Sentencia Penal Nº 58/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 8/2009 de 18 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE SALA Nº8/09

DILIGENCIAS PREVIAS Nº346/04

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº4

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. TERESA PALACIOS CRIADO (PONENTE)

Dª. CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO

S E N T E N C I A Nº58/09

En la Villa de Madrid, a dieciocho de diciembre de 2009.

Vista por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en juicio oral y público la causa dimanante del Procedimiento Abreviado número 346/04 8/09, Rollo de Sala nº8/09 del Juzgado Central de Instrucción nº4 seguido por hechos calificados de delito de estafa, apropiación indebida, falsedad en documento mercantil, en el que han sido partes:

Como partes Acusadoras:

- El Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública representado por la Ilma. Sra. Doña Ana Noé.

- FORTIS BANK NV, representada por el procurador de los Tribunales Sr. Orquín Cedenilla y defendida por el Letrado Sr. Carrasco de San Eustaquio.

- CONSTRUCCIONES SALDAÑA S.A., representada por el procurador de los Tribunales Sr. Gamarra Megías y defendida por el Letrado Sr. Rubio.

- Como partes acusadas:

Jorge , nacido en Montijo (Badajoz)el 18 de septiembre de 1957, hijo de Cristóbal y María, con DNI NUM000 , en situación de libertad por esta causa de la que estuvo privado en fecha de 28 de agosto de 2002; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Hernández y defendido por el Letrado Sr. García Hernández.

Palmira , nacida en Madrid el 21 de mayo de 1969, hija de Julián y Luisa con DNI NUM001 , en situación de libertad por esta causa de la que estuvo privada el día 28 de agosto de 2002; representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Hernández y defendida por el Letrado Sr. García Hernández.

Ha actuado como Ponente la Ilma. Magistrado Doña TERESA PALACIOS CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 22 de octubre de 2002 el Juzgado de Instrucción nº3 de los de Majadahonda incoó diligencia previas registradas al nº 2762/02 a raíz de los hechos que se ponen en conocimiento de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid, Grupo IX dando lugar a la detención de Jorge y Palmira .

Practicadas diligencia varias, por auto de 22 de noviembre de 2004 acordó la inhibición del conocimiento del procedimiento a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción siéndole turnado al nº4 que por auto de 3 de enero de 2005 acordó la devolución de las actuaciones a los fines del articulo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y aceptándose definitivamente por Auto de 14 de julio de 2005 .

Practicadas diligencias varias por Auto de 4 de septiembre de 2008 , se acordó la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y por Auto de 6 de marzo de 2009 se acordaba la Apertura de Juicio Oral.

Formulados los escritos de defensa de los acusados en fecha de 17 de junio de 2009 tuvo entrada la causa en la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal para su enjuiciamiento.

Por providencia de ese día se acordó la designación de Magistrado Ponente y el examen por éste de las pruebas propuestas en los escritos de calificación provisional.

Por auto de 19 de junio siguiente, se acordó la admisión de las pruebas propuestas y la denegación de las que así obra y para la celebración del Juicio Oral las 10.00 del día 20 de julio suspendiéndose y señalándose nuevamente para que tuviera lugar los días 3 y 4 de diciembre, tal como aconteció.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como:

- Constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248,250.1.6º y 74 del Código Penal .

- Son responsables los acusados Jorge y Palmira en concepto de autores.

- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procediendo imponer las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses a razón de diez euros de cuota diaria, responsabilidad personal subsidiaria legal del artículo 53 del CP .

- Condena en costas proporcionales.

- Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la entidad FORTIS BANK NV en 276.583,52 euros, con abono del interés legal del artículo 576 de la LEC .

- Subsidiariamente responderán de esta cantidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 120.4 CP las mercantiles ESMERALDA 2001 CONSULTING SA y PALACIO DE ALDOVEA SL.

FORTIS BANK elevó a definitivas las conclusiones provisionales, en los siguientes términos:

- Los hechos constituyen un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 251.1.6º en relación con el articulo 74 todos del Código Penal .

- Alternativamente un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Pena .

- De los referidos hechos son responsables los acusados en concepto de autores y procede imponerles a cada uno la pena de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de quince euros diarios quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal .

- Los acusados conjunta y solidariamente deberán restituir a FORTIS BANK NV la cantidad de 276.583,52 euros e indemnizar a la referida entidad en concepto de daños causados, en importe de los intereses legales devengados desde la fecha en la que se produjo la transferencia fraudulenta hasta que sea totalmente restituida todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110.1º y 2º y 112 del Código Penal .

- Subsidiariamente responderán de esta cantidad las mercantiles ESMERALDA 2001 CONSULTING SA y PALACIO DE ALDOVEA SL, conforme dispone el artículo 120.4 del Código Penal .

