Sentencia Penal Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 4/2012 de 11 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de febrero de 2013.

Vista, en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante ésta Audiencia Provincial la causa número sumario 4/11, procedente del Juzgado de Instrucción número dos de Santa Cruz de Tenerife, Rollo de Sala número 4/12, por el delito de tentativa de asesinato contra Justo , nacido el NUM000 de 1965 en Olivenza, Badajoz, hijo de Manuel y Dolores, sin antecedentes penales, y en prisión provisional por ésta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Concepción Santana Padrón, y defendido por el Letrado D. Francisco Beltrán Aroca.

Como acusación particular D. Rafael , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cristina Ramos Suárez, y asistido por el Letrado D. José A. Méndez Díaz, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª FRANCISCA SORIANO VELA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el M. Fiscal se calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, de los artículos 138, 16 y 62 del C.P ., conceptuando como responsable en concepto de autor al acusado, conforme al artículo 28 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas de siete años de prisión, accesoria y prohibición de acercamiento y comunicación durante diez años, y al pago de las costas, así como a indemnizar a Rafael en 2.200 euros por los días de curación y 7.881, 84 € por secuelas, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 en grado de tentativa, de los artículos 16 y 62 del C.P ., solicitando la pena de nueve años de prisión, adhiriéndose en cuanto al resto al M. Fiscal, así como en cuanto a las responsabilidades civiles.

TERCERO.- Por la Defensa se solicitó la libre absolución y de forma subsidiaria la eximente de legítima defensa o atenuante.

PRIMERO.- Declaramos probado que sobre las 17:00 horas del día 20 de marzo de 2011, encontrándose el procesado, Justo , mayor de edad, titular del D.N.I. NUM001 y sin antecedentes penales, en la calle El Pilar nº 12 de Santa Cruz de Tenerife, comenzó a discutir con Lorena , por el lugar que éste consideraba propio en la puerta de la Iglesia, para ejercer la mendicidad, y que en ese momento ocupaba Lorena , procediendo a empujarla, momento en que acudió en su defensa Rafael , con intención de apaciguar los ánimos, y cuando trataba de explicarle que ella también tenía derecho a pedir allí, el acusado con ánimo de acabar con la vida de Rafael , y de forma súbita e inopinada metió la mano en uno de sus bolsillo de su cazadora sacando una navaja con una empuñadura de 12 cm de longitud y una hoja de unos 9,5 cm de longitud, con la que primero le pinchó en dos ocasiones en el costado izquierdo a la altura del pecho en región mamaria y en zona axilar y cuando éste se dio la vuelta para tratar de huir, le volvió a apuñalar por detrás en el costado izquierdo, a la altura del pulmón, momento en que el acusado salió huyendo y se introdujo en el interior de la Iglesia de 'El Pilar', siendo localizado en un patio exterior de la iglesia anexa a la misma por los Agentes de Policía que acudieron al lugar, pudiéndose comprobar que tenía las manos ensangrentadas, y posteriormente tras dar una batida por el exterior, e interior de la iglesia, encontraron el arma blanca debajo de un container de basura, cerrada y colocada detrás de las ruedas en la calle San Lucas, a la altura del nº 60, que se encuentra justo a la altura de la puerta de la iglesia, con acceso a la sacristía.

SEGUNDO.- Rafael ingresó en el Hospital Nuestra Señora de la Candelaria, siendo intervenido de urgencia ese mismo día, sufriendo Traumatismo torácico consistente en:

A.Herida inciso punzante localizada en región anterior izquierda del tórax, en posición submamaria ligeramente medial /entre 10º y 11º espacios intercostales, y cuyo orificio externo se describe como de 1,05 cms de longitud, no suturada.

B. Herida inciso-punzante situada a nivel medio axilar a la altura de 4º- 5º espacio intercostal izquierdo

C. Herida inciso-punzante en la región subescapular izquierda de la espalda, que describe un trayecto de mayor profundidad a las anteriormente descritas, oblicuo ascendente que produce disección muscular llegando a plano costal y resbalando sobre él, sin penetrar en cavidad torácica, pero con sangrado activo, enfisema subcutáneo y hematoma subescapular secundario,

