, y a la posibilidad de su revisión al plantearse ex novo.
El motivo se desestima.
Se afirma por el recurrente que el concepto de superficie de considerable importancia es un concepto indeterminado por cuanto que el código penal no lo especifica, que según la normativa forestal no se considera incendio aquellos que no superen las 500 hectáreas, en el caso presente las hectáreas afectadas fueron únicamente 177 con lo cual no debió apreciarse esa circunstancia agravatoria.
Pues bien, señala la sentencia en el FD 3º que: 'Los hechos son constitutivos de un delito de incendio, en grado de consumación, previsto y penado en los artículos 352 y 353. 1º y 4º del Código Penal
...
En el artículo 353:
'1. Las penas señaladas en el artículo anterior se impondrán en su mitad superior cuando el incendio alcance especial gravedad, atendida la concurrencia de alguna de las circunstancias siguientes:
1 Que afecte a una superficie de considerable importancia.
...
Concurre el tipo agravado de afectación a una superficie de considerable importancia. Basta con la lectura del informe técnico, donde se señala que fue de grandes dimensiones, que afectó a una superficie de 180,28 hectáreas, casi la totalidad arboladas. Los agentes facultativos medioambientales números NUM007 y NUM008 de la Brigada de Incendios Forestales del Distrito IV Barbanza, Departamento Territorial da Coruña, Consellería de Medio Rural e do Mar (Xunta de Galicia) lo consideraron el incendio de mayores dimensiones en los últimos cinco años en zona y de más graves consecuencias, siendo especialmente virulento.'
Debe considerarse que de la prueba practicada se evidencia el gran esfuerzo que tuvo que llevarse a cabo para tratar de luchar contra el fuego, dado el perjuicio causado antes referido y cuantificado económicamente en el ámbito de la responsabilidad civil.
Pues bien, dado que se plantea este motivo por la vía del
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Pues bien, destacamos los hechos probados que se refieren al objeto planteado en el motivo, a saber:
'A consecuencia de las acciones de Cosme y de las condiciones medioambientales y orográficas, conocidas por el mismo, el fuego se extendió y atravesó la autovía. Ardió una superficie de 180,28 hectáreas, de las cuales 128,80 hectáreas eran de arbolado. La dirección del viento provocó que el desplazamiento del fuego fuera muy rápido desde la zona de Palmeira hasta el polígono de Xaras y Hospital de Barbanza. La Dirección Xeral de Montes de la Xunta de Galicia calificó de nivel 1 el incendio debido a su grave riesgo. El mismo se refiere a aquellos incendios que, pudiendo ser controlados con medios de extinción previstos en el plan espacial, se prevé, por su posible evolución, la necesidad de puesta en práctica de medidas para la protección de personas no relacionadas con la extinción y/o de bienes distintos de los naturaleza forestal que puedan verse amenazados por el fuego.
Entre las incidencias de dicho fuego, cabe destacar:
- El núcleo rural de Deán Grande se vio afectado por la proximidad de las llamas.
- En ciertos momentos se consideró la posibilidad de desalojo del hospital comarcal de Barbanza pero la actuación de los medios de extinción evitó tal extremo. Se creó un retén para tal evento, aunque finalmente no fue necesario.
- Fue preciso el desalojo del polígono industrial de Xarás. En el mismo, el fuego cerco varias naves, depósitos y un desguace de vehículos, en donde se calcinaron varios vehículos, siendo afectadas parte de las instalaciones.
- Se produjeron cortes de tráfico tanto en la autovía de Barbanza VR - G11, como en la carretera AC-550 de Ribeira a Puerto de Son. En alguno de los casos, los cortes se alargaron cerca de las ocho horas.
- Varios elementos arqueológicos también se vieron afectados por el fuego.
- Se incendió una gran extensión de masa forestal, tanto de propiedad particular, de propiedad municipal y de monte vecinal en mano común.
Todo ello repercutió muy negativamente tanto en los valores recreativos y sociales, así como en el deterioro del patrimonio medio ambiental y arqueológico de la zona.
Las labores de extinción duraron aproximadamente 60 horas. Se emplearon los siguientes medios: un técnico forestal, 21 agentes forestales, 26 brigadas forestales, 18 motobombas, 2 hidroaviones, 5 helicópteros, 4 brigadas de helicópteros, un helicóptero de coordinación, 3 bulldozer y un tractor agrícola. Fue precisa la presencia de medios llegados desde otros distritos forestales e incluso algunos procedentes de otras provinciales.