- Procede imponer las costas procesales a los acusados.

- Al amparo de lo dispuesto por el artículo 111 C.P., CONSTRUCCIONES SALDAÑA SA deberá ser condenada a restituir a FORTIS BANK NV la cantidad que le fue ingresada por la empresa PALACIO DE ALDOVEA SL.

Del mismo modo y conforme preceptúa el articulo 111 CP , el Sr. Eutimio deberá ser condenado a la restitución a FORTIS BANK NV de la suma de 24.040,50 euros.

CONSTRUCCIONES SALDAÑA SA calificó los hechos:

- Constitutivos de delito continuado de estafa de los artículos 248,250.1.6º y 74 del CP.

- Un delito de estafa del articulo 251.2ºdel CP .

- Un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390 del CP.

- Son responsables los acusados en concepto de autores de conformidad con el artículo 28 del CP .

- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

- Por el primero de los delitos, procede imponer a cada acusado la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Multa a razón de quince euros día con sustitución personal en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del CP .

- Por el segundo de los delitos, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a FORTIS BANK NV en la cantidad de 276.583,52 euros de la que deberá deducirse la cantidad que corresponda como consecuencia de su responsabilidad civil subsidiaria que se solicita sea fijada para la misma.

- CONSTRUCCIONES SALDAÑA S.A. en la cantidad de 209.707,19 euros correspondiente a la cantidad que le fue pagada por los acusados procedente de la ilícita transferencia.

- Por el tercero de los delitos, la pena de ocho meses de prisión y multa de ocho meses a razón de seis euros al día.

- Por la defensa de los acusados se solicitó la libre absolución y la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas.

TERCERO.- El juicio oral se celebró los días 3 y 4 de diciembre pasado quedando visto para dictar la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se suscitó al inicio del Juicio oral que no estaba validamente constituida la relación jurídico procesal por cuanto la entidad CONSTRUCIONES SALDAÑA, S.A. no debería estar como acusación y sí por contrario como responsable civil al amparo del artículo 111 del Código Penal al igual que D. Eutimio ; de otro lado se interesó la nulidad de lo actuado por cuanto no han sido llamadas al proceso las entidades mercantiles ESMERALDA 2001 CONSULTING SA y PALACIO DE ALDOVEA S.L. a las que en el Auto de Apertura de Juicio Oral de 6 de marzo de 2009 se les nombra en calidad de responsables civiles subsidiarias.

Comenzando por esta última cuestión, en la primera sesión de juicio se suspendió la sesión tal como pedía el letrado de los acusados para incorporar la certificación del Registro Mercantil a fin de conocer la identidad de los administradores y así notificarles la llamada al proceso.

Se accedió y se obtuvo la respuesta que a través de sus propios clientes pudo conocer y es que los acusados han venido desempeñando en una y otro los cargos de Administrador Único con lo que en el Auto de Apertura de Juicio Oral al notificárseles en esa condición de acusados tal resolución, sabían que en tanto representantes de las sociedades que utilizaron en el comportamiento delictivo habían de presentar el escrito de defensa en nombre de estas si lo consideraban.

No son personas físicas o entidades jurídicas nombradas por primera vez en el reiterado Auto sino que se entendió con éstas las piezas de responsabilidad civil abiertas en la fase de instrucción del proceso en marcha, de modo que si no obra escrito alguno evacuando lo que disponía dicha resolución no es fruto de desconocimiento de que se seguía aquél sino que se ha decidido por los acusados mantenerse al margen como si ningún vínculo les uniera a tales.

Siguen siendo los Administradores Únicos en sendas sociedades pues si bien en la denominada ESMERALDA 2001 CONSULTING SA en 18 marzo de 2008 se produjo la elevación a Escritura Pública del cese del acusado en dicho cargo no se inscribió en el Registro Mercantil en el plazo de un mes tal como se exigía en la Escritura Pública con lo que formal y públicamente sigue figurando el acusado.

De tratarse de lo contrario tampoco se alcanza a entender que la Escritura Pública de fecha 18 de marzo del pasado año 2008 no se aportara por quien exclusivamente la conocía con anterioridad a la fecha en que se ha incorporado al proceso, el 26 de noviembre de 2009; se instó por la defensa del acusado en fecha de 13 de julio anterior la nulidad del proceso por no estar llamadas sendas entidades sin adjuntar el documento que se presentó en esa fecha de 26 de noviembre existiendo desde el 18 de marzo anterior.

En nombre de la entidad bancaria personada, FORTIS BANK NV, se planteó que la entidad CONSTRUCCIONES SALDAÑA S.A. debía estar en el proceso como tercero responsable civil debiendo indemnizar a aquélla en la cantidad que recibió de los acusados y en esa misma situación el Sr. Eutimio en la cantidad que éste recibió asimismo de tales.

