Sentencia Penal Nº 579/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 40/2016 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
BARCELONA
Rollo nº 40/16
Diligencias Previas nº 2010/11
Juzgado de Instrucción nº 4 de Prat de Llobregat
SENTENCIA Nº
José Mª Assalit Vives
Enrique Rovira del Canto
Isabel Massigoge Galbis
En la ciudad de Barcelona, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, rollo nº 40/16, Diligencias Previas nº 2010/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de
los de el Prat de Llobregat, por presuntos delitos de estafa y falsificación de documento, contra Francisco ,
con nie nº NUM000 , nacido en México el día NUM001 de 1974, hijo de Ovidio y de Nuria , en situación
de libertad por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como acusación particular Giorgio Armani
Retail, S.R.L., representado por el Procurador de los Tribunales Dº Ignacio de Anzizu Pigem y defendido por
Letrada y el acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Nuria Plaza Ruiz, y defendido por
Letrado; y siendo Ponente el Magistrado José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por presuntos delitos de estafa y falsificación de documento, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes constan en el acta del juicio.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Francisco calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1.5 º y 74.2 del Código Penal , en concurso medial conforme con el artículo 77.3 del Código Penal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1.1º, y el artículo 74, todos ellos del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y nueve meses de multa, con una cuota diaria de 15 euros por el delito de estafa continuada y la pena de dos años de prisión y diez meses de multa, con cuota diaria de 15 euros por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, todo ello con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme con el artículo 53 del Código Penal ; y las costas de conformidad con el artículo 123 del Código Penal . Y en concepto de responsabilidad civil solicitó se indemnizara a Giorgio Armani Retail, S.R.L. en la cantidad de 174.383, 83 euros por los perjuicios causados a la misma.

La acusación particular en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Francisco calificó los hechos como constitutivos de un delito masa de estafa agravada de los artículos 248 , 250.1.5 º y 74.2 del Código Penal , en concurso medial conforme con el artículo 77 del Código Penal , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1.1º, y el artículo 74.1, todos ellos del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y diez meses de multa, con una cuota diaria de 30 euros diarios y las penas accesorias de privación del derecho de sufragio pasivo, a tenor de lo previsto en el artículo 56.1.2 º y 3º del Código Penal ; y las costas de conformidad con el artículo 123 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular. Y en concepto de responsabilidad civil solicitó se indemnizara a Giorgio Armani Retail, S.R.L. en la cantidad de 174.383, 83 euros por los perjuicios causados a la misma, más los intereses legales devengados desde el año 2011.



TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido; y subsidiariamente se aprecie la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que en fechas no determinadas, pero en todo caso comprendidas entre los meses de septiembre de 2010 a 28 de febrero de 2011 - fecha en que se extinguió su relación laboral-, el acusado, Francisco , mayor de edad y carente de antecedentes penales, aprovechando que tenía nacionalidad mejicana, que ostentaba funciones de jefe de la sección de caballeros de la tienda Giogio Armani Retail, S.L., sita en la calle Ortega y Gasset de Madrid y que tenía acceso por ello a los talonarios de cheques denominados 'Tax Refund Cheque', perteneciente a Global Blue España (entidad autorizada para intermediar en la devolución de IVA a los compradores extracomunitarios), y que la propia entidad ponía a disposición de Giorgio Armani Retail, S.R.L., y también a la accesibilidad sobre la impresión de los mismos de forma mecánica, movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento cumplimentó de propia mano los referidos documentos y que seguidamente se relacionarán, reflejando en los mismos supuestas compras de ropa del establecimiento que nunca habían tenido lugar, en las que supuestamente el cliente/comprador soportaba un IVA y que por ser extracomunitario tenía derecho a su devolución.

El acusado presentó los referidos 'Tax Refund Cheque' en el despacho de Aduanas de Madrid-Barajas, donde consiguió que fueran sellados. Para posteriormente, por sí mismo o con la colaboración de una tercera persona, se dirigió a la oficina de la 'La Caixa', sita en la Terminal del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, donde la entidad Global Blue España tenía una cuenta, y con la presentación de los referidos cheques obtuvo el cobro de los importes por IVA que se habían reflejado en los mimos, menos la suma que dicha entidad percibía por su intermediación y que asumía el cliente/comprador.