Tardó en curar 22 días, siendo todos ellos impeditivos, permaneciendo hospitalizado solo unas horas por cuanto solicitó el alta voluntaria tras la intervención quirúrgica, quedando como secuelas cicatrices con perjuicio estético en grado moderado bajo. Todas las heridas se sitúan en áreas donde se localizan órganos vitales, y fueron tributarias de intervención quirúrgica para exploración y hemostasia, precisando de una primera asistencia facultativa consistente en exploración física, hospitalización e intervención quirúrgica de urgencia TAC, seguido de traslado a la Unidad de cuidados intensivos postquirúrgicos. La herida de la región posterior de la espalda provocó un hematoma subescapular con un sangramiento activo, tributario de transfusión sanguínea, corriendo peligro la vida de Rafael en relación con la pérdida abundante de sangre que produjo la herida de la región subescapular, pues las heridas causadas hubieran podido causar la muerte del agredido para el supuesto en que no se hubiera intervenido inmediatamente por los servicios sanitarios.

Por Auto de fecha 23 de Marzo de 2011, se acordó la prisión provisional sin fianza del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Al inicio del Juicio Oral se resolvió por la Sala el recurso de Súplica formulado por la Defensa contra la providencia de fecha diez de diciembre de 2012 que denegaba la designación de nuevo perito-forense, al haber sanado ya de sus lesiones, todo ello ante la imposibilidad alegada por la médico forense Dª Valentina .

La pretensión de la parte conllevaría la suspensión del Juicio con la dilación correspondiente, tratándose de causa con preso, y las grandes dificultades que ha tenido el Tribunal para poder citar a todas las partes, al ser algunos de ellos indigentes y de nacionalidad rumana, que podrían no estar a disposición del Tribunal en otro momento.

La cuestión fue resuelta con posterioridad al poder comparecer la Sra. médico forense a la segunda sesión del Juicio Oral y practicarse la pericial solicitada y admitida.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de Asesinato intentado previsto y penado en los artículos 138 , 139.1 y 16 del Código Penal , pues se produjo un intento de extinción de la vida humana, ya que la acción de acuchillar a una persona hasta en tres ocasiones con una navaja de 12 cm. de mango y 9,5 cm de hoja en el tórax, creo un peligro relevante, mediante un procedimiento capaz de producir la muerte.

El acusado declara en el Juicio Oral que no tenía intención de matar a Rafael , ni de lesionarlo.

La cuestión nuclear, cuando se trata de distinguir entre un delito de homicidio intentado y otro de lesiones, reside en investigar, generalmente mediante prueba indiciaria la existencia de 'animus necandi' o 'animus laedendï'.

El Tribunal Supremo ha elaborado una abundante doctrina jurisprudencial en base a elementos externos de donde deducir tal 'animus'.

Las Sentencias de 28 de Febrero de 2.005 y 1281/2.004 , de 10 de Noviembre señalan que cuando se realiza un ataque con arma blanca a una persona, son tres los elementos de los que cabe inferir esa voluntad de matar:

a) La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, puñal, espada y otros instrumentos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano.

b) La zona del cuerpo a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse éste ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar la pérdida de la vida humana.

c) La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cuerpo de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance ( o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válida también el dolo eventual (SETS. 24-3-2.005 nº 382/2.005) .Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Enero de 2.002 nº 2/2.002 , que señala a su vez otras (5-5-98; 24 de Abril de 1.995; 16 de Enero de 1.995, 27 de octubre de 1.993; 20 de septiembre de 1.993), el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo. El dolo va enraizado en la psiquis de la persona por medio de dos circunstancias distintas, una el requisito intelectual o capacidad cognoscitiva, y otra el requisito volitivo, de la voluntad, como desencadenante de todos los deseos y tendencias que se esconden en lo más profundo del alma humana.

El dolo directo existe cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre sí habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Concurren en el presente caso la totalidad de los elementos integradores: La intención del sujeto activo de privar de la vida a otra persona, 'animus necandi', y la realización de la acción de forma sorpresiva e inesperada, de tal manera que mermó ostensiblemente cualquier posibilidad de defensa de la víctima, por lo súbito de su acometida, sin que hubiese podido poner en peligro la integridad física del agresor, (alevosía) pues, como dispone el artículo 22.1ª del Código Penal la misma concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución, medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Como se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo 59/2006, de 23 de enero , y como recuerda la sentencia de esta Sala de 24-9-2003, núm. 1214/2003 , «de acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre [RJ 200210074])».