En el proceso obra al folio 133 de las actuaciones, una comparecencia de fecha 3 de febrero de 2003 en nombre de CONSTRUCIONES SALDAÑA S.A. para personarse como perjudicado, posición procesal que se acepta por el juzgado tal como se deduce del oficio obrante en el folio 135 si bien consta igualmente que se le abre pieza de responsabilidad civil que se inicia con el requerimiento desde el juzgado para que deposite en el juzgado la cantidad que le transfirió la acusada en nombre de la entidad que representaba según el auto de 18 de noviembre de 2002 que encabeza dicha pieza.

Desde la consideración que el juzgado le hace de denunciante se le notifica al procurador designado las resoluciones que se sucedían, así a título de ejemplo las obrantes a los folios 342, 347, 351, 383, 385, 388 y 392 del procedimiento.

Sin embargo no consta que cuando la causa es aceptada por el Juzgado Central de Instrucción nº4 se le notifique resolución alguna ni que se entienda con dicha entidad el procedimiento sino es en proveído obrante al folio 1120 en que se le requiere a la personación llevándolo a cabo.

El lugar que ha venido ocupando en el proceso ha sido el de denunciante conforme a la conceptuación que utiliza el propio juzgado; en base a ello el tratamiento que se le ha dado ha sido el de acusación particular.

La relación de la misma con los acusados no deriva del delito sino de la relación contractual por la que CONSTRUCIONES SALDAÑA, S.A. se encargaría de la ejecución de la vivienda unifamiliar a que se refiere el contrato suscrito con la acusada en fecha de 22 de junio de 2001. Tras dicho contrato, ante los impagos sucesivos por parte de la entidad representada por la acusada, se extendió acta de paralización de obras en fecha de 3 de junio de 2002 en que se hacen constar las certificaciones de obra vencidas y no satisfechas.

La vinculación con este proceso penal deriva de que se le hizo una transferencia para pago de parte de lo debido con fondos de una transferencia ilícita en tanto no había sido ordenada por el titular de los mismos.

Esa ilicitud es la que se le atribuye a los acusados, aconteciendo que se terminó requiriendo por el juzgado a la contratista para que ingresara en la cuenta de consignaciones el importe de lo recibido.

CONSTRUCIONES SALDAÑA, S.A. ha sido perjudicada en tanto se le hizo una transferencia con dinero de procedencia ilícita para pagarle parcialmente una deuda contraída con dicha contratista y hasta tal punto esto es así que hace perfectamente en mantenerse en el proceso para no sólo defenderse de la responsabilidad que se le pide sino para obtener que se alce cualquier medida real que contra la misma se haya adoptado.

Se reduce la cuestión a que una persona, física o jurídica, que de buena fe ha recibido un dinero que se le debe se encuentra con que contra la misma se le tramita pieza de responsabilidad civil por el hecho de que lo ha utilizado en atenciones distintas y se le obliga a la restitución.

En esa situación no es dable que se le exija la responsabilidad pretendida por FORTIS BANK NV con quien nada le vincula sino es que dicha entidad pretende que se le abone lo que ha reintegrado a su cliente en Holanda; en esta situación nada tiene que ver CONSTRUCIONES SALDAÑA, S.A. ni tiene derecho alguno dicho banco a instar la petición que formuló.

No obstante lo anterior, es cuestionable que CONSTRUCIONES SALDAÑA, S.A. haya podido estar como acusación particular si partimos de que la relación con los acusados deriva no del delito sino de una relación negocial anterior pero una vez que así ha sido a lo largo del proceso y teniendo en cuenta el interés que se generó para la misma al tener que hasta presentar un aval bancario para que se dejaran sin efecto traba alguna a bienes de su propiedad, parece que es de justicia que se le mantuviera hasta el final.

Por todo lo antedicho, el Auto de Apertura de Juicio Oral fijaba correctamente las partes procesales para con el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Los Hechos Declarados Probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y sancionado en los artículos 248 y 250 (6 ) en relación con el artículo 74, todos del Código Penal .

Las pruebas practicadas en el curso del plenario y las diligencias instructoras introducidas en dicho acto ponen de manifiesto que los acusados llevaron a cabo los hechos a que se contrae el relato fáctico de esta resolución, los cuales integran tal figura penal y no la de apropiación indebida que de forma alternativa ha sido calificada por la acusación formulada por FORTIS BANK N.V.