Los 'Tax Refund Cheque' cumplimentados de propia mano por el acusado y que no obedecían a compra alguna son los siguientes: Folio Doc.nº € Pasaporte Comprador Dom/País IVA € 519.3 ..0873.59863 3.790 NUM002 , ..FRIASLOPE R. MX agua 320 pedregal 578, 14 520.1 ..0873.59871 2.840 NUM002 TFRIASLOPER MEX agua 320 pedregal 433, 22 520.2 ..0880.18405 3.600 NUM002 ...FRIASLOPER agua 320 pedregal 549, 15 520.3 ..0873.58656 3.743 NUM002 AFRIALOPERR, MEX agua 320 pedregal 570, 97 521.2 ..0880.10174 3.890 NUM003 ..FRIASLOPER MEX agua 320 pedregal 593, 39 522.1 ..0880.32955 3.390 NUM002 ..FRIASLOPE MEX agua 320 pedregal 517, 12 522.2 ..0871.20411 3.123 NUM004 Jose Manuel . MexDFPaseodelaReforma1020 476, 39 524.3 ..0880.14699 2.870 NUM005 Francisco ... Mex Mex 437, 80 525 ..0871.20487 3.000 NUM006 Francisco MexDFpaseodelareforma 1020 457, 63 526 ..0841.67041 3.887 NUM005 Francisco Mex Mex Maxcala 147 592, 93 Iztacalco Distrito 527 ..0841.67056 3.981 NUM005 Francisco Maxcala 147 Iztacalco Distrito 607, 27 528 ..084167073 3.928 NUM005 Francisco Maxcala 147 Iztacalco Distrito 599, 19 529 ..084167061 3.869 NUM005 Francisco Maxcala 147 Iztacalco Distrito 590, 19 549 ..0841.66580 3.803 NUM005 Francisco Tiaxcala 147 Iztacalco Distrito 580, 12 730 ..0841.66551 3.335 NUM007 Ismael . Mexico 508, 73 820 ..0823.78188 2.960 NUM008 Jose Miguel Tizalan 74 Morelos Mexico 451, 53 842 ..0841.66465 1.630 NUM009 Donato Reforma Lomas 1020 Mexico 248, 64 716 ..0800.85639 3.600 NUM010 Francisco Morelos Mexico 549, 15 717 ..0823.78616 3.885 NUM010 Amadeo Agua 1020 592, 63 Pedregal de San Angel Mexico 720 ..0823.78766 2.661 NUM010 Ismael Mexico 405, 92 723 ..0823.78848 3.810 NUM010 Jose Ignacio . Mexico 581, 19 724 ..0823.79434 2.990 NUM010 Francisco TEPOZTECO 456, 10 1580 MORELOS MEXICO 725 ..0823.79447 2.890 NUM010 Francisco TEPOZTECO 440, 85 1580 MORELOS MEXICO 728 ..0823.81258 2.800 NUM010 Herminio MEXICO 427, 12 729 ..0841.66546 2.675 NUM010 Ismael . MEXICO 408, 05 731 ..0841.66567 2.930 NUM010 Ismael . MEXICO 446, 95 846 ..0841.66579 3.757 NUM010 Ismael . MEXICO 573, 10 732 ..0823.78212 2.970 NUM006 Francisco JOSE PERUEL 320 Pedregal MEXICO 453, 05 733 ..0823.78853 3.960 NUM006 Francisco . ALEJANDRO FERNANDEZ MEXICO 604, 07 734 ..0823.79772 2.419 Francisco . JOSE TERUEL MEXICO D. F. 369, 00 735 ..0823.79793 2.200 NUM006 Francisco JOSE TERUEL MEXICO 335, 59 736 ..0823.79803 3.165 NUM006 Jose Ignacio . JOSE TERUEL MEXICO 482, 80 737 ..0823.79819 2.800 NUM011 Donato . ALEJANDRO FERNANDEZ MEXICO 427, 12 738 ..0823.79826 2.991 NUM012 Cecilio . ALEJANDRO FERNANDEZ MEXICO 456, 25 739 ..0823.79835 2.329 NUM012 Cecilio . ALEJANDRO FERNANDEZ MEXICO 355, 27 740 ..0823.79842 3.620 NUM013 Francisco . ALEJANDRO FERNANDEZ MEXICO 552, 20 741 ..0823.78811 3.720 NUM014 Francisco MEXICO 567, 46 742 ..0823.78830 2.005 NUM011 Francisco MEXICO 305, 85 743 ..0841.66837 3.990 NUM015 Francisco TEPOZTECO 158 MORELOS 608, 64 MEXICO 819 ..0823.79698 2.780 NUM004 Francisco MEXICO 424, 07 848 ..0823.79679 3.581 NUM011 Francisco MEXICO 546, 25 849 ..0823.79680 2.660 NUM016 Francisco MEXICO 405, 76 851 ..0841.66703 2.990 NUM011 Francisco MEXICO 456, 10 852 ..0841.66669 2.205 NUM011 Francisco MEXICO 336, 36 853 ..0823.78220 2.505 NUM017 Francisco MEXICO 382, 12 El acusado hizo suya, mediante esta forma de actuar, la cantidad total de DIECISIETE MIL CIENTO CUARENTA Y UN EUROS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS, ocasionando a su vez a Giorgio Armani Retail, S.R.L. unos perjuicios que ascendieron a la suma total de VEINTIUN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS, que tuvo que reembolsar a la entidad intermediaria, Global Blue España, por el abono que ésta realizó al acusado de la primera suma ya indicada y el resto como contraprestación a esta última por su intermediación.