Del total de superficie afectada, 68,06 hectáreas eran de titularidad de particulares, 28,37 hectáreas de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Artes, 4,32 hectáreas de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Oleiros, 79,53 hectáreas de Monte de Utilidad Pública número 205 de San Alberte (propiedad del Ayuntamiento de Ribeira). La mayor parte de la superficie estaba clasificada como forestal, si bien afecto a una parte de suelo rústico común y urbanizable. Se vieron afectados por el fuego 'ámbitos de respecto de protección arqueológica con las identificaciones Ga NUM000, NUM001 y NUM002.
Los gastos de extinción sufragados por la Xunta de Galicia ascendieron a 85203,42 euros.
Las pérdidas por daños en el valor maderable ascendieron a 79062,01 euros. Las mismas son consecuencia de que el incendio afectó a los montes de tres propietarios distintos, que tienen contratos de gestión bajo la figura de consorcio o convenio con la Consellería de Medio Rural, que es, por tanto, copropietaria de la madera. La gestión de los monte la realiza el Servicio de Montes da Coruña.'
Esta sola mención de los hechos probados permite la aplicación de la agravación que ha llevado a efecto el tribunal.
Además, como plantea el Fiscal con sumo acierto, hay que tener en cuenta los ingentes medios que tuvieron que ser empleados para su extinción, debiendo acudir para la misma agentes de otros distritos forestales e incluso de otras provincias, estableciéndose que él mismo constituyó el mayor incendio producido en los últimos cinco años en dicho distrito, pero es más, y ciñéndonos a la superficie afectada debemos partir de la base que
En el caso presente nos encontramos con que la superficie afectada supera con creces las 25 hectáreas, que establece la ley para considerar como infracción muy grave.
Indudablemente, la lectura de los hechos probados determina y lleva consigo con claridad que es perfectamente viable la aplicación de la agravación que ha reflejado el tribunal, y que es ahora objeto de queja casacional.
No hay duda alguna que por la extensión del ámbito del alcance del fuego, de los daños que queda constancia que se causaron, del ingente volumen de personas que tuvieron que intervenir llevara consigo la admisión de ser uno de los incendios de mayor gravedad producidos en el territorio. Resulta obvia la rápida propagación del fuego, lo que quedó demostrado en este caso. Y no se trata de cuál fue la intención del recurrente al causar el incendio, sino que esta agravación se verifica por el resultado, al que habrá que estar para analizar si es posible aplicar, o no, la misma, ya que supone un concepto jurídico indeterminado que es preciso 'traducir' con argumentos jurídicos que ahora se reflejan, a fin de poder subsumir los hechos probados en esta agravación.
No se pueden, pues, fijar criterios generalistas, sino que habrá que evaluar caso por caso aunque, como hemos precisado, puede existir el apoyo de la normativa que permita resolver o aproximarnos a la solución interpretativa, apreciando:
a.- La extensión del radio de alcance del incendio, evaluando el reflejo de ese alcance en la Ley autonómica, en su caso, para graduar el tipo de infracción. (En este caso ardió una superficie de 180,28 hectáreas, de las cuales 128,80 hectáreas eran de arbolado).
b.- El volumen de personas y medios que han intervenido en la extinción del incendio. (En este caso Se emplearon los siguientes medios: un técnico forestal, 21 agentes forestales, 26 brigadas forestales, 18 motobombas, 2 hidroaviones, 5 helicópteros, 4 brigadas de helicópteros, un helicóptero de coordinación, 3 bulldozer y un tractor agrícola. Fue precisa la presencia de medios llegados desde otros distritos forestales e incluso algunos procedentes de otras provinciales.).
c.- La duración de su extinción. (En este caso las labores de extinción duraron aproximadamente 60 horas).
d.- La cuantificación del daño causado. (En este caso Los gastos de extinción sufragados por la Xunta de Galicia ascendieron a 85203,42 euros.
Las pérdidas por daños en el valor maderable ascendieron a 79062,01 euros. Las mismas son consecuencia de que el incendio afectó a los montes de tres propietarios distintos, que tienen contratos de gestión bajo la figura de consorcio o convenio con la Consellería de Medio Rural, que es, por tanto, copropietaria de la madera. La gestión de los montes la realiza el Servicio de Montes da Coruña).
e.- Alcance de extensión a zona arbolada. (hemos citado la Ley autonómica de Galicia al mencionar en el art. 51 como infracción muy grave la afectación de superficie superior a 25 hectáreas arboladas o a más de 50 hectáreas de matorral o matorral mezclado con arbolada).