No estamos en presencia de ese último delito toda vez que no se trata de que recibieran en cuenta alguna abierta por los acusados cantidades dinerarias por transferencias que sin proceder ser beneficiarios decidieran quedarse con el importe a que se contraía aquéllas, sino que, habían preconcebido una trama que tras el diseño puesto en marcha sólo restaba que se autorizase el traspaso de fondos buscado de propósito para el que se concertaron previamente en tal ilícita operativa.

Comenzando por la versión ofrecida por los acusados, las manifestaciones de éstos delatan por sí mismas el comportamiento penal que ambos desplegaron.

Uno y otro coinciden en la declaración policial prestada, obrante a los folios 34 a 39 del Tomo I de las actuaciones, al decir que la transferencia denunciada, origen de este proceso penal, respondía a un préstamo realizado al acusado por un griego, de apellido Íñigo y que el destino del dinero era para iniciar los trámites necesarios para la construcción de una residencia de ancianos, preferentemente en la provincia de Madrid.

Añade el acusado en la declaración judicial prestada, obrante a los folios 323 y siguientes, que a Íñigo no lo llegó a ver sino a un intermediario y que le llevó a la acusada al domicilio en que vivían el contrato de préstamo para que lo firmara, no explicitándose en tal acuerdo que el importe del mismo fuera a destinarse a una residencia de ancianos, disponiendo la acusada del dinero para la construcción de una vivienda.

En las declaraciones prestadas en el plenario el acusado sostuvo que sí conocía al prestamista con el que mantenía los contactos y no a través de un intermediario, que no se trataba de un préstamo sino de que esa misma persona, el tal Íñigo , era su socio, pues, el terreno para la construcción de la vivienda de ancianos que no vivienda unifamiliar que se encomendó su ejecución a Construcciones Saldaña, lo ponían los acusados y que el importe de la inversión en mil quinientos millones de pesetas lo ponía aquél.

Vino a decir que si se paralizó la obra se debió a que el socio capitalista no mandó más fondos de los que dependía el pago de las correspondientes certificaciones.

Es clara la disparidad de las manifestaciones ofrecidas en relación a los hechos que se enjuician sin que además ni unas ni otras se correspondan con lo realmente acontecido.

Para desentrañar lo que en verdad ocurrió es lo procedente acudir al desarrollo cronológico de los acontecimientos a cuyo través se revela lo que sigue:

En fecha de 22 de junio de 2001, es cuando se suscribe el contrato de ejecución de obra consistente en la construcción de una vivienda unifamiliar; es en fecha de 3 de junio del siguiente año cuando se extiende acta de paralización de la edificación por impagos desde enero anterior de las oportunas certificaciones.

Tras ello se produce la transferencia desde la cuenta holandesa por importe de 276.583,52 euros, transferencia que aparece ordenada en fecha de 12 de julio y anotado el adeudo en la cuenta del titular de donde salen los fondo el 25 siguiente.

En el ínterin, aparece documentado con fecha de 17 de julio un contrato de préstamo por idéntico importe al de la transferencia que al ser de fecha posterior a la orden de dicho movimiento bancario, afirmó el acusado que hubo un precontrato de ese préstamo.

Todo esto lo que revela es que los acusados, sin haberse logrado saber quién materializó la inveraz orden de transferencia que en la sucursal de Holanda del FORTIS BAN NV puso en marcha el trasvase de fondos, idearon esta fórmula para recibir el dinero desde la cuenta de un tercero absoluto desconocedor de la detracción que se iba a realizar para con cargo a su importe pagar a la entidad contratista al menos parte de lo debido por la construcción de la que con toda seguridad iba a ser la vivienda proyectada por los acusados y el resto darle la aplicación que tuvieron por conveniente.

Lo que se desencadenó posteriormente fue en el ejercicio legítimo del derecho de defensa confeccionar una falaz cobertura al ilícito comportamiento que se había delatado.

A ello responde el empeño inicial por parte de los dos acusados de atribuir el importe recibido a un préstamo justamente por esa cantidad y en la fecha próxima a la orden de transferencia y más tarde mantener una nueva versión en la que el prestamista pasa a ser socio capitalista y en ambas ocasiones ya hablamos de una residencia de ancianos que dicha persona iba a financiar; en su integridad según lo que expusieron en el plenario pues en la primera versión dijeron que de esa persona sólo esperaban ese concreto importe.

No hay tampoco que pasar por alto, contradicción que la Sra. Fiscal advirtió junto a otras, que el acusado mantuvo que no conoció al prestamista sino a un intermediario para sostener en el juicio que si le conocía.

Es otra contradicción que se mantenga por los acusados que el presunto préstamo era para financiar la residencia de la tercera edad cuando a la fecha en que se concertó el préstamo el contrato de ejecución de obra, proyectada de vivienda unifamiliar, ya llevaba en vigor más de un año y no se entiende tampoco muy bien que si se iba a destinar a ello el importe a recibir se le diera muy variadas aplicaciones.