El procedimiento que se inició en el año 2011 ha sufrido diversas dilaciones sin que las mismas hayan sido imputables al acusado, así: -El procedimiento de instrucción quedó paralizado hasta el dictado por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona del Auto de fecha 26 de febrero de 2012 en que se estableció la competencia territorial para la instrucción de la causa.

-Durante los años 2013 y 2014 se dictaron tres Providencia acordando la práctica de diversas pruebas, siendo la última la de fecha 30 de abril de 2014.

-El Auto denominado de Procedimiento Abreviado se dictó el día 29 de enero de 2015.

-Y en fecha 22 de febrero de 2016 se dictó Auto de apertura del juicio oral.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado y consumado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , en concurso medial, del artículo 77, con un delito continuado y consumado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1, en relación con el artículo 390.1. 1 ºy 2 º y 74, todos ellos del mismo Código Penal , cometido por el acusado Francisco .

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y fundamentalmente por: a) Las declaraciones del propio acusado, que si bien no admitió los hechos objeto de acusación en cuanto a aquéllos que serían constitutivos de infracción penal, sí reconoció su relación laboral con Giorgio Armani Retail, S.R.L. durante el tiempo consignado en los hechos declarados probados, que era jefe de la sección de caballeros de la tienda sita en la calle Ortega y Gasset de Madrid, y que efectivamente tenía acceso a los denominados 'Tax Refund Cheque' facilitados por Global Blue España a su empresa empleadora.

b) Las manifestaciones del Consejero-Delegado de Giorgio Armani Retail, S.R.L. y del Director General de Global Blue España, que declararon en el mismo sentido de los hechos que se declaran probados.

Es de especial interés resaltar que aquella entidad inició las averiguaciones y comprobaciones sobre estos hechos, cuando la segunda le informó casualmente a la primera que se habían dado cuenta que vendían mucho a ciudadanos mejicanos.

c) Las declaraciones de agentes de la Guardia Civil que si bien directamente no intervinieron en el diligenciamiento de los 'Tax Refund Cheque' estampando el sello de aduana, explicaron los requisitos que se tenían que cumplir para que el comprador/viajero extracomunitario pudiera obtener la devolución del IVA soportado, y que debían ser acreditados ante el agente: 1)exhibición de la mercancía; 2)factura de la compra, 3)billete de vuelo (no hacía falta la tarjeta de embarque porque el trámite se efectuaba en el Aeropuerto en la denominada zona denominada de 'tierra', es decir antes de que el viajero pasara los controles de seguridad), y 4)finalmente el pasaporte (cuya fotografía en principio debería de coincidir con el solicitante de la devolución).