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo, frente al mero abuso de superioridad, que tiene presente una situación que tan solo tiende a debilitar la defensa que pudiera efectuarse. Como señalaba la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre (RJ 2002402), el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero [RJ 20011256]). En cuanto a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina del TS ha venido distinguiendo clásicamente tres supuestos de ataque alevoso ( desarrollado principalmente en el asesinato, pero extensible a tos los delitos contra las personas), a saber: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada, celada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto, llamada por sorpresa. Y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente (por todas, SSTS de 24 de noviembre de 1995 [RJ 19958954 ], 6 de octubre de 1997 [RJ 19977170 ] y 24 de septiembre de 1999 [RJ 19996849]). Así pues, una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS núm. 382/2001, de 13 de marzo [RJ 20011353] y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible.

En lo relativo al elemento sujetivo o intencional, se exige que el conocimiento y voluntad del autor abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer realizarlo con la concreta indefensión de que se trate.

TERCERO.- De la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores del proceso penal, oralidad, publicidad, concentración y fundamentalmente inmediación y contradicción se llega a la certeza de la realidad de los hechos, tal como se describen en los declarados probados, así como a la autoría y culpabilidad del procesado.

El acusado declaró en el Juicio Oral que estaba de baja en el año 2011, trabajando antes de camarero se rompió la mano, dejó de cobrar y se 'metió' en la droga, pidiendo en la puerta de la Iglesia para comprar droga, estando entre seis y ocho meses.

Que conocía a la víctima de verlo hablar un par de veces con Lorena , la que pedía también por fuera de la Iglesia del Pilar.

Que su relación con Lorena era buena no teniendo incidentes con ella. Que después de estar dos meses con tratamiento de desintoxicación, al volver a la Iglesia Lorena no quería que estuviera allí.

Que el día 21 de marzo de 2011 llegaron los rumanos y comenzaron a insultarlo y agredirle.

Que Rafael y el novio de Lorena llevaban navajas, y le intentaban pinchar, golpeándole Rafael con los puños por la cabeza, cuerpo y ojos.

Que ese día no llevaba navaja, que nunca lleva cuchillos.

Que pelearon y le arrebató la navaja a Rafael .

Que tenía la navaja de Rafael en la mano, y si lo pinchó no se dio cuenta.

Que la herida en la espalda de Rafael se produjo en el forcejeo. Se metió luego en la Iglesia y pidió socorro, tirando la navaja por una puerta lateral de la Iglesia por la calle de San Lucas.

Que ese día consumió cocaína y heroína.

Que no sabe si el novio de Lorena le llegó a agredir.

Que tenía lesiones en la mano derecha de dar unos puñetazos después de los hechos y las del dedo se la curaron en el Hospital, producidas al intentar quitarle la navaja a Rafael .

Las demás personas al principio estaban como a seis metros y luego se acercaron.

También declaro la víctima, Rafael , y relató que iba de vez en cuando a la Iglesia del Pilar, pero no con frecuencia.

Que iba a caminar con Carlos Manuel ) que es novio de Lorena ; y conocía a Justo de verlo pedir en la puerta de la Iglesia, el que no tenía buenas relaciones con Lorena . Que con Justo nunca tuvo problemas.

Que el día de los hechos venía con el novio de Lorena , y observó como Justo la empujaba, se acercó a hablar con él, entonces Justo se metió la mano en el bolsillo y sacó un cuchillo y le corta, y cuando se vuelve para marcharse la vuelve a cortar.

Que el sabía que el acusado y Lorena no se llevaban bien, la llamaba hija de puta, que se fuera y que le iba a cortar el cuello.

Que el motivo de acercarse a hablar con el acusado fue que al ver como empujaba a Lorena , le dijo a su novio que no interviniera que él podría solucionarlo, al ser los dos españoles, y al entrar en el zaguán de la lglesia y acercarse a hablar con el acusado diciendo que la dejara tranquila, momento en que saca la navaja y le agrede y cuando huía la vuelve a dar por la espalda.

Que todo sucedió en el zaguán de la Iglesia.

Que Carlos Manuel y su novia Lorena se quedaron fuera, no sabe si pudieron ver lo que sucedió.

Que él no llevaba ninguna navaja, ni vió que Carlos Manuel llevara.

Justo llevaba la navaja en el bolsillo de chaqueta o del pantalón, vió lo plateado de la navaja.