Estos puntos se han resaltado para concluir que no hay más explicación que la ya avanzada y que sencillamente consiste en que los acusados se las habían ingeniado para disfrutar de montantes dinerarios a través de transferencias desde cuentas de terceros sin conocimiento de estos y en beneficio propio.

Es llamativo que en la misma fecha en que se produce la transferencia desde Holanda a la cuenta abierta a nombre de ESMERALDA 2001 CONSULTING SA, se bloquearon otras dos más por dicho banco que iban destinadas en cuantía superior cada una que la materializada a dos cuentas de la entidad PALACIO DE ALDOVEA SL.

Ello es indicativo de que estaban pendientes de recibir éstas también y que por lo tanto era algo ajeno a ese presunto préstamo cuyo importe era coincidente con el de la única que llegó a buen puerto para los acusados. Asimismo ha de significarse que si bien no se sabe por este Tribunal el desarrollo del objeto social de sendas entidades beneficiarias, ESMERALDA 2001 CONSULTING S.A. y PALACIO DE ALDOVEA S.L., desde luego lo que parece evidente es el uso de éstas, no se sabe si de su constitución, para esta ilícita operativa bancaria.

Esta apreciación engarza con el relato fáctico de esta resolución en el que se ha recogido en su práctica literalidad el objeto social de las entidades mercantiles nombradas de cuya amplia aparente dedicación sólo consta que los acusados han sido administradores de las mismas, que por ese cargo han procedido a abrir cuentas en las que figuran como apoderados y finalmente que en ocasiones varias se han detectado otras transferencias presuntamente de las mismas características que las que nos ocupan y desde el extranjero a favor de ESMERALDA 20001 CONSULTING S.A. y de PALACIO DE ALDOVEA S.L.

Esta mención se hace imprescindible efectuarla pues sin desconocer que los hechos de los escritos de acusación concretan exclusivamente las transferencias acontecidas, una materializada y dos bloqueadas, desde el FORTIS BANK NV en julio de 2002, se han relacionado en el relato fáctico otras tantas denuncias por hechos similares al que es objeto de enjuiciamiento.

Evidentemente tales no son examinadas a los efectos de la culpabilidad pedida de los acusados en el presente procedimiento pero desde luego es más que llamativa la coincidencia de lo que se participó por INTERPOL a España, de las tres ordenes de transferencias de otras fechas a las que nos ocupan aportadas por el FORTIS BANK NV, la declaración prestada por el Director de la sucursal en Gran Vía 20 de Majadahonda de IBERCAJA y hasta los hechos a que se contrae la Orden Europea de Detención y Entrega cursada contra el acusado.

No se ha hecho necesario escuchar en el plenario al titular de la cuenta abierta en el FORTIS BANK NV en Holanda, Don Carlos Alberto , como pretendía la defensa de los acusados toda vez que se dispone de su versión en la Comisión Rogatoria en su día librada a ese país, a más del informe pericial que asimismo fue unido a aquélla para su incorporación a este proceso no siendo su firma la que se contiene en las órdenes de transferencias datadas de julio de 2002.

Ya se informaba en la repetida Comisión Rogatoria de la imposibilidad de dicha persona a fin de ser oída; las dudas que le genera ello al letrado de la defensa de los acusados no se comparte ni menos aún que quede la nebulosa acerca de si tiene algo que ver con los hechos enjuiciados sino es una victima del comportamiento de los acusados.

Lo mismo que decir en relación al testigo propuesto por dicha parte, el presunto prestamista-socio capitalista, pues, con el relato cronológico de los acontecimientos parece que nos encontramos ante un documento en que se le nombra que no responde a la realidad, el relativo al contrato de préstamo de 17 de julio de 2002, y, si la parte consideró crucial su testimonio por venir a descartar la responsabilidad de los acusados pudo emplearse en que a su instancia se trasladara a España y aprovechar a que abonara, desde la segunda de las tesis de los acusados, todo lo pendiente en la ejecución de la obra concertada en 22 de junio de 2001 por cuya desatención en la aportación dineraria se ha visto paralizada y sometidos a un proceso civil aquéllos.

En base a todo ello, procede acoger la petición acusatoria por el delito de estafa definido en el artículo 248 del Código Penal y en el 250 en su apartado sexto , no entrando en aplicación el apartado primero de dicho precepto.

Por las partes acusadoras en la pretensión penal formulada entienden que en la comisión del delito de estafa concurren las agravaciones específicas de los números 1 y 6 del artículo 250 del Código Penal , sin extenderse en esta consideración ni en el escrito acusatorio ni cuando emitieron el informe oral en el juicio oral.