d) Los documentos obrantes en la causa y en especial los 'Tax Refund Cheque' en los que se fundamenta la prueba pericial practicada.

e) Las periciales practicadas grafológicas sobre la cumplimentación por el acusado, de propia mano, de los 'Tax Refund Cheque' antes mencionados, por un lado la privada que en su día fue realizada por Giorgio Armani Retail, S.R.L. y que sustentó la querella iniciadora del presente procedimiento, y por otro la pericial pública realizada por agentes de los Mossos d'Esquadra. Sobre esta última basamos las conclusiones probatorias que alcanzamos, por cuanto fue efectuada a partir de los documentos obrantes en la causa, y porque la motivación de sus conclusiones este Tribunal las considera racionales. Pero es que además quedan corroboradas por las conclusiones de aquella pericial privada.

f) La pericial contable realizada sobre si las compraventas que reflejaban los denominados 'Tax Refund Cheque' (folios 509 a 515) constaban en la contabilidad de Giorgio Armani Retail, S.R.L., es decir si obedecían a transacciones comerciales realmente efectuadas. Es cierto, como denuncia la defensa del acusado, que en la columna -de la pericial- en que se refleja en número de cheque ('Tax Refund Cheque') en todos le falta el último número. Pero es que comprobado uno por uno todos los que hemos relacionado en los hechos declarados probados, el resto de datos de los mismos que también se consignan en aquellos folios (509 a 515) -que componen la pericial- son coincidentes. Entendemos que esa omisión no puede tener finalmente como consecuencia restar fuerza probatoria a la pericia.

g) Y el resto de la documental obrante en la causa de la que se desprende que los repetidos 'Tax Refund Cheque' fueron cobrados a cargo de Global Blue España -menos el importe correspondiente por su intermediación-, y ésta a su vez percibió de Giorgio Armani Retail, S.R.L.

Toda la expresada prueba ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimada suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.



SEGUNDO.- El acusado, Francisco , movido por un ánimo de ilícito enriquecimiento, cumplimentó de propia mano los documentos, 'Tax Refund Cheque', -reseñados en el apartado de hechos probados-, reflejando en los mismos supuestas compras de ropa del establecimiento que nunca habían tenido lugar (y en las que supuestamente el cliente/comprador soportaba un IVA y que al ser extracomunitario tenía derecho a su devolución); y el propio acusado, por sí mismo, o bien por mediación de una tercera persona con la que se había previamente concertado presentó los referidos ''Tax Refund Cheque' en el despacho de Aduanas de Madrid-Barajas, donde consiguió que fueran sellados. Para posteriormente, por sí mismo o con la colaboración de una tercera persona, se dirigió a la oficina de la 'La Caixa', sita en la Terminal del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, donde la entidad Global Blue España tenía una cuenta y con la presentación de los referidos cheques obtuvo el cobro de los importes por IVA que se habían reflejado en los mimos, menos la suma que dicha entidad percibía por su intermediación y que asumía el cliente/comprador: Son indicios, que nos conducen de forma inequívoca a la expresada conclusión probatoria indiciaria, los siguientes: 1.- Tenía a su disposición y podía cumplimentar los denominados 'Tax Refund Cheque'. Como hemos ya indicado el propio acusado vino a admitirlo en el acto del juicio oral. En unas ocasiones obedecían lógicamente a compraventas reales, y en otras como las presentes no los eran.

2.- Aquellas compraventas que no eran reales, como manifestaron los responsables y empleados del establecimiento, no constaban en la contabilidad de la empresa (pericial realizada a estos efectos y ya valorada), y además no supusieron que las prendas supuestamente objeto de las mismas se echaran en falta en su stock. Con ello se lograba dificultar la detección del fraude. Nótese que de acuerdo con lo que declaró en el plenario la testigo Mariola suponían entre el 1% y el 2% del total de las ventas.

3.- El acusado había cumplimentado de su propia mano los 'Tax Refund Cheque' que no obedecían a operaciones reales y que hemos consignado en el apartado de hechos probados de la sentencia.

De acuerdo con la pericial del los Mossos d'Esquadra, practicada en el acto del juicio oral, y que ratificó el informe escrito, que obra en la causa a los folios 2561 a 2580, resulta que en los documentos ('Tax Refund Cheque') del: - Grupo 1 los manuscritos no habían sido realizados por el acusado .