Que venían juntos Carlos Manuel ), el declarante y dos que tocan en el Rastro.

Nadie se acercó al acusado salvo él, y después de las cuchilladas el acusado entró en la Iglesia , y Carlos Manuel llamó a la Policía.

Que sufrió tres puñaladas, de frente, costado y por detrás.

Reconoció delante de la Policía al autor de los hechos.

La Policía le taponó la herida y llegó después la ambulancia.

Que la puñalada fue sorpresiva, no tuvo tiempo de reaccionar, luego intentó huir y le dio por detrás.

Estuvo un mes para curarse, pidiendo el alta voluntaria porque estaba en tercer grado y no quería faltar.

Junto a la víctima declararon varios testigos, en primer lugar lo hizo Lorena , la que manifestó que pedía en la calle del Pilar desde hacía dos años.

Que anteriormente no tenía conflictos con Justo , pero posteriormente empezó a pedirle dinero y cambió su actitud con ella, le pedía 300 euros por dejarla pedir por fuera de la Iglesia.

Que el día de los hechos Justo le dió una patada, momento en que llegaba Rafael y su novio, y la víctima comentó no te preocupes yo hablaré con él, pues somos españoles y nos entendemos mejor.

Luego escuchó a Rafael gritar, ella no presenció el acometimiento, pero sabe que el acusado llevaba cuchillo. Al salir Rafael lo vió con heridas y su novio le rompió la camisa y la usó para parar la hemorragia.

Exhibido el reportaje fotográfico identificó la fotografía del acusado, asimismo identificó la navaja del mismo, explicando que lo había visto siempre con ella porque se sentaba en el banco y jugaba con ella.

Reconoció también al acusado presente en la Sala.

Que cuando sucedieron los hechos ella estaría a unos cuatro o cinco metros del acusado y de la víctima.

Que Carlos Manuel no se acercó para hablar con Justo .

Rafael se acercó a Justo para hablar y Justo lo pinchó y se metió dentro de la Iglesia, saliendo Rafael sangrando, produciéndose los hechos justo a la entrada a la Iglesia, en la puerta, en el zaguán.

Matías , explicó que conoce a Justo de vista, con el que no ha tenido problemas.

Que el día de los hechos estaba con Matías , su padre, estaban comiendo en un banco de los que existen alrededor de la Iglesia.

Que momentos antes Rafael dijo que hablaría con Justo porque ambos eran españoles.

Estaba sentado en un banco de espaldas.

Poco después escuchó a Rafael gritar me pincharon y vió a Justo huir hacia el interior de la Iglesia.

No vió cuando Rafael se acercó a Justo , ni vió ningún cuchillo que solamente Rafael fue hacía Justo .

Que estaba en un banco enfrente de la Iglesia a una distancia superior a la longitud de la Sala.

Su padre estaba sentado también en el banco, y no ha visto más cosas que él.

Matías , padre del anterior declaró que estaba en un banco enfrente de la Iglesia y que lo único que vió fue al hombre con el pelo blanco como pinchaba a Rafael , vió clavarle el cuchillo sin ningún género de dudas, delante justo de la Iglesia, en la calle.

Carlos Manuel señaló que es pareja de Lorena , y lo era el día de los hechos.

Que ese día venía con Rafael hacia la Iglesia del Pilar, y oyeron como el acusado gritaba a Lorena , y Rafael se ofreció para hablar con Justo , introduciéndose éste en el zaguán de la Iglesia y Rafael se dirigió hacia Justo para hablar con él.

Que no vió como Justo le clavó el cuchillo, pero a los dos segundos vió a Rafael salir con sangre y llamaron a la Policía.

Benito , declaró que no conoce a Justo , que Lorena estaba en la puerta de la iglesia pidiendo.

Antes de la misa oyó pelea y gritos, y observa a una persona que entra corriendo hasta la sacristía, luego al altar mayor y vuelve a la sacristía, tenía sangre en las manos. Que no puede reconocer a esa persona.

Que la discusión se produjo en el zaguán de la Iglesia.

Que aparte de la puerta principal había dos laterales abatibles para entrar y salir.

También declararon los Agentes de la Policía Nacional actuantes.

El Policía con número profesional NUM002 , el que ratificó el atestado y relató que acudieron por llamada de la Sala a la Iglesia del Pilar, encontrando a una persona ensangrentada y avisaron a los servicios médicos.