La primera de las circunstancias agravatorias persigue una mayor intensidad de la tutela del consumidor frente a ataques fraudulentos a bienes que la doctrina califica de "cuasiprimarios" sin que sea el supuesto enjuiciado que se concreta en la distracción de fondos ajenos en beneficio propio; por contrario sí encaja aquél en la previsión del número seis de dicho artículo 250 toda vez que es de afirmar que el comportamiento de los acusados reviste especial gravedad en base al importe de la defraudación que se perpetró en la que hay que contemplar junto a la lograda por los acusados las intentadas en la misma fecha, siendo la de menor importe justamente la que se materializó.

No se conoce la solvencia del perjudicado por estos hechos, el cliente holandés que se percató de la salida de fondos indebidamente, pero, es más que sostenible que para dicha persona al margen de que la entidad bancaria le repusiera inmediatamente el importe de la transferencia que aquél no había autorizado, de no haberlo rescatado le había supuesto un sustancial quebranto económico.

Ni que decir tiene que las otras operaciones ilícitas también que no se tradujeron en lo buscado por los acusados, caen de lleno en dicha agravación o al menos que es la tónica de conducta de aquéllos pues en ambos casos hasta el desequilibrio en la economía de las potenciales víctimas era hasta mayor.

La participación de los acusados es la de autores dado que concurren las exigencias del artículo 28 del Código Penal dada su personal y directa intervención en los mismos tal como se ha acreditado.

Por las propias declaraciones de los acusados se advierte que aunque nieguen los hechos que se le atribuyen, respondían indistintamente a todo y la acusada derivaba alguna cuestión al acusado; ello se resalta por cuanto sólo es ella la que digamos aparece abiertamente pues es la que figura mayormente en las sociedades, abre cuentas bancarias, es la que figura en el contrato de arrendamiento de ejecución de obra y en el "presunto" préstamo concertado.

Es de pensar que es la fórmula convenida por los acusados pero que en la práctica ha sido el acusado Jorge el que estaba al frente tal como se puso también de manifiesto por el testimonio prestado por el Director de la Sucursal de IBERCAJA en Majadahonda cuando aludió a que no le pareció que la acusada tuviera cualificación profesional para estar al frente de la operativa que estaban llevando a cabo.

Por CONSTRUCIONES SALDAÑA,S.A. se interesó la condena por dos delitos de estafa pues además del continuado del artículo 250(1) y(6 ), obra en el escrito de acusación la petición por el delito del artículo 251 siguiente en su apartado segundo .

Unos mismos hechos no pueden dar lugar a la duplicidad pedida; de ahí que no sea prosperable esta segunda calificación jurídico penal. Pero es que además el relato fáctico tanto de su escrito de acusación como el de la presente resolución son ajenos a la conducta tipificada en dicho precepto y apartado, procediendo por ende la absolución por un delito de estafa previsto y sancionado en el meritado artículo 251 del Texto Punitivo.

TERCERO.- Se introdujo por la acusación CONSTRUCIONES SALDAÑA, S.A. en el escrito de acusación al elevarse a definitivo que los hechos además de la calificación jurídico penal de estafa o apropiación indebida eran constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390 ambos del Código Penal .

El argumento empleado por el letrado acerca de esta agravación, pues se acusa en ese instante procesal por un nuevo delito, es que los acusados participaron en la confección de las órdenes de transferencias al figurar en estas los datos de las sociedades beneficiarias que al ser sus representantes estos debieron de facilitarlos para rellenar los exigidos en tales documentos.

Compareció al plenario a testificar la persona que en el año 2002 era el apoderado de FORTIS BANK NV en Holanda y explicó como se detectaron numerosas órdenes de transferencias falsas.

Se extendió acerca de la investigación que se llevó a cabo en los Países Bajos en la que se comprobó que la orden original desapareció apareciendo en la Oficina principal otra distinta, lo que sólo se supervisó con detalle a raíz de la denuncia del cliente delatándose el cambio que se había efectuado.

Finalmente añadió que la orden se rellena en presencia de dos empleados pero que a pesar de eso no han averiguado dónde se produjo la sustitución de una por la otra.

El hecho de que aparezcan los datos de los números de las cuentas de las entidades beneficiadas no hace a los acusados cooperadores necesarios en una confección documental que no consta que ellos materialicen ni por el hecho de que los mismos hayan sido los que faciliten esos datos les hace tributarios de ese delito; debe añadirse que no pasan de ser meras hipótesis las distintas variantes acerca de cómo y quién ha rellenado los documentos inveraces, cómo han llegado a la entidad y cómo han sido aceptados como válidos, con lo que, nada más se pueden avanzar en torno a ello de ahí que no proceda acoger la petición acusatoria por delito de falsedad en documento mercantil que se ha formulado.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no obstante la petición de dar entrada a la atenuante de dilaciones indebidas que se interesó por la defensa de los acusados al elevar a definitivas las conclusiones absolutorias provisionalmente articuladas.