- Grupo 2 los manuscritos sí habían sido realizados por el acusado .

*Integran el Grupo 2 los siguientes documentos: Folio Doc.nº € Pasaporte Comprador Dom/País IVA € 519.3 ..0873.59863 3.790 NUM002 , ..FRIASLOPE R. MX agua 320 pedregal 578, 14 520.1 ..0873.59871 2.840 NUM002 TFRIASLOPER MEX agua 320 pedregal 433, 22 520.2 ..0880.18405 3.600 NUM002 ...FRIASLOPER agua 320 pedregal 549, 15 520.3 ..0873.58656 3.743 NUM002 AFRIALOPERR, MEX agua 320 pedregal 570, 97 521.2 ..0880.10174 3.890 NUM003 ..FRIASLOPER MEX agua 320 pedregal 593, 39 522.1 ..0880.32955 3.390 NUM002 ..FRIASLOPE MEX agua 320 pedregal 517, 12 522.2 ..0871.20411 3.123 NUM004 Jose Manuel . MexDFPaseodelaReforma1020 476, 39 524.2 ..0880.32993 1.798 NUM005 Francisco Mex Mex (1) 524.3 ..0880.14699 2.870 NUM005 Francisco ... Mex Mex 437, 80 525 ..0871.20487 3.000 NUM006 Francisco MexDFpaseodelareforma 1020 457, 63 526 ..0841.67041 3.887 NUM005 Francisco Mex Mex Maxcala 147 592, 93 Iztacalco Distrito 527 ..0841.67056 3.981 NUM005 Francisco Maxcala 147 Iztacalco Distrito 607, 27 528 ..084167073 3.928 NUM005 Francisco Maxcala 147 Iztacalco Distrito 599, 19 529 ..084167061 3.869 NUM005 Francisco Maxcala 147 Iztacalco Distrito 590, 19 549 ..0841.66580 3.803 NUM005 Francisco Tiaxcala 147 Iztacalco Distrito 580, 12 730 ..0841.66551 3.335 NUM007 Ismael . Mexico 508, 73 820 ..0823.78188 2.960 NUM008 Jose Miguel Tizalan 74 Morelos Mexico 451, 53 842 ..0841.66465 1.630 NUM009 Donato Reforma Lomas 1020 Mexico 248, 64 (1) No se tiene en cuenta porque no se halla en la relación de la pericial sobre las operaciones que no obedecen a compras realmente realizadas.

-Grupos 3, 4 y 5, según los peritos, podrían haber sido realizados por el acusado.

