Sentencia Penal Nº 58/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 155/2008 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00058/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo: 0000155 /2008-M

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000313 /2007

SENTENCIA Nº 58

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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS

Presidente/a:

D. JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

DÑA. MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, veintiocho de Marzo de dos mil ocho

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000155 /2008, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador CARLOS VILA CRESPO, en representación de Isidro, contra Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 2 DE PONTEVEDRA; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 20 de noviembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que debo condenar y condeno a Isidro como autor de un delito de quebrantamiento de medida previsto y penado en el artículo 468,2 del Código Penal , concurriendo la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.1 del Código Penal , a la pena de 13 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código Penal , así como al abono de las constas procesales causadas."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que en la sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2003 por el Juzgado de Menores de Pontevedra en el expediente 785/2002 , se acordó imponer a Isidro la medida de sumisión a tratamiento ambulatorio para poder abordar en el campo terapéutico las posibles disfunciones que en el campo sexual presentara en el desarrollo integral de su personalidad, por un periodo de un año.

Notificada la sentencia a Isidro y practicada liquidación de condena, este no acudió a las consultas establecidas por el equipo de medio abierto con el terapeuta ni con la unidad de salud mental más próxima a su domicilio, por lo que el equipo de medio abierto lo comunicó al Juzgado de Menores que mediante Auto de fecha 6 de septiembre de 2005 ordenó que se procediera al cumplimiento de la medida impuesta, practicándose nueva liquidación de condena resultando como fecha de inicio de cumplimiento el 2.12.2005 y como fecha de finalización del tratamiento 1.12.2006, liquidación que fue notificada a Isidro, pese a lo cual, el mismo solo acudió a la consulta de la terapeuta durante el periodo del año de duración de tratamiento en una ocasión, el 2.12.2005, sin que acudiera a las siguientes consultas para las que fue citado los día 16 y 18 de diciembre de 2005 ni a lo largo de todo el año 2006, siendo entonces ya mayor de edad.

Isidro fue diagnosticado de un retraso madurativo ligero y dislexias y calificado de minusválido en un porcentaje del 39% con carácter definitivo por el equipo de valoración y orientación de Vigo."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presento escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron se pasaron al Magistrado ponente para resolver lo procedente.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega que el acusado no tenía capacidad intelectual para conocer y entender que, el no acudir al tratamiento ambulatorio impuesto en la sentencia dictada por el Juzgado de Menores, era constitutivo de delito.

Para analizar el motivo del recurso hemos de partir de la consideración de que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (que es lo que en definitiva se invoca por la recurrente) han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, como señala la STS núm. 1257/2003, de 25 de septiembre .

Pues bien, el examen de lo actuado nos lleva inexorablemente a compartir los argumentos de la Juez a quo, en cuanto a la inexistencia de prueba que acredite la limitación de la capacidad intelectual del acusado que se invoca; puesto que lo único que consta en autos es que fue diagnosticado de un retraso madurativo ligero y dislexias, lo que, a falta de otros informes acerca de la capacidad intelectiva y volitiva del acusado, en modo alguno puede llevar a aplicar la exención de responsabilidad que se invoca, sin que tampoco se hubiese recogido causa alguna de modificación de la responsabilidad en la sentencia dictada por el Juzgado de Menores.

Por ello pues, y habiendo reconocido además en juicio el acusado que se le impuso una terapia en sentencia y que era consciente que tenía que seguir el tratamiento, sin que conste causa justificada que se lo impidiera, ha de ser desestimado el motivo del recurso alegado, pues tal conducta constituye quebrantamiento de condena al darse los siguientes elementos: Primero, un elemento normativo, constituido por la condición del sujeto activo de haber sido condenado por sentencia firme; segundo, un elemento subjetivo, referido al conocimiento por parte del sujeto activo de la condena que se le había impuesto y la correspondiente obligación de cumplirla y, tercero y último, el incumplimiento voluntario de la condena impuesta, a sabiendas de que con ello quebranta la orden judicial, siendo el bien jurídico protegido la Administración de justicia.

SEGUNDO.- Se alega igualmente que el art. 468 del C.Penal , no tiene incluido entre los supuestos que contempla el quebrantamiento de una medida de protección, impuesta al amparo de la Ley penal...que no cabe hacer una interpretación in malam partem etc.