Con ello, y con estos parámetros, que a los efectos de unificación de doctrina se fijan, vemos que concurren en el presente caso los requisitos exigidos para la apreciación de esta agravación.
El motivo se desestima.
Se alega por el recurrente que no se establece en los hechos probados cual fue ese deterioro o destrucción de los recursos, pues la mera afirmación genérica de que se vieron afectados algunos ámbitos de protección arqueológica no es base suficiente para su apreciación, al no quedar detallado especificando qué concreto deterioro de destrucción sufrieron ni siquiera qué tipo de elementos resultaron afectados.
Volvemos a remitirnos a la exigencia que ya hemos fijado en torno al objeto, límite y extensiones del art. 849.1LECRIM cuando se plantea este motivo, y para ello hay que señalar que los hechos probados recogen:
'1.- Varios elementos arqueológicos también se vieron afectados por el fuego.
2.- Se incendió una gran extensión de masa forestal, tanto de propiedad particular, de propiedad municipal y de monte vecinal en mano común.
3.- Todo ello repercutió muy negativamente tanto en los valores recreativos y sociales, así como en el deterioro del patrimonio medio ambiental y arqueológico de la zona.'
En la sentencia se justifica la agravación aplicando el actual nº 6 del art. 353.1 CP señalando que:
'También concurre la agravación consistente en un grave deterioro o destrucción de los recursos afectados. En el informe técnico de la Xunta de Galicia, ratificado en el juicio, se señala que el incendio ha repercutido muy negativamente tanto en los valores recreativos y sociales de la zona, así como en el deterioro del patrimonio medioambiental y arqueológico. Se produjeron cuantiosas pérdidas económicas.'
Resulta obvia la grave afectación del incendio que conlleva la agravación aplicada. No se trata solo de la extensión de superficie afectada, sino que ahora se agrava con un plus de afectación por la 'grave deterioro o destrucción de los recursos afectados'.
No se deriva siempre y en cualquier caso de un incendio provocado esta agravación, sino que supone un plus de reproche penal por esa
Con ello, no basta cualquier deterioro o destrucción de los mismos, sino que el legislador añade la gravedad de esa afectación, por lo que habrá que ir caso por caso para evaluar si la propagación del incendio ha provocado esa grave destrucción o deterioro de recursos, como aquí se ha reflejado.
Entendemos que la redacción de los hechos probados en cuanto a la prueba del alcance de la afectación del incendio es
El motivo se desestima.
Señala el no existe concreción alguna de cómo se produjeron los incendios, existiendo un manifiesto error de la Sala, al entender que los peritos indicaron que es desde la Zona C, desde donde se produce el salto del incendio hacia otras zonas.
Efectúa un desarrollo detallado de su versión valorativa de la prueba practicada que difiere de la expuesta por el Tribunal, pero ello supone un reexamen de la prueba sometida examen por el Tribunal además de quedar articulada por la vía del nº 2 del art. 849LECRIM que se refiere y exige de forma única la mención de documentos literosuficientes que no queden contradichos por otros elementos probatorios, mientras que por la vía de este motivo el recurrente lleva a cabo un examen del desarrollo de la prueba en el juicio oral, lo que no tiene cabida por la vía del art. 849.2 LECRIM. Ni las grabaciones, ni las periciales sometidas a su exposición en el plenario son documentos a los efectos del art. 849.2 LECRIM en relación al interrogatorio.
No puede apelarse a la prueba practicada en el juicio oral por esta vía, por un lado, pero, por otro, debe entenderse que las explicaciones argumentales ofrecidas por el tribunal que con inmediación ha practicado la prueba llevan a la conclusión que les lleva a la autoría en base a la prueba practicada que ya ha sido expuesta en el análisis del motivo de presunción de inocencia. Hay suficiencia explicativa de la prueba que conduce a la condena, pese a la distinta apreciación y valoración del recurrente.
El motivo se desestima.