*Integran el Grupo 3 los siguientes documentos: 716 ..0800.85639 3.600 NUM010 Francisco Morelos Mexico 549, 15 717 ..0823.78616 3.885 NUM010 Amadeo Agua 1020 592, 63 Pedregal de San Angel Mexico 720 ..0823.78766 2.661 NUM010 Ismael Mexico 405, 92 723 ..0823.78848 3.810 NUM010 Jose Ignacio . Mexico 581, 19 724 ..0823.79434 2.990 NUM010 Francisco TEPOZTECO 456, 10 1580 MORELOS MEXICO 725 ..0823.79447 2.890 NUM010 Francisco TEPOZTECO 440, 85 1580 MORELOS MEXICO 728 ..0823.81258 2.800 NUM010 Herminio MEXICO 427, 12 729 ..0841.66546 2.675 NUM010 Ismael . MEXICO 408, 05 731 ..0841.66567 2.930 NUM010 Ismael . MEXICO 446, 95 846 ..0841.66579 3.757 NUM010 Ismael . MEXICO 573, 10 *Integran el Grupo 4 los siguientes documentos: 732 ..0823.78212 2.970 NUM006 Francisco JOSE PERUEL 320 Pedregal MEXICO 453, 05 733 ..0823.78853 3.960 NUM006 Francisco . ALEJANDRO FERNANDEZ MEXICO 604, 07 734 ..0823.79772 2.419 Francisco . JOSE TERUEL MEXICO D. F. 369, 00 735 ..0823.79793 2.200 NUM006 Francisco JOSE TERUEL MEXICO 335, 59 736 ..0823.79803 3.165 NUM006 Jose Ignacio . JOSE TERUEL MEXICO 482, 80 737 ..0823.79819 2.800 NUM011 Donato . ALEJANDRO FERNANDEZ MEXICO 427, 12 738 ..0823.79826 2.991 NUM012 Cecilio . ALEJANDRO FERNANDEZ MEXICO 456, 25 739 ..0823.79835 2.329 NUM012 Cecilio . ALEJANDRO FERNANDEZ MEXICO 355, 27 740 ..0823.79842 3.620 NUM013 Francisco . ALEJANDRO FERNANDEZ MEXICO 552, 20 *Integran el Grupo 5 los siguientes documentos: 741 ..0823.78811 3.720 NUM014 Francisco MEXICO 567, 46 742 ..0823.78830 2.005 NUM011 Francisco MEXICO 305, 85 743 ..0841.66837 3.990 NUM015 Francisco TEPOZTECO 158 MORELOS 608, 64 MEXICO 819 ..0823.79698 2.780 NUM004 Francisco MEXICO 424, 07 848 ..0823.79679 3.581 NUM011 Francisco MEXICO 546, 25 849 ..0823.79680 2.660 NUM016 Francisco MEXICO 405, 76 851 ..0841.66703 2.990 NUM011 Francisco MEXICO 456, 10 852 ..0841.66669 2.205 NUM011 Francisco MEXICO 336, 36 853 ..0823.78220 2.505 NUM017 Francisco MEXICO 382, 12 Consideramos como cumplimentados por el acusado, y así lo reflejamos en los hechos declarados probados, tanto los 'Tax Refund Cheque' del Grupo 2, como los de los Grupos 3, 4 y 5. Los del Grupo 2 por lo que así afirman de forma terminante los peritos. Y, excepto los del Grupo 1, los de los otros Grupos (3, 4, 5) porque los peritos (Mossos d'Equadra) no descartan al acusado como su autor, afirmando que existen rasgos escriturales propios del acusado, pero añadiendo que no existen elementos suficientes para llegar a una conclusión terminante.

Este Tribunal sí ha llegado a la convicción que también los de los Grupos 3, 4 y 5 los cumplimentó el acusado por cuanto, como hemos dicho no se puede descartar que los hubiera cumplimentado él, y en ellos ('Tax Refund Cheque') constan una serie de datos cumplimentados a mano: pasaporte del comprador, nombre del comprador, nacionalidad y domicilio, que tienen coincidencias con los 'Tax Refund Cheque' que los peritos afirman terminantemente puestos de puño y letra por el acusado.

El motivo por el que excluimos al acusado como participe de la defraudación correspondiente a aquellos 'Tax Refund Cheque' del Grupo 1 (los que los peritos descartan totalmente que fueran cumplimentados por el acusado: es decir que los cumplimentó un/a tercero/a), es que entra dentro de lo posible que otro/a empleado/ a de Giorgio Armani Retail, S.R.L., compañero/a del acusado hubiera actuado de la misma forma que él, sin hallarse concertado/a, cumplimentado los repetidos documentos utilizando el nombre/apellidos/iniciales, y la copia del pasaporte del acusado (de nacionalidad mejicana). Y aprovechara como el acusado la falta de control de la empresa sobre los 'Tax Refund Cheque', aprovechara que el acusado (su compañero) tenía pasaporte extracomunitario y la falta de diligencia de los funcionarios que estampaban el sello de la Administración sobre este tipo de operaciones.

De no realizar la exclusión que hacemos llegaríamos a una conclusión probatoria indiciaria con respecto a los 'Tax Refund Cheque' cumplimentados por tercero/a, a partir de otra conclusión indiciaria que si incrimina al acusado, lo que a nuestro entender tenemos vedado. Pero es que además, a mayor abundamiento, infringiríamos el principio in dubio pro reo, conforme debemos preferir la hipótesis razonable favorable al acusado sobre la desfavorable de las acusaciones, aunque éstas sean también razonables e incluso más probables.