El motivo del recurso ha sido ya estudiado por esta Sala en el rollo de apelación nº 595/07 en el cual decíamos: ".... el art. 468 del C.Penal no se refiere únicamente como entiende el apelante a las penas y medidas de seguridad referidas en los arts. 33 y ss. y 95 y ss del C.Penal , pues dicho art. establece textualmente " los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia...", por lo que si efectivamente el legislador hubiese querido restringir el delito de quebrantamiento de condena a las penas y medidas de seguridad referidas, así lo hubiese dicho y no lo hizo.

No se comparte por otra parte la argumentación del apelante relativa a que las medidas impuestas al amparo de la Ley del menor, no tiene carácter represivo sino preventivo especiales, pues el carácter o naturaleza sancionador-educativo de las medidas aplicables a los menores de edad, no puede negarse cuando es reiteradamente mencionado por la L.O. 5/2.000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores, y así en la exposición de motivos 1.II.6 dice "...la presente Ley Orgánica ha sido conscientemente guiada por los siguientes principio generales: naturaleza formalmente penal pero materialmente sancionadora-educativa del procedimiento y de las medidas aplicables a los infractores menores de edad...", y en el 7 recoge "La presente Ley Orgánica tiene ciertamente la naturaleza de disposición sancionadora, pues desarrolla la exigencia de una verdadera responsabilidad jurídica a los menores infractores...", en el 11 "...la Ley establece un amplio catalogo de medidas aplicables, desde la referida perspectiva sancionadora educativa...", aludiéndose igualmente a dicha naturaleza sancionadora en diversos arts. (entre ellos el 23, 509 ), así como en la disposición adicional 6ª cuando dice que "...el Gobierno procederá a impulsar las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por personas que aún siendo menores, revistan especial gravedad....".

Se invoca igualmente por el apelante el art. 15 de la L.O. 5/2000 de la Responsabilidad penal de los menores, para estimar que "el menor de edad que alcanza la mayoría de edad y está cumpliendo una medida de protección de menores, se le sigue aplicando la medida como si se tratara de un menor en base a los principios rectores de la Ley de menores, con prevalencia del principio del superior interés del menor, salvo que se trate de una medida de internamiento y que se alcance la edad de 23 años, supuesto en que el párrafo segundo del art. 15 prevé que entonces ya se le dejará en todo caso de tratar como a un menor procediendo al cumplimiento en centro....". Tampoco cabe aceptar dicha alegación, basta decir para desestimarla que el actual art. 14 (que sustituye al anterior art. 15 ) según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2.006 , (que el apelante evita reseñar), claramente impide estimar que el menor que alcance la mayoría de edad se le siga considerando menor desde el momento en que se prevé que cuando alcance la edad de 18 años y este cumpliendo medida de internamiento en régimen cerrado, pueda ordenarse en auto motivado que su cumplimiento se lleve a cabo en centro penitenciario; y es que además la tesis del apelante nos llevaría a entender que si un mayor de edad que esta cumpliendo una medida acordada por un Juzgado de menores, comete un homicidio, robo u otro delito le sería aplicable la Ley del menor, lo que es inviable a tenor del art. 1 de la L.O. 5/2.000 .

Finalmente el hecho de que el art. 50.3 de la Ley Penal del menor, no contemple de manera específica que en el supuesto de quebrantamiento de la medida nos hallemos ante un delito de quebrantamiento de condena, no tiene la significación que pretende darle el apelante y así la remisión del testimonio relativo al quebrantamiento de la medida al Mº Fiscal, por si el hecho fuese constitutivo de las infracciones a que se refiere el art. 1 de la Ley O. 5/2.000 (hechos tipificados como delitos o faltas en el C.Penal o leyes especiales), no puede tener otro significado que la posibilidad de que se integre en dicho delito (si concurren todos los requisitos que lo tipifican, claro está), pues de otro modo carecería de sentido que en dicho art. se imponga al juez de menores que acuerde que por el Secretario remita testimonio de los particulares relativos al quebrantamiento de la medida al Mº Fiscal, desde el momento en que dicho quebrantamiento ya le consta al Mº fiscal, pues la entidad pública deberá comunicar según el art. 14 del Reglamento al ministerio fiscal los incumplimientos de las medidas, por lo que y si los hechos son típicos y se incardinan en el art. 468 del C.Penal , es indiferente que no se mencione expresamente el delito en que puede incurrir; mantener lo contrario sería dejar impunes unos hechos típicos.