Señala el recurrente que el presidente dirigió el interrogatorio que llevó a efecto la defensa con relación a un agente y cómo se produjo su supuesta confesión. Señala que 'la actitud del Tribunal guiando las declaraciones de este testigo y no permitiendo que responda a determinados aspectos fundamentales respecto a cómo se produjo la confesión de mi detenido, hace que se produzca una seria indefensión, vulnerando el derecho de defensa del Sr. Cosme.'
Hay que señalar que resulta irrelevante la queja a los efectos de la valoración de la prueba que el Tribunal ha tenido en cuenta para la condena. Hay que tener en cuenta que estas quejas deben analizarse desde el punto de vista del análisis
Así, el examen no es, en sí mismo,
El marco señalado del alcance de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal rebaja la trascendencia de la queja casacional en cuanto al interrogatorio que pretendía, dada la nula eficacia de esta fase en el resultado valorativo y poniendo el acento en cuál fue la prueba que el Tribunal ha reflejado para declarar por enervada la presunción de inocencia.
No se trata, pues, por esta vía de qué preguntas no se permitieron hacer, y que el recurrente considera pertinentes, sino del alcance de su eficacia en el resultado final y, por ello, su
El motivo se desestima.
Señala el recurrente que el Tribunal parece indicar que el incendio de la zona C no sabe cómo se produjo y por lo tanto no se le puede imputar ese incendio lo que tendría que valorarse a los efectos agravatorios de la superficie quemada.
Al utilizarse la vía del art. 851.1LECRIM hay que señalar que debemos recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en sentencia 62/2013 de 29 Ene. 2013, Rec. 10145/2012 que:
'La esencia de la contradicción fáctica consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal modo que una afirmación reste eficacia a la otra, al excluirse entre sí, produciéndose con ello una laguna en la fijación de los hechos ( STS núm. 117/2007, de 13 de febrero). Ello supone que la contradicción ha de ser interna al hecho probado y de tal entidad que desemboque necesariamente en conclusiones insostenibles, de forma que los extremos fácticos a los que se atribuya el defecto se encuentren enfrentados, en oposición manifiesta, afectando además a hechos o circunstancias esenciales que influyan causalmente en el fallo ( STS núm. 16/2007, de 16 de enero).
Se aparta la recurrente de esta primordial exigencia y, en general, de la técnica casacional exigible al quebrantamiento de forma por contradicción fáctica. Y ello porque este primer vicio formal, objeto de consideración en innumerables precedentes jurisdiccionales de esta Sala, requiere:
1) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical, lo que significa que no solamente sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, determinante de una incompatibilidad intrínseca en el seno del relato histórico, con recíproca exclusión de los dos términos contrapuestos;
2) que sea interna, en el sentido de que emane de los términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los propios vocablos, expresiones o pasajes del relato;
3) que sea causal o, lo que es lo mismo, determinante de incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo de la sentencia; y
4) que sea relevante, en el sentido de insubsanable, de modo que, afectando a elementos esenciales de la resolución impugnada, la supresión de los términos contrapuestos determine la insuficiencia del relato como sustento fáctico del fallo de la resolución, pues si la contradicción afecta a un elemento intrascendente para la responsabilidad enjuiciada el defecto es inocuo ( STS núm. 360/2010, de 22 de abril).'
En este caso, ( Sentencia del Tribunal Supremo 671/2016, de 21 de julio), para que sea viable este motivo es preciso la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva, y semejante defecto 'in iudicando' ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado.
Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.
Este motivo solo puede prosperar 'cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o existan omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos' ( Sentencia del Tribunal Supremo 856/2015, 837/2015 o la más reciente 44/2016).
Por lo tanto, el vicio debe deducirse directamente del apartado fáctico y se desenvuelve en el ámbito de lo gramatical e inteligible desde esta perspectiva, de forma que no cabe enfrentarlo a la propia valoración de la parte sobre los hechos que debieron declararse probados.
La jurisprudencia reiterada de esta Sala (STS nº 671/2016, de 21 de julio), ha establecido que la contradicción consiste 'en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos.
No existe la pretendida laguna. Los hechos probados que se han especificado describen la localización y extensión del incendio. Nos remitimos a la expresa referencia a su dictado. Existe claridad en la referencia y descripción del alcance de la zona objeto de incendio y no existe la pretendida laguna o contradicción que determine aminorar la extensión de zona afectada que está claramente fijada en la redacción de los hechos probados.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Pablo Llarena Conde Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián