Sentencia Penal Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 17/2011 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

.

Illmos Sres

Presidente: D. Emilio J. J. Moya Valdés

D. Salvador Alba Mesa

D. Carlos Vielba Escobar (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a uno de octubre de dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 17/2011 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº5 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento Abreviado 35/2008) seguida por delitos de apropiación indebida y societario frente a Desiderio con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1938 en Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales, representado por la procuradora Suárez de Tangil Palomino y asistido por el letrado Sr Campanario Hernández, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y ejercitando la acusación particular la mercantil WIND POWER INVEST S.A. representada por el procurador Sr Ojeda Díaz y asistida por el letrado Sr Alvarez Feijoo, siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº5 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , 249 y 250.6 en relación con el artículo 74 del Código Penal , interesando la imposición de la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, así como que indemnicen en la cantidad de 2.202.070,92 euros. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 250.6 º y 74 del Código Penal interesando la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de diez meses y subsidiariamente como constitutivos de un delito societario continuado del artículo 295 del Código Penal en relación con el artículo 74, interesando la pena de 4 años de prisión, interesando una indemnización de 2.250.169,08 euros, solicitando la defensa la libre absolución.

SEGUNDO.- El día 24 de septiembre de 2013 tras suspenderse, por enfermedad del acusado el señalamiento efectuado para el 14 de noviembre de 2011. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la defensa modificaron sus conclusiones en el sentido que consta en el acta, elevando la defensa a definitivas sus conclusiones provisionales, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado Desiderio es presidente, apoderado, miembro del Consejo de Administración y consejero delegado de la mercantil Plantas Eólicas Canarias S.A. (PECSA), estando distribuidas las acciones de dicha entidad de la siguiente manera: Aerogeneradores Canarios S.A (ACSA) 50,16%, Wind Power Invest S.L. 49,08%, Desiderio , 0,02% y su esposa María Dolores 0,02%.

A su vez el acusado es Presidente y apoderado de la mercantil ACSA cuyo capital social se distribuye entre 17 socios, siendo el acusado titular del 44,49% de las acciones, su esposa del 0,50%, su hijas Else María y Julia Margarita del 0.61% y 0,50%, y la mercantil Tecnicanarias S.A. del 21,27%, estando distribuido el resto del capital social entre otros 12 accionistas, la mercantil Tecnicanarias cuenta con idéntico domicilio social al de PECSA (Calle Doctor Apolinario Macías 35), siendo sus administradores y apoderados el acusado y su esposa.

SEGUNDO.- Por escritura pública otorgada el 27 de noviembre de 1992 se concedió por la mercantil Wind Power Invest préstamo con garantía hipotecaria, que fue modificado por escritura pública otorgada con fecha 29 de mayo de 2001, transfiriéndose igualmente en esta escritura 24.900 acciones de PECSA a Wind Power como compensación de una parte del préstamo, otorgándose a ACSA una opción de recompra.

El mismo 29 de mayo de 2001 ser otorgó nueva escritura pública por la que PECSA asumía parcialmente la deuda que ACSA mantenía con Wind Power, garantizando y afianzando ACSA el cumplimiento de la obligación por escritura otorgada el mismo día.

Una cuarta escritura fue otorgada el mismo 29 de mayo en cuya virtud todos los accionistas de PECSA (a excepción de Wind Power) pignoraron todas las acciones de dicha entidad a favor de Wind Power en garantía de la amortización del préstamo, facultándose a esta última para dar instrucciones al resto de los accionistas sobre el sentido de voto en las Juntas, debiendo ser informada de la convocatoria y orden del día de cada junta.

Con fecha 30 de diciembre de 1996 ACSA, representada en dicho acto por el acusado, vendió a PECSA, representada en el contrato por su esposa, la totalidad de las turbinas eólicas y estaciones transformadoras de las que era titular por el precio de 1.200.000 millones de pesetas, habiéndose concedido por el Banco Popular un préstamo por importe de 4.207.084,723 euros, con al aval de Wind Power, aval que fue ejecutado por impagos de las cuotas de amortización, por un importe total de 1.572.412 euros, cantidad que finalmente ha sido abonada por PECSA.

TERCERO.- Igualmente se declara probado que el acusado Desiderio , con abuso de las funciones que ostentaba en PECSA y sin el consentimiento de Wind Power y con el consiguiente perjuicio para la Misma, ordeno entre los años 2003 y 2008, traspasos desde las cuentas corrientes de PECSA a cuentas de PECSA o de un tercero identificado como PMO, transferencias que no se correspondían con ningún servicio realizado por PECSA o el tercero identificado como PMO, y que fueron contabilizados en la contabilidad de PECSA como préstamos a corto plazo, sin que exista soporte documental alguno de dichos préstamos.