Pues bien, habida cuenta lo anterior y dado que el termino condena no definido ni por el C. Penal ni por la L.E. Cri., se define por la Real Academia de la Lengua como la acción y efecto de condenar, definiéndose ésta como: Dicho por un Juez: pronunciar sentencia, imponiendo al reo la pena correspondiente o dictando en juicio civil o en otras jurisdicciones fallo que no se limite a absolver de la demanda, y que la amplitud del término condena que utiliza el art. 468 del C.Penal , en relación con el art. 1 y 50 de la Ley Orgánica 5/2000 de 12 de enero , engloba cualquier tipo de medida contenida en el fallo de una sentencia dictada por órgano jurisdiccional en un procedimiento por el que se acuerde una sanción y dado la naturaleza sancionadora de las medidas impuestas en aplicación de la Ley de menores, ha de entenderse pues que las mismas quedan incluidas dentro del término condena que utiliza dicho art.

Por otra parte ha de decirse que basa el apelante su interpretación en la sentencia de la A.P. de Valladolid de 27 de septiembre y 20 de octubre de 2.006, sin embargo no solo en resoluciones anteriores de la misma Audiencia se sostiene la tesis contraria, (en S. de 3 de junio de 2.004 se condena al acusado por un delito de quebrantamiento de condena manteniendo entre otros argumentos que "la diferencia terminológica empleada por el legislador en Derecho penal del menor y en el de adultos, no es óbice a juicio de esta Sala, y como la misma dijo en sus sentencias de 30 de septiembre de 2002 y 7 de febrero de 2003 , para reconocer, desde la compartida naturaleza sancionadora de ambos Derechos, que el término medida, en cuanto responsabilidad penal impuesta judicialmente por la comisión de un hecho delictivo, debe equipararse a estos efectos al de condena") sino también en resoluciones posteriores y así la A. P. de Valladolid en sentencia de 24 de noviembre de 2.006 mantiene que "La medida equivale a condena, la jurisdicción de menores es también sancionadora, y si siendo mayor de edad se incumple medida, impuesta en momento en que se era menor de edad, hay delito de quebrantamiento de condena. Tampoco comparte esta sala la argumentación sustentada en lo dispuesto en el artículo 15 de la repetida ley Orgánica , y ello porque, tal precepto no puede impedir la aplicación del Código Penal EDL1995/16398 a hechos ocurridos cuando el autor de los mismos es ya mayor de edad".

También, la naturaleza penal de la responsabilidad del menor, y el contenido sancionador de las medidas impuestas al amparo de la Ley del menor, así como que no cabe excluir del termino condena empleado por el art. 468 del C.Penal las medidas referidas, es mantenida entre otras, por la A.P.de Badajoz (S. 14-9-06 ), A.P. de Tarragona (S. 15-6-2.004 ) A.P. de Baleares (S 18-abril-2.006 ), A.P. de Asturias (de 13 de abril de 2.007 )".

Por cuanto queda expuesto pues, ha de ser desestimado el motivo del recurso invocado.

TERCERO.- Finalmente ha de decirse que aún cuando la sentencia apelada integra los hechos en el art. 468.2 del C.Penal y no en el nº 1 , es lo cierto que ello no deja de ser un mero error desde el momento en que la pena impuesta se acomoda a lo dispuesto en el nº1, y que es evidente que la medida incumplida no encaja en ninguno de los supuestos del nº 2 (referidos a la privación de residir en determinados lugares, prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, y a aquellas otras medidas impuestas en procesos en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del C.Penal ). Debiendo de mantenerse la pena impuesta, la cual ya está establecida en su grado mínimo, así como la cuota de 3 euros, pues también se está imponiendo en su grado mínimo, aún cuando no sea el mínimo absoluto, supuesto que éste debe dejarse a los que se encuentran en situación de indigencia o miseria, lo que no consta del acusado, quien precisamente alegó que dejó de cumplir la medida impuesta por ir a trabajar.

CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición.

En atención a lo expuesto:

Fallo

FALLAMOS: Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 313/07 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra , la cual se confirma, si bien se corrige el error padecida en la misma, en el sentido de que los hechos constituyen un delito del art. 468. nº1 del C.Penal y no del nº 2 como en aquella consta; declarando de oficio las costas del recurso.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.