La víctima estaba en la Plaza y les narró lo sucedido.

Participó en la batida para encontrar el arma, había unos contenedores cerca de la puerta lateral de la Iglesia, cerca de la Cruz Roja, no encontrando la navaja.

El Agente con carnet profesional número NUM003 , trasladó al detenido a la Residencia Nuestra Sra. de La Candelaria, no recordando si tenía síntomas de agresión en la cara o cortes en manos.

El Agente con carnet profesional número NUM004 dijo que había un circuito cerrado en la Calle San Lucas, de la Cruz Roja, participando en su visionado. Se ve salir a una persona de una puerta lateral de la Iglesia, va hacia unos contenedores, se agacha y vuelve a entrar en la Iglesia.

El Agente de la Policía con carnet profesional número NUM005 , según explicó su actuación consistió en el traslado del detenido al Hospital La Candelaria, no recuerda que tuviera golpes en la cara, si tenía sangre en la mano, no recuerda corte en la mano, sino sangre.

El Agente con carnet profesional número NUM006 que tuvo como función el buscar el arma, y la encontró, era una navaja de 10 ó 12 cms., estaba cerrada y llena de sangre, estaba oculta detrás de la rueda de un contenedor, no se había tirado, sino que se veía a simple vista que se había colocado, estaba escondida, alguien tuvo que colocarla allí.

Si alguien tira desde la puerta una navaja no puede quedar de la forma en que estaba.

Que vió al detenido no observándole nada en la cara, estaba normal, y si tenía sangre en las manos.

También se practicaron las periciales, haciéndolo en primer lugar los Agentes de la Comisaría de Policía Científica, del Laboratorio de Biología en la Unidad Central de Análisis Científicos, Agente nº NUM007 (Facultativo del Cuerpo Nacional de Policía) y Agente número NUM008 (Titulado Superior en Investigación y Laboratorio), quienes ratificaron su Informe (folios 250 a 260), y explicaron que en todas las muestras de sangre que se recogieron se obtuvieron dos perfiles genéticos uno de la víctima y el otro acusado.

Que la sangre del lugar de los hechos era de la víctima ( Rafael ).

En la ropa del acusado era del propio acusado.

Y en la hoja del cuchillo había sangre de la víctima y del acusado.

También se practicó Pericial de Policía Científica, de los Agentes nos NUM009 y NUM010 .

El nº NUM009 declaró que fue el que intervino de forma más directa, al encontrarse el otro Agente en prácticas, inspeccionó el lugar de los hechos, había sangre enfrente de la Iglesia, lateral de un banco y en el interior de la Iglesia.

Las primeras muestras de sangre se encontraron en la puerta de la Iglesia.

Visionó la cinta de la cámara de seguridad de la Cruz Roja, hizo fotogramas.

Se observa a una persona salir de la Iglesia y al venir un coche se vuelve para atrás, y al pasar, se acerca a los contenedores, se agacha y vuelve a la Sacristía, lo que evidencia que quería recuperarla.

En la segunda sesión del Juicio Oral se practicó la pericial de las Sras. Médicos Forenses Dª Valentina , y Sra. Zaida .

Explicaron, la Sra. Valentina , que examinó al procesado dos días después de los hechos, no le vió lesiones en la cara, tenía un corte en un dedo.

Tampoco tenía hematomas en el cuerpo.

El acusado dijo que le habían dado un golpe en la cara, y golpes por todo el cuerpo, y no tenía nada.

Que el propio acusado le dijo que se golpeó contra la pared (folios 65 y 66).

También reconoció a la víctima Rafael , ratificando su Informe (folios 91-92 y 93), explicó que sufrió tres heridas, una en hemitórax izquierdo, en la zona mamaria.

Otra segunda en la línea media axilar, en la región lateral del tórax. Y la más profunda en la espalda, en región subescapular, que penetró el plano muscular, resbalando sobre el plano costal, teniendo que ser intervenido quirúrgicamente. Que puede que se hayan afectado arterias intercostales, el sólo hecho del sangramiento pudo producir un shock hopovolémico.

Además se trataba de una herida sucia altamente contaminada.

La herida de la espalda tuvo que ser producida estando la víctima de espalda, fue la más profunda y peligrosa, pudo producir neumotórax, pudieron verse afectados, corazón, pulmón y grandes vasos.