En concreto estos traspasos ascienden a la cantidad de 2.274.934,79 euros, de los cuales 2.127.659,23 euros han sido transferidos a ACSA y 122.509,82 al identificado como PMO, habiéndose reintegrado por ACSA la cantidad de 24.765,71 euros.

CUARTO.- Por último se declara probado que el único servicio que ACSA presta a PECSA es el de mantenimiento, siendo abonado con una tasa de gestión correspondiente al 14% de las cantidades que PECSA recibía de la operadora Unelco, siendo el importe total de dicha tasa en el periodo 2003-2008 de 920.382,60 euros, constando en la contabilidad de PECSA salidas de fondos en las cuentas de acreedores por prestaciones de servicio por importe total de 1.111.302,34 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito societario, en su modalidad de administración desleal, previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , con el carácter de continuado conforme al artículo 74. El Ministerio Fiscal calificó los hechos en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 205.1.6º en concurso con un delito societario del artículo 295, ambos continuados

Desde luego no es desechable la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal (pese a que nosotros nos inclinamos por la subsidiaria efectuada por la acusación particular). Así la subsunción que permite el concurso de normas del artículo 8 del Código Penal impide que un mismo hecho de lugar a una doble condena por la existencia de normas que tipifican un mismo hecho, tal como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 : 'La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligaciones- ajenos al ámbito típico de la apropiación indebida . Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el 'animus rem sibi habendi', sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas Sentencias 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras ) que el delito del artículo 295 tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo. Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida , en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta'.

En este mismo sentido la Sentencia de 15 de septiembre de 2010 señala:

'La diferenciación de los tipos penales del artículo 295 y el de apropiación indebida, particularmente en su modalidad de 'distracción', previsto en el artículo 252 ha sido objeto de reiterada consideración por la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Por un lado se ha proclamado que cuando un comportamiento es susceptible de ser subsumido tanto en el tipo penal deL artículo 252 como en el del 295, dada la menor pena impuesta en éste, ha de optarse por la tipificación como apropiación indebida por ser el más grave . ( artículo 8.4 del Código Penal ) ( STS 11 de abril de 2007 (recurso nº 915/2006 ) nº 678/2006 de 7 De junio , núm. 1362/2005 de 23 noviembre y nº. 224/98 de 26 de febrero)'.

SEGUNDO.- Por lo tanto en principio la tesis del Ministerio Fiscal es más que asumible, no obstante lo anterior y como ha recordado el Tribunal Supremo, por ejemplo recientemente en la Sentencia, de 1 de febrero de 2013 , que revisa el estado de la cuestión, doctrinal y jurisprudencial, acerca de la relación entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal, la aparente superposición entre ambos preceptos ha dificultado su exégesis, existiendo posiciones diferentes en las resoluciones de esta Sala que se han esforzado en ofrecer pautas interpretativas dotadas de la suficiente certeza.

Una línea jurisprudencial explica la relación entre ambos preceptos como un concurso de normas, como antes hemos dicho, resuelto con arreglo al principio de alternatividad, esto es, sancionando el delito que ofrece mayor pena.

En otras ocasiones se fija la distinción en el hecho de que la actuación delictiva se realice, o no, dentro de las facultades del administrador. Así la Sentencia de 11 de julio de 2005 señala que 'cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios.

Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador.

La citada Sentencia de 1 de febrero , 12 de mayo de 2009 , se refiere también a otras distinciones señaladas en el ámbito doctrinal, ' también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el artículo 252 se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el artículo 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El rechazo del concurso de normas como fórmula de solución también ha sido defendido a partir de la idea de que, en la apropiación indebida del artículo 252, apropiarse y distraer son dos formas típicas que exigen un comportamiento ilícito como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. Sin embargo, el que se apropia desvía los bienes - también el dinero- hacia su propio patrimonio, el que distrae, lo hace en beneficio del patrimonio de un tercero. Sólo la primera de las modalidades exige el animus rem sibi habendi y el propósito personal de enriquecimiento. Pues bien, en el artículo 295, las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el artículo 252.

Acaso resulte especialmente ilustrativo el criterio que señala la más reciente aún Sentencia (de la que se han extraído las anteriores conclusiones) de 18 de julio de 2013 que:

'Sitúa la diferencia entre ambos preceptos desde la perspectiva de la estructura y del bien jurídico protegido. Así, mientras que en el art. 252 del CP , el acto dispositivo supone una actuación puramente fáctica, de hecho, que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede, en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva, con abuso de las funciones propias del cargo. Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado.