No pareciendo correcto que desde una pretensión absolutoria se inste nada distinto de ello, ha de examinarse para dar una respuesta en derecho si se ha retrasado el procedimiento en los términos que haría aplicable la atenuatoria invocada.

Por el letrado de los acusados se mencionó expresamente que el proceso había sufrido retrasos inmersos en tal previsión modificativa de la responsabilidad criminal: declaración de los testigos en el año 2002, declaración de los acusados en el año 2003, Comisión Rogatoria a Holanda librada en el año 2006 y cumplimentada en el año 2007, Auto de Procedimiento Abreviado en fecha de 23 de octubre de 2008 y de Apertura de Juicio Oral en fecha de 6 de marzo de 2007.

Examinadas las actuaciones, éstas se han sucedido ininterrumpidamente pues además de las fechas señaladas por la parte en las que se llevan a cabo las diligencias que identifica, se proveyeron otras que no se han entresacado y que ponen de manifiesto el normal desarrollo del proceso seguido y por ende no haberse producido paralizaciones reconducibles a la atenuación denunciada.

Que los denunciados sean llamados en calidad de imputados un año después de iniciarse la causa no sólo tiene como explicación la que la parte da sino que es más que factible pensar que se recopilaron previamente otros datos necesarios para formar la convicción mínima que requiere la llamada al proceso conforme al artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De hecho cuando ya se formó y se acordó la citación de los acusados, el letrado que les asistiría presentó escrito interesando la suspensión al tener otra diligencia judicial señalada ese mismo día, siéndole denegada la petición de suspensión.

Se interesó documentación varia y se hubo de librar la petición de Auxilio Judicial Internacional que no siempre se cumplimenta con la agilidad deseada.

No se alude a que en el curso del procedimiento fue relevante la tramitación de piezas varias de responsabilidad civil que se abrieron para con los acusados, para con las presuntas entidades responsables civiles y que alcanzó a los receptores de parte del dinero ilícitamente obtenido adoptándose distintas medidas.

La misma parte que insta esta atenuante interesó la suspensión del acto del Juicio para que se incorporasen unos datos registrales que bien podían haber aportado a su instancia y con anterioridad a la fecha señalada para el inicio del mismo los que una vez incorporados le parecieron insuficientes volviendo a interesar lo mismo en escrito de 26 de noviembre de 2009 adjuntando un documento de 18 de marzo de 2008 que daba a conocer por primera vez; interesó otra petición relativa a que compareciera como testigo a través de la Sala por los mecanismos de la cooperación internacional de quien podía haber sido traído también por su cuenta si tan relevante le parecía y no bajo la razón de que se presentaría la persona en cuestión si era llamada por un Tribunal.

Por todo lo dicho, no concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que ha sido invocada.

QUINTO.- En orden a la pena a imponer a los acusados la interesada por las acusaciones es por el delito de estafa del artículo 250 en sus apartados 1 y 6 del Código Penal que fijan en la de seis años de prisión y multa de diez meses a razón de diez euros de cuota diaria para el Fiscal y de la multa de doce meses a razón de quince euros diarios para las otras acusaciones.

Como ya se dijo más arriba, no es de aplicación la agravación especifica definida en el apartado primero de dicho artículo 250 del Código Penal de modo que partiendo de que se interesaba la pena de prisión de seis años de concurrir aquélla además de la que sí entra en juego procede imponer la de prisión de cuatro años teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de perpetración que finalmente no en todos los casos se consumó la conducta planeada por los acusados y en lo que respecta a Jorge si bien no es computable la condena que le obra por otros hechos, sí parece que habrá de responder por comportamientos similares en otro Estado, con lo que no se establece distinción penológica con Palmira en el supuesto que nos ocupa.

A lo antedicho hay que unir que no es preceptiva la aplicación de la agravación de la continuidad delictiva del artículo 74.1 del CP al tratarse de infracciones contra el patrimonio.

En cuanto a la cuantía de la pena de multa, procede imponer la de diez meses a razón de diez euros de cuota diaria quedando sujetos ambos acusados a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Procede la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- En lo que respecta a la responsabilidad civil derivada del delito, es claro por todo lo antedicho que son condenadas en concepto de responsables civiles subsidiarias las entidades mercantiles ESMERALDA 2001 CONSULTING S.A. y PALACIO DE ALDOVEA S.L., en cuanto que se utilizaron por los acusados para a su través llevar a cabo el enriquecimiento ilícito conseguido y el intentado.