TERCERO.- Es de especial interés señalar que, a nuestro juicio, es altamente probable que el acusado pasara el trámite obligado aduanero/fiscal aprovechando una actuación negligente del funcionario, o funcionarios, en el estampado del sello administrativo requerido para que los 'Tax Refund Cheque' fueran abonados por la entidad bancaria, pues del examen de estos 'Tax Refund Cheque' fácilmente se desprende que muchos de ellos contienen omisiones del nombre y apellidos completos del comprador (en otros figuran sólo las iniciales), omisiones de su domicilio completo (en algunos sólo pone México), y además la numeración del pasaporte resultaría también insuficiente (muchos de ellos ni siquiera se correspondían con el número de los pasaportes del acusado). Ello excluye la existencia de un examen diligente por parte del correspondiente funcionario público.



CUARTO.- De los expresados delitos es responsable, en concepto de autor, Francisco , por la ejecución voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , en los términos declarados probados, y por los razonamientos antes consignados.



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal .

En efecto, como ya hemos reflejado en los hechos declarados probados el procedimiento que se inició en el año 2011 ha sufrido diversas dilaciones sin que las mismas hayan sido imputables al acusado, así: -El procedimiento de instrucción quedó paralizado hasta el dictado por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona del Auto de fecha 26 de febrero de 2012 en que se estableció la competencia territorial para la instrucción de la causa.

-Durante los años 2013 y 2014 se dictaron tres Providencia acordando la práctica de diversas pruebas, siendo la última la de fecha 30 de abril de 2014.

-El Auto denominado de Procedimiento Abreviado se dictó el día 29 de enero de 2015.

-Y en fecha 22 de febrero de 2016 se dictó Auto de apertura del juicio oral.

La causa además no tiene una especial complejidad, aunque es cierto que precisaba no sólo de la práctica de las correspondientes periciales a las que ya hemos hecho mención, sino también de la colaboración de diversas entidades, y de las autoridades mejicanas, para la obtención de diversa documentación que finalmente ha sido útil para el enjuiciamiento de los hechos.



SEXTO.- Al acusado se le imponen la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , en concurso medial, del artículo 77.3 del vigente Código Penal por ser más favorable al acusado, con un delito continuado y consumado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1, en relación con el artículo 390.1. 1 ºy 2 º y 74, todos ellos del mismo Código Penal De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 77.3 del vigente Código Penal por ser más favorable al acusado, que resulta más favorable al acusado. En efecto, la infracción más grave es la falsedad consumada y continuada que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes merecería la imposición de la pena de dos años de prisión y la pena de nueve meses y veinte días de multa, penas que suponen el límite mínimo de la pena a imponer por el concurso. Como debemos ahora aplicar la atenuante simple de dilaciones indebidas y siendo la dilación de especial entidad, aunque no alcance la relevancia suficiente para aplicarla como muy cualificada, imponemos al acusado esas penas.

La cuota diaria de multa se fija en la suma de diez euros teniendo en consideración que por las propias manifestaciones del acusado, aunque no tiene trabajo por cuenta ajena, sí realiza transacciones comerciales sobre productos vintage a través de internet, obteniendo los correspondientes beneficios.

SÉTIMO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, naciendo a su cargo la obligación de resarcir los daños causados, que se fijan en la suma de VEINTIUN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS, que Giorgio Armani Retail, S.R.L. tuvo que reembolsar a la entidad intermediaria, Global Blue España.

Esta cantidad devengará los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No consideramos que deban abonarse más intereses ya que con el dictado de la presente sentencia es cuando ha quedado liquidada la cantidad objeto de reclamación.

OCTAVO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento, con inclusión de las costas de la acusación particular por cuanto ha sido útil su intervención en el procedimiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Francisco como autor criminalmente responsable de un delito continuado y consumado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , en concurso medial, del artículo 77 del vigente Código Penal , con un delito continuado y consumado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392.1, en relación con el artículo 390.1. 1 ºy 2 º y 74, todos ellos del mismo Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal . a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de NUEVE MESES Y VEINTE DÍAS DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de un día por cada dos cuotas impagadas, con expresas imposición de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Se condena a Francisco a pagar a Giorgio Armani Retail, S.R.L. la suma de VEINTIUN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal y subsidiaria que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.