El bien jurídico también sería distinto en ambos casos. Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP , el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular. Tendría, pues, una dimensión dinámica, orientada hacia el futuro, a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría absolutamente defraudada con el acto abusivo del administrador'.

Ya fuera de lo expresado en dicha STS núm. 91/2013, de 1 de febrero , podría señalarse que la diferencia entre ambas figuras radica en que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que se dispone, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad', justificando dicha diferencia la reducción punitiva, que en ningún caso resultaria razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benevolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

Partiendo de esta ultima concepción, ( administración desleal como actuaciones abusivas de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, y apropiación indebida como apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad), los casos a los que se refiere la parte recurrente podrían, hipotéticamente, encuadrarse en la administración desleal, pues conforme al relato fáctico pueden apreciarse actuaciones abusivas del administrador sin pérdida definitiva para la sociedad del dinero sustraido, al tratarse de préstamos concedidos irregularmente pero que según el relato fáctico se estaban devolviendo puntualmente'

Consecuentemente, al haber actuado así el acusado, de forma tan desleal, incurrió en el delito tipificado en el artículo 295 del Código Penal , que es plenamente diferenciable con el de apropiación indebida, pues mientras en éste se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción, lo que se reprueba en la administración desleal es una conducta societaria, en beneficio propio o de un tercero, que rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que unen a los administradores con la sociedad. Lo único que tienen en común ambas figuras delictivas es que el sujeto activo tiene la condición de administrador de un patrimonio'

Pues bien, en nuestro caso esa ha sido la conducta llevada a cabo por el acusado quién faltando a su deber de lealtad para con la empresa PECSA y por ende con sus socios, en los que a nosotros nos importa con Wind Power, transfirió una importante cantidad de dinero tanto a la mercantil ACSA, en la que era accionista mayoritario, siendo titular a título personal, familiar y por medio de empresas vinculadas al mismo, de más del 65% del capital social, y además, como veremos, no existía título o negocio jurídico alguno que justificara estas transferencias, de las que solo se ha devuelto una ínfima cantidad.

Como dijimos con anterioridad también constan entregas a un tercero identificado como PMO, acrónimo que la acusación identifica como el acusado. Desde luego la coincidencia de las iniciales con el nombre y apellidos del acusado permite lícitamente esta presunción de las acusaciones, más no existe prueba alguna de que el destinatario de estas transferencias, igualmente injustificadas por lo que su consecuencia se hará valer en el ámbito de la responsabilidad civil, sea efectivamente el acusado, de hecho no existe investigación patrimonial que permita adverar que este dinero ha ido a 'las manos' del acusado. De esta suerte esta conducta de transferencias o entregar de dinero sin justificar a PMO inciden, desde luego, en la comisión del delito societario, más la falta de identificación de este PMO con el acusado nos impide calificar los hechos con el título de imputación más grave de la apropiación indebida.

Como se adelantó El delito cometido por el acusado tiene el carácter de continuado previsto en el artículo 74.1 del Código Penal . Concurren aquí todos cuantos requisitos son jurisprudencialmente exigidos en interpretación del delito continuado , en atención a que es incuestionable la realidad de una pluralidad de hechos, unidad de designio o resolución, traducida en dolo unitario que aúna las diversas infracciones, homogeneidad del bien jurídico lesionado, unidad de precepto penal violado, unidad de sujeto activo y desenvolvimiento de las diferentes conductas dentro de un marco temporal unificador que evidencia el ligamen conexivo que las aglutina

TERCERO.- Hasta ahora no hemos hecho mención a las pruebas que nos llevan a la conclusión condenatoria. No existe discusión alguna acerca de que el acusado fue quién ordeno las transferencias, como así ha reconocido en el acto de la vista y ratificó la contable de PECSA señalando que recibía ordenes de su jefe (el acusado) y ella lo reflejaba en la contabilidad. Que no existen negocios jurídicos que justifiquen estas entregas tampoco es un hecho discutido, pues no se aportado contrato de préstamo o línea de crédito (como en alguna escritura pública se ha mencionado). Por último tampoco se ha discutido el monto del dinero transferido desde las cuentas de PECSA a ACSA y PMO, cantidad reflejada en el informe pericial que obra a los folios 239 y siguientes de las actuaciones, a este respecto aclarar que cuando negábamos la existencia de negocio o contrato alguno entre PECSA y ACSA, evidentemente no nos referíamos al contrato de mantenimiento entre ambas que antes ya mencionamos, y cuyo abono, conforme al informe pericial aparece justificado en la cuenta de acreedores y nada tiene que ver con las entregas no justificadas en las que se basa la imputación.