Se refirió que a pesar del amplio objeto social de una y otra entidad, lo único acreditado en este procedimiento es que desde el cargo ostentado por los acusados de Administradores Únicos al frente de las mismas se emplearon en ponerlas a su disposición a los fines ilícitos planificados por ambos y dado que en nombre de tales mercantiles operaron en ese ánimo defraudatorio es consecuencia en el devenir delictual que alcance a sendas sociedades la responsabilidad civil subsidiaria por el importe de 276.583,52 euros a que se contrae la indemnización que se les condena a favor de la entidad bancaria FORTIS BANK NV para el caso de que dicha suma no sea abonada por los acusados cuya responsabilidad civil es la principal conjunta y solidariamente.

Dicho montante será satisfecho con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se han acordado respecto a CONSTRUCIONES SALDAÑA,S.A. toda vez que una vez que se hizo con el dinero que creía que era de procedencia lícita y respondía su recepción a deudas pendientes que mantenían los acusados con aquella sociedad, no le era exigible ni responder con sus bienes sobre los que en un principio se adoptaron cautelas reales ni tenía que verse avocada a presentar un aval para reponer lo que desde la buena fe ya había dado la aplicación que por la misma se tuvo por conveniente.

Nada tiene que satisfacer CONSTRUCIONES SALDAÑA, S.A. frente a la entidad bancaria FORTIS BANK NV que actuó diligentemente reponiendo a su cliente en lo indebidamente transferido desde aquel banco sin que ello le autorice a repetir contra la primera que ningún vínculo le une.

No es de aplicación lo dispuesto en el artículo 111 del Código Penal teniendo en cuenta que tanto en el caso de CONSTRUCIONES SALDAÑAS S.A. como en el caso del letrado Sr. Eutimio las sumas recibidas consistieron en dinero y respondían a créditos pendientes con los acusados lo que nadie ha discutido; concretamente CONSTRUCIONES SALDAÑA, S.A. aportó en el curso del procedimiento, recién iniciado el mismo, los documentos que ponen de manifiesto que la entrega del montante dinerario recibido tiene un origen anterior relación contractual y de naturaleza onerosa.

En igual sentido para con dicho letrado que siempre mantuvo que la vinculación con los acusados derivaba de un contrato de arrendamiento de servicios previo y oneroso a los hechos enjuiciados, con lo que esta situación no le incumbe tampoco reponer al FORTIS BANK NV el importe que le reclama pues aquél lo recibió por la prestación de ese servicio profesional derivado de su condición de letrado sin que nada le una tampoco con la entidad bancaria

Resulta explicable en la fase instructora las medidas cautelares adoptadas para con CONSTRUCIONES SALDAÑA, S.A. y el letrado Eutimio teniendo en cuenta que en esa investigación ha de contemplarse lo que dispone el artículo 111 en que se basó la adopción de aquéllas e incluso el artículo 123 ambos del C.P ., lo que no obsta a que con los datos obrantes sea ahora cuando se resuelva la no aplicabilidad de la petición al amparo de los primeros de tales preceptos.

Sólo añadir que FORTIS BANK NV únicamente puede ir contra los acusados a fin de que se le restituya en la misma cantidad que hubo de reponer a uno de sus clientes y cuya atención le era exigible toda vez que desde tal entidad se produjo la indebida salida de fondos soportada en una orden de transferencia que se autorizó, circunstancias estas de todo punto ajenas a aquellos otros de los que la entidad bancaria pretende la satisfacción económica que reclama en que lo acontecido no es ajeno a la operativa al parecer desplegada desde la propia entidad bancaria.

SÉPTIMO.- En orden a las costas procesales son de imponer a los acusados incluidas las de las acusaciones particulares, toda vez que mantenida por los mismos similar orientación que la del Ministerio Fiscal han contribuido eficazmente en la investigación de los hechos enjuiciados cobrando relevancia la intervención de tales.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Jorge y Palmira , como autores criminalmente responsables de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de diez meses a razón de diez euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la entidad bancaria FORTIS BANK NV en la cantidad de 276.583,52 euros con el interés legal del artículo 576 de la LEC .

De dicha cantidad responderán en calidad de responsables civiles subsidiarias las entidades mercantiles ESMERALDA 2001 S.A. y PALACIO DE ALDOVEA, S.L.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados de los delitos de estafa ya definida, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil de los que venían acusados.

Una vez sea firme la presente resolución, déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado respecto de CONSTRUCIONES SALDAÑA, S.A. y D. Eutimio .

Conclúyanse conforme a derecho, la piezas abiertas a los acusados y a las entidades declaradas responsables civiles subsidiarias.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrado Ilma. Sra. Dª. TERESA PALACIOS CRIADO, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.