Sentencia Penal Nº 58/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 655/2010 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Juzgado : Penal nº 9

Causa : P.A.435/2009

Rollo : 655 de 2010

S E N T E N C I A Nº 58/10

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

D. Carlos Luis Lledó González

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En la ciudad de Sevilla, a uno de febrero de 2010.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 433 de 2009, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla por delito de robo con intimidación imputado a Jose Enrique ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado, representado por la Procuradora D.ª Gloria Navarro Rodríguez y defendido por el letrado D. Leandro Santigosa Aranda. Ha sido parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Javier Rufino Rus, y ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2009 el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

Sobre las 0,30 horas del día 1 de marzo de 2009, Jose Enrique -mayor de edad y condenado, por sentencia firme de 13 de diciembre de 2006, a la pena de 32 meses de prisión por un delito de robo con violencia-, movido por el ánimo de obtener un ilícito lucro, entró en el bar "La Centuria Chica", sito en la calle Eva Cervantes de Sevilla y, en compañía de otro individuo no identificado, ocultando sus rostros con un pasamontañas y un pañuelo y esgrimiendo una pistola y un cuchillo, respectivamente, exigieron al propietario - David - la entrega de todo el dinero que tuviera, bajo la amenaza de pegar un tiro a su mujer - Elvira -, que se encontraba también en el establecimiento, logrando de esta manera apoderarse de 899 € en metálico, que no han sido recuperados.

Jose Enrique fue identificado por sus victimas, ante lo cual el otro asaltante dijo: "vámonos, que te han reconocido".

Jose Enrique se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 22 de abril de 2009.

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia, una vez rectificada por auto de 2 de diciembre de 2008, es del tenor literal siguiente:

FALLO condenar a Jose Enrique , como autor de andelito de robo con intimidación y uso de arma, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias agravantes de disfraz del 22.2 del CP. y reincidencia del 22.8 del CP., a la pena de cinco años de prisión y a la accesoria de privación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas y a indemnizar a David en la suma de 899 euros, cantidad que devengará, desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago, el interés fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba acerca de la autoria del acusado y subsiguiente aplicación indebida del artículo 242 del Código Penal . Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de impugnación.

TERCERO.- Evacuado el trámite de alegaciones, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, donde su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 27 de enero de 2010; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 1 de febrero de 2010, en cuya fecha quedó visto para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

ÚNICO.- Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso por la defensa del acusado apelante no alcanzan a desvirtuar la correcta y razonada apreciación de la prueba y subsiguiente calificación jurídica de los hechos en que el Magistrado a quo sustenta su conclusión de culpabilidad del recurrente en el delito de robo con intimidación, agravado por el uso de armas, por el que ha sido condenado en la instancia.

El Magistrado a quo , con buen criterio, prescinde en su análisis probatorio de la identificación del acusado como autor del hecho punible efectuada por las victimas del robo en rueda de reconocimiento practicada en sede policial (folios 45 y 46); puesto que dicha diligencia carece en este caso de eficacia incriminatoria, toda vez que ambos testigos recognoscentes conocían previamente al sujeto reconocido y lo habían señalado desde el primer momento como uno de los autores del robo, de modo que el reconocimiento en rueda no podía sino ofrecer un resultado positivo, cuyo significado real se agota en confirmar que el acusado era efectivamente la persona a la que ellos se referían como autor.

El centro de gravedad de la cuestión probatoria acerca de la autoria del acusado se desplaza así al momento de su identificación inicial durante la propia comisión del delito, que llevó incluso al propietario del bar a dirigirse por su nombre a uno de los asaltantes. Ambas víctimas coinciden en que identificaron al acusado, que llevaba la cara oculta con un pasamontañas, sólo por su voz y su forma de andar, que califican de peculiares, y el Sr. David también por su vestimenta, dato, por cierto, que no señaló únicamente en el acto del juicio, como cree la sentencia, pues ya lo había dicho así en una de sus declaraciones policiales (folios 26 y 27-).

Claro está que una identificación basada en elementos tan escasamente distintivos y susceptibles de confusión ofrece en principio un margen de error excesivamente alto para poder sustentar la convicción de culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, por más que fueran dos los testigos coincidentes en la identificación, por muy peculiares que fueran la voz y los andares del sujeto (que tampoco se describen con precisión) y por mucho que las víctimas conocieran previamente al acusado.