El caballo de batalla de la defensa se centre en el conocimiento y consentimiento, siquiera sea implícito, que Wind Power tenía de estas transferencias. Así nos dice que e realidad Wind no tenía interés en 'ganar dinero' con PECSA, sino que solo quería que la misma se mantuviera en funcionamiento para que abonara la deuda que mantenía con el grupo Vestas (del que forma parte Wind Power), asumamos que esta era el interés de Wind, más también debemos asumir, dicho sea de paso, que lo que quiere la querellante es perder dinero con esta operación de entrada en el accionariado de PECSA, y para que esta continuara en funcionamiento era necesario que ACSA también lo hiciera pues era la única empresa capacitada para el mantenimiento de los parques eólicos, de ahí esta necesidad de financiación.

Continúa señalando la defensa que la querellante ha hecho dejación de sus funciones dejando de acudir a las Juntas de PECSA, juntas convocadas legalmente por su publicación en el BORME y en periódicos (Wind tiene su sede en Arhus, Dinamarca). Del mismo modo niega unas de las conclusiones de la perito manifestada en el juicio, que era imposible, conforme a las cuentas (balance abreviado) que se depositan en el Registro Mercantil, llegar a conocer estos traspasos que solo podrían conocerse teniendo accedo al libro mayor, señalando la defensa que las obligaciones contables de Vestas (que nosotros desconocemos aún cuando también es lícito asumir en este argumento defensivo) le obligaban a tener conocimiento exacto de la contabilidad de PECSA.

No cabe negar el 'relajamiento' de los mecanismos de control de Wind Power (o si se quiere Vestas), pero no cabe obviar que le esta permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no concuerda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, de las relaciones que concurran entre los contratantes, de las circunstancias personales del sujeto pasivo y de la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección. Así, por tanto, el que Wind no acudiera a las Juntas, aún cuando no exista seguridad de que la convocatoria llegara a conocimiento de la querellante, o que en las misma, una vez comenzó a acudir, no hiciera uso de la facultad de determinar el sentido del voto, o incluso que no tomara conocimiento exacto de las cuentas de PECSA, no eliminan el injusto.

Por lo que hace a la necesidad de que ACSA siquiera en funcionamiento para garantizar el pago de la deuda de PECSA, podría haber justificado (siempre que existiera la anuencia de Wind) el traspaso de fondos a aquella, pero no el efectuado a PMO (sea quién sea).

Por fin nos dice la defensa que la querellante no ha aportado prueba del desconocimiento de los hechos, en este sentido hemos de recordar que la parte querellante citó como testigo al representante legal de Wind desde 2008 (finales), y la defensa al que lo fue hasta de 2001 (de Vestas), esto es ninguno prestaba servicios en el periodo 2003-2008 que es el que nos ocupa, para resolver esta alegación acudimos a la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 que dice:

'Y en este sentido, es cierto que la prueba de cargo debe aportarla la acusación pero, como hemos recordado -la STS. 1181/2009 de 18.11 - la inexistencia o falta de soporte documental de tales operaciones o disposiciones, cuando debían tenerlas y era obligación de la acusada, como administradora, reflejar y constatar estos datos, puede operar como indicio incriminatorio de cargo de naturaleza complementaria de la inferencia de la Sala, si se tiene en cuenta - STS. 707/2002 de 20.9 - que la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte de la recurrente que justifique su versión, opera como dato corroborador de la conclusión alcanzada, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, ' la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto, que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, ( Sentencias de Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre ; 155/2002, de 22 de julio ; 135/2003, de 30 de junio )'