Eran zonas potencialmente peligrosas, que de no ser asistido pudo morir. Se salvó por tomarse a tiempo las medidas, la rapidez de los Servicios evitó la muerte.

La lesión de la espalda era la más peligrosa, al poder penetrar en el pulmón, lo que no se produjo al chocar contra una costilla.

Las tres zonas de las puñaladas son sensiblemente peligrosas.

Doña. Zaida declaró en igual sentido, reiterando que la herida de la espalda se tuvo que producir estando la víctima de espalda.

Respecto al acusado dijo que la herida inciso contusa es compatible con habérsela causado el mismo, la que aparece en el dorso de la mano cerca del dedo pulgar, y las heridas defensivas se producen en la parte interior de la mano y no en el dorso.

CUARTO.- Valorando la Sala el acervo probatorio, declaraciones y testimonios, así como las periciales llega a la certeza necesaria para el reproche penal.

En primer lugar hemos contado con el testimonio de la víctima, el que puso de manifiesto que al dirigirse al acusado para hablar con él, de forma súbita sacó una navaja y lo acuchilló hasta en tres ocasiones en la zona del tórax, una primera en la zona mamaria, otra en la parte axilar, y que cuando huía le acuchilló en la espalda.

Hay que significar que la víctima de un delito es un testigo con un 'status' especial y aunque su declaración no puede encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, como aquí acontece, lo que excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello aunque sea único su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de prueba ( SSTS 21 de enero de 1988 , 11 de julio de 1990 , 18 de diciembre de 1992 , 10 de diciembre de 1992 , y SSTC 201/89 , 173/90 y 229/91 , entre otras muchas).

Y la víctima fue firme, creíble y convincente en su relato de lo ocurrido, reuniendo los requisitos exigidos jurisprudencialmente, persistencia en la incriminación, prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, no evidenciándose en modo alguno posibles móviles espurios.

Tal testimonio fue corroborado por una contundente testifical, testigos directos, con conocimiento de los hechos que declararon lo por ellos observado, dando a todos ellos la Sala credibilidad.

Lorena y su novio, no vieron materialmente el acto de la agresión, pero si como se dirigía la víctima hacia el procesado para intentar calmar las cosas, y al instante oyen gritos de Rafael , al que ven salir herido y con abundante sangre, llamando inmediatamente a la Policía.

Matías , explicó que vió como el procesado Justo le clavaba el cuchillo a Rafael , sin ningún género de duda.

Contamos con elementos corroborantes al haberse objetivado las lesiones, constando las partes, así como informes de las Sras. Médicos Forenses que explicaron que se trataba de tres heridas en el tórax, una en el hemitórax izquierdo, en la zona mamaria, otra segunda en la línea media axilar, región lateral del tórax, y una tercera la más profunda en la espalda, región subescapular, que penetró el plano muscular, resbalando sobre el plano costal, con afectación de arterias intercostales, éste sólo hecho pudo producir un shock hipovolémico.

Tratándose de una herida sucia, altamente contaminada.

Que dicha herida en la espalda tuvo que ser producida estando la víctima de espalda, era la más profunda y peligrosa, pudiendo producirse un neumotórax.

Las tres heridas estaban en zonas potencialmente peligrosas, pudieron verse afectados, corazón, pulmones y grandes vasos, evitándose la muerte al tomarse a tiempo las medidas, la rapidez de los servicios evitó la muerte.

El acusado reconoce el enfrentamiento, pero con afán exculpatorio y en uso de su derecho de defensa dice que la navaja la portaba Rafael , la víctima, y dice también que una vez que se la quitó pudo haberlo pinchado.

Reconoce que salió por un lateral de la Iglesia del Pilar y la tiró a la calle San Lucas, sin embargo el Agente Policial actuante que realizó la Inspección ocular la encontró cerrada y bien escondida en las ruedas de un contenedor, existiendo grabación de la cámara de seguridad de la Cruz Roja, en la que se observa como una persona sale de la Iglesia se agacha en los contenedores y vuelve a entrar, evidenciándose que la esconde de tal forma para recuperarla, como señaló el Agente.

Además Lorena , también reconoció en la Sala la navaja, como la que había visto en varias ocasiones en poder del acusado, el que se sentaba a veces en el banco y jugaba con ella.

Respecto al lugar en donde se produce el acontecimiento, no ofrece duda a la Sala.

La Iglesia del Pilar, situada en el centro de Santa Cruz de Tenerife, tiene dos puertas de madera, que permanecen abiertas en horarios de actos religiosos, misas, catequesis, y otros actos.

A continuación hay un espacio o zaguán, y otras puertas abatibles que son las que dan acceso al templo propiamente dicho.

Y los hechos acaecen en ese espacio o zaguán.

La agresión del procesado fue súbita e inopinada, sorprendiendo a Rafael , y cuando huía ya herido y desvalido, le clava otra vez, por la espalda, la navaja de 12 cm. de mango y 10 cm, de hoja, la que tenía sangre de la víctima, según Informe de Policía Científica.

Su actuación evidencia un 'animus necandi', y lo realiza de forma alevosa, mermando con su actuación sorpresiva e inesperada cualquier posibilidad de defensa de la víctima, sin que se pusiera en peligro en ningún momento la integridad física del agresor.

QUINTO.- En la realización del delito no hay concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se solicita por la Defensa del acusado como alternativa a la absolución la aplicación de la eximente completa de legítima defensa, y subsidiariamente la atenuante.

El artículo 20.4 C.P . establece que están exentos de responsabilidad criminal: 'El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminente. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Para apreciar por tanto la legítima defensa ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva (STS 24- 9-92) que ha de reunir unos requisitos: a) Ha de ser objetiva, requiriendo la realidad misma de la agresión, de modo que la 'agresión ilegítima supone e implica 'la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos', lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato ( STS 813/93, de 7-4 ) exigiéndose 'un peligro real y objetivo con potencia de dañar' ( STS 2135/93, de 6-10 ).b) Ha de provenir de actos humanos c) Ilegitimidad, ' es decir, ataque injustificado' ( STS 18-2-87 )' fuera de razón, inesperada e injusta', y d) Actualidad e inminencia, constantemente exigida por el Tribunal Supremo ( STS 237/93,de 12-2 )

2º Defensa. Requiere: a) Ánimo de defensa, que se excluye por el 'pretexto de defensa' y se completa con la 'necessitas defenssionis', cuya ausencia da lugar al llamado exceso extensivo o impropio excluyente de la legítima defensa, incluso como eximente incompleta.

b) Necesidad racional del medio empleado, 'en función no tanto de la semejanza material de las armas o instrumentos utilizados, sino en la situación personal y afectiva, en la que los contendientes se encuentran ( STS 7-10-88 ). Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del caso ( STS 962/2005, de 22-7 ).

Si falta proporcionalidad de los medios, nos hallamos ante un exceso intensivo o propio, que no impide la apreciación de una eximente incompleta ( STS 705/96, de 10-10 ).

En el presente caso no se ha acreditado en modo alguno la existencia de legítima defensa, nos encontramos ante un caso en que no concurre ni uno sólo de los elementos que lo integran. No hay eximente ni atenuante, teniendo declarada constante e inveterada Doctrina Jurisprudencial que las eximentes, agravantes y atenuantes deberán acreditarse como los hechos mismos.

SEXTO.- En orden a la individualización de la pena, valorando el peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, conforme a los artículos 138 , 139.1 , 16 , 62 y 66.6, todos ellos del Código Penal , teniendo en cuenta lo manifestado por los médicos forenses, de que la rápida intervención de los Servicios Médicos evitó la muerte de Rafael , por lo que se impondrá la pena de siete años y seis meses de prisión, que supone la reducción de un grado y dentro de ella el mínimo legal.

En cuanto a la responsabilidad civil procede señalar por los 22 días que tardó en curar de sus lesiones la suma de 2.200 euros y 7.881 euros por las secuelas, consistentes en perjuicio estético moderado, cantidades no controvertidas, y que solicitan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y que se consideran razonables, teniendo en consideración el plus de perversidad que acompaña a las lesiones dolosas.

SÉPTIMO.- Las costas se impondrán al acusado, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Justo como autor penalmente responsable de un delito de Asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a Rafael en un radio no inferior a 500 metros, en su domicilio, lugar de trabajo, y allí donde se encuentre y la de comunicarse con el mismo por cualquier medio escrito u oral, por sí o por terceras personas durante diez años, y al pago de las costas.

Deberá indemnizar a Rafael en la cantidad de 2.200 euros por los días de curación, y 7.881 euros por las secuelas, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Contra la presente sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública el día de su fecha de lo que doy fe.