Sin embargo, ese margen de error se disipa hasta la irrelevancia atendiendo a dos factores concomitantes que refuerzan la fiabilidad de la identificación. Con mucho, el principal de estos factores viene constituido por la reacción del coautor del robo, que, al oír que el dueño del bar se dirigía a su compinche por el nombre de Jose Enrique , conminó a éste a marcharse rápidamente del lugar, con la frase "vámonos, que te han conocido", que el Sr. David subraya en todas sus declaraciones desde la misma denuncia inicial. Adicionalmente, también supone un elemento de corroboración que el delincuente que esgrimía la pistola, es decir, el identificado como el acusado, se refiriese a la Sra. Elvira como la esposa del Sr. David , siendo así que se da la circunstancia bastante insólita de que la primera es veinte años mayor que el segundo, de modo que difícilmente alguien no familiarizado con la pareja, como lo estaba el acusado, podría presumir que la relación entre ambas victimas era la de marido y mujer.

De este modo, la identificación del acusado por sus víctimas resiste el análisis probatorio mas riguroso, y los intentos de la defensa del apelante por desacreditarla carecen de consistencia. Las contradicciones de los testigos en sus declaraciones, que la sentencia impugnada reconoce, se producen en cuestiones de mero detalle, no afectan al punto crucial de la identificación del acusado, son explicables por el tiempo transcurrido desde los hechos hasta la declaración y algunas de ellas parecen deberse más a errores o malentendidos en la recepción y transcripción de las sucesivas manifestaciones que a verdaderas diferencias en su contenido.

Así, respecto a qué arma portaba cada uno de los asaltantes, con la sola excepción de la denuncia inicial del Sr. David (folio 1), ambas víctimas son contestes en todas sus declaraciones, contra lo que afirma el recurso, en que el acusado esgrimía la pistola y su compinche el cuchillo. Y, desde luego, la mayor o menor racionalidad delictiva del hecho punible o del comportamiento de uno de los autores durante el mismo no puede ser un canon para juzgar la fiabilidad del reconocimiento de éstos por las víctimas. Es perfectamente posible que el acusado asaltara el bar confiando en no ser reconocido tras la prenda que ocultaba su cara y que su compinche pronunciara la frase que viene a confirmar la identificación sin percatarse en ese instante de su trascendencia o pensando que no sería oída por las víctimas.

Ciertamente, el acusado ha aportado una coartada para el momento de los hechos que acudieron a adverar al juicio hasta tres testigos. Pero esta coartada ofrece la debilidad fundamental de su tardía aparición, pues, contra lo que se afirma en el recurso, el acusado dejó pasar hasta cuatro ocasiones para mencionarla, en fechas mucho más próximas a los hechos, en sus declaraciones policiales (folios 30-32 y 36-38) y judiciales (folios 55-56 y 77); de modo que la primera vez que aparece la coartada es en realidad en el escrito de defensa, fechado ya el 29 de julio de 2009 (folio 109). No es así de extrañar que, casi nueve meses después de los hechos, los testigos de descargo no fuesen capaces de explicar cómo podían estar seguros de que la celebración en la que afirman estuvo presente el acusado tuvo lugar precisamente la noche de autos; pero más anómalo resulta, como señala agudamente la sentencia impugnada, que, si dicha celebración tenía por motivo festejar el embarazo de la pareja del acusado, ésta no fuese capaz en el juicio de concretar siquiera cuando conoció su estado de gravidez.

Su carácter tardío y su imprecisión temporal hacen perder así a la pretendida coartada cualquier eficacia exculpatoria, sin que ello implique necesariamente que los testigos mientan, como el recurso parece exigir que hubiera afirmado la sentencia, puesto que es posible y frecuente que simplemente se equivoquen de buena fe, impulsados por sugestión propia o de terceros.

En definitiva, el Tribunal no puede sino concluir que la prueba practicada permitía al Magistrado a quo llegar a una convicción sobre la autoría del acusado apelante en los hechos objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho fundamental a la presunción de inocencia, que la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión es irreprochable en la revisión extrínseca a la que forzosamente ha de limitarse esta alzada y que el ulterior juicio de subsunción típica de la conducta es plenamente ajustado a Derecho; por lo que el recurso debe ser desestimado y plenamente confirmada la sentencia condenatoria impugnada.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, 741, y 795.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Navarro Rodríguez, en nombre del acusado Jose Enrique contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2009 por el Ilmo. Sr. Magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 9 de Sevilla , en autos de Procedimiento Abreviado número 433 del mismo año, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y personalmente a los ofendidos o perjudicados, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.