Y es evidente que las acusaciones han aportado sólidas pruebas de cargo de las transferencias injustificadas, sin que la defensa haya probado no solo el consentimiento, sino ni tan siquiera el conocimiento por parte de Wind Power (o si se quiere Vestas). Pero es que además, y de ahí el punto segundo del relato de hechos probados, no este de más el acudir a la conducta empresarial del acusado, que cuando menos ha de ser calificada como irregular. Así el mismo actuando en representación de ACSA vendió en 1996 los parques eólicos, y en aquel acto PECSA estuvo representada por su esposa, quién nos dijo que las decisiones las tomaba su marido y que figura en el Consejo de PECSA con carácter figurativo, por lo que cabe colegir una evidente autocontratación. Pero es más, para el abono de esta venta, se solicita un préstamo que fue parcialmente impagado (no deja de ser curioso que PECSA no amortice el préstamo y su vez financie a ACSA y a quien quiera que sea PMO), por lo que se ejecuto el aval frente a la querellante, ciertamente repetido más tarde por PECSA, y como bien señaló el letrado de la acusación particular, en realidad casi el 50% de este pago se lo efectuó Wind a ella misma (recordemos que ACSA garantizaba el pago de la deuda como así asumió en una de las escrituras de 2001). Y siguiendo con las irregularidades, por si solas irrelevantes en el ámbito penal, pero que en conjunto evidencian una voluntad defraudadora a los derechos de los accionistas de PECSA, el acusado hizo caso omiso a los acuerdos entre socios de fecha 29 de mayo de 2001, folios 31 y siguientes, y sobre todo a la cláusula 4.3 ix, que impone la unanimidad para que PECSA asuma cualquier obligación superior a 3.000 euros. Contesta el acusado que con estos préstamos solo asumía obligaciones ACSA (¿Qué fue de PMO?), lo que en puridad es cierto pues conforme al artículo 1753 del Código Civil solo asume obligaciones el prestatario, sin embargo acudiendo a todos los puntos de esta estipulación 4.3, es evidente que la voluntad de los socios (léase acusado y querellante) era la necesidad de la unanimidad para cualquier operación importante de la empresa (como sin duda lo es la salida de más de dos millones de euros), y no podemos olvidar, que no existe contrato alguno que avale estas salidas, sino que las mismas obedecieron a la unilateral decisión del acusado.

CUARTO.- Del expresado delito es responsable criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autor material, el acusado Desiderio , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Un aspecto importante de la sentencia penal condenatoria es el de la determinación de la pena, quizá al que se preste por los ajenos al mundo judicial mayor atención. Nuestros más Altos Tribunales, en innumerables resoluciones así nos lo recuerda (la importancia). Así, el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, Sentencias de 10 y 26 de mayo de 1999 , o de 21 de febrero y 17 de marzo de 2000 , entre otras, que un aspecto esencial de la fundamentación de las sentencias es justificar la individualización judicial de la pena, extremo de la mayor importancia pues equivale a explicitar el porqué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente, los Altos Tribunales remarcan una especial exigibilidad de motivación en aquellos supuestos en los que la pena se ha fijado en cuantía o extensión superior a los mínimos legales.

En nuestro caso los acusados carecen de antecedentes penales y los hechos se remontan al periodo 2003-2008, ponderando estas dos circunstancias, con el monto económico de los hechos, pues si la cantidad es importante, se ha de poner en relación con los ingresos del Vestas Wind Systems que en 2008 y conforme a los datos publicados por la propia empresa, alcanzó un beneficio neto de 511 millones de euros, esta Sala considera que se ha de imponer la pena mínima de 27 meses y un día de prisión (conforme al artículo 74 la pena prevista se ha de imponer en su mitad superior) y con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

SEXTO.- Los artículos 109 y siguientes del Código Penal obligan a indemnizar los daños y perjuicios, en nuestro caso, y conforme a la pericial, se declaró probado que los traspasos ascendieron a la cantidad de 2.274.934,79 euros, de los cuales 2.127.659,23 euros fueron transferidos a ACSA y 122.509,82 al identificado como PMO, habiéndose reintegrado por ACSA la cantidad de 24.765,71 euros.

Por tanto el importe de las cantidades de las que el acusado dispuso sin el consentimiento y conocimiento del resto de los socios de PECSA, y con el consiguiente perjuicio a los mismos, ascendió a 2.250.169,08 euros, cantidad que habrá de ser reintegrada por el acusado, en concepto de responsabilidad civil a PECSA. Y se incluye, como no puede ser de otra manera, la cantidad entregada a PMO (sea quién sea), por más que el mismo no haya sido identificado, pues esta entrega tampoco resultó justificada.

SEPTIMO.- Por disposición del artículo 123 del Código Penal las costas, incluidas las de la acusación particular pues su intervención no ha sido adhesiva a la del Ministerio Fiscal, antes al contrario, les serán impuestas al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Desiderio como autor criminalmente responsable de un delito societario a la pena de VEINTISIETE MESES Y UN DIA DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena. Con la expresa imposición de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

Desiderio , indemnizará, a la mercantil Plantas Eólicas Canarias S.A. (PECSA) en la cantidad de 2.250.169,08 euros con aplicación de los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante esta Sala en el plazo de cinco días

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe