Sentencia Penal Nº 58/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 51/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

4AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-10/020842

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2010/0020842

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 51/2012

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES AGRESION /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo. Instruccion nº 2 (Barakaldo) / Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 53/2011

Contra / Noren aurka: Arsenio , Eliseo , Humberto y Nicolas

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA, ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ, MARIA TERESA LAPRESA VILLANDIEGO y IDOIA GUTIERREZ LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL GARCIA DOMINGUEZ, UNAI ESQUIBEL MUÑIZ, ALVARO PRADO FALCON y JOSE MANUEL GARCIA DOMINGUEZ.

SENTENCIA Nº 58/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D/Dña. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dña. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a seis de junio de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 53/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Barakaldo en la que figuran como acusados D. Nicolas , DON Humberto , DON Arsenio y DON Eliseo , cuyas circunstancias personales constan en autos, representados por las Procuradoras Idoia Gutierrez Lopez, Teresa Lapresa, Paula Basterrechea y Ana Teresa Rodrigez Fernandez y defendidos por los Letrados D. Jose Manuel Garcia Dominguez, Don Alvaro Pedro Falcón, Don José Manuel Garcia Dominguez y Don Unai Esquivel y, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Maria del Valle Monge.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Don JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado incoado por la Policía Municipal de Barakaldo , se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 2 de Barakaldo el presente Procedimiento Abreviado, en el que fueron acusados Nicolas , Humberto , Arsenio e Eliseo ; remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 14 de junio de 2012.

SEGUNDO.-Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas a esta Audiencia Provincial se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 20 de marzo de 2013.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito a) un delito de lesiones previstos y penados en el art. 148.1 en relación con el art. 147.1 ambos del Código Penal ; b) un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 150 en relación con el artículo 147.1 ambos del Código Penal y alternativamente: un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 ambos del Código Penal . Son responsables en concepto de autores los acusados ( art. 27 y 28 CP ) respecto de los delitos expresado en el apartado a) Arsenio , Nicolas e Eliseo , y del delito del apartado b) Humberto y solicitando imponer a cada uno de los acusados del apartado a) la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas causadas, a por el apartado b) la pena de 5 años de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas pausadas y alternativamente al mismo acusado la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas causadas. De conformidad con el art. 89 C.P . sustitúyanse en sentencia las penas de prisión para cada uno de ellos por la medida de expulsión del extranjero por un periodo de diez años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados Arsenio , Nicolas e Eliseo deberán indemnizar conjunta y solidiariamente el perjudicado Humberto en la cantidad de 1000 euros, por los días no impeditivos y la secuela consistente en cicatriz en el cuero cabelludo con aplicación del art. 576 de la LEC .

Asimismo en concepto de responsabilidad civil Humberto deberá indemnizar al perjudicado Eliseo en la cantidad de 5923 euros, resultante de 240 euros por los días de hospitalización, 4320 euros por los días impeditivos y 1363 euros por la pérdida de movilidad de los dedos, con aplicación del art. 576 de la LEC .

CUARTO.-Por la defensa de los acusados en igual trámite se mostró disconformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señalando que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena a los acusados, solicitando su libre absolución.

Sobre las cuatro 10 horas del día 4 diciembre 2010 a la altura de la confluencia de las calles Juan de Garay con Zaballa de Barakaldo, se produjo una discusión entre Humberto , nacido en Perú el día NUM002 1985, con N.IE. número NUM003 sin antecedentes penales, que no consta en situación irregular en España y Nicolas , nacido en Perú el NUM004 1984 con N.I.E. número NUM005 , sin antecedentes penales y con permiso de residencia y de trabajo en España ;durante la cual se produjo un enfrentamiento físico en la que Nicolas con la intención de causar un daño en su integridad física propinó diversos golpes y puñetazos a Humberto en la cabeza ,cayendo ambos al suelo y producto de la caída contra el suelo o de uno de los puñetazos propinados por Nicolas a Humberto este sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en cuero cabelludo de región parietal izquierda de unos 2 cm y hematoma en región dorsal, que precisaron para su curación sutura de la herida con tres puntos de seda y posterior retirada en su ambulatorio, tardando en curar 10 dias no impeditivos y restando como secuela una cicatriz de aspecto normal de 2 cm en cuero cabelludo de región parietal izquierda, que queda totalmente oculta por el cabello, por lo que no ocasiona perjuicio estético.

Humberto se dirigió hacia su vehículo aparcado en las inmediaciones, perseguido por Nicolas y por Eliseo (nacido en Perú el NUM006 1988 no constando su situación regular en España con NIE NUM007 sin antecedentes penales),sin que conste acreditado que fuera alcanzado y golpeado por ellos, accedió a su interior y tomó dos machetes, utilizados con motivo de su trabajo forestal, de unas dimensiones de 55 cm de longitud cada uno y 40 cm de filo, y salió,esgrimiendolos con los filos hacia ellos con la finalidad de amedrentarlos y abandonaran el lugar no consiguiéndolo. De hecho Eliseo y Nicolas se dirigieron hacia el y mientras Humberto esgrimía los machetes de modo amenazante, en el modo ya indicado ,se produjo un forcejeo entre los tres ,durante el cual Eliseo agarro uno de los machetes a Humberto , produciéndose lesiones consistentes en una herida incisa en segundo dedo de la mano izquierda con sección del tendones flexores y sección nerviosa, así como fractura ósea asociada y herida en tercer dedo de la mano izquierda ,que requirió tratamiento médico y quirúrgico, así como un período de 74 días de incapacidad para sus ocupaciones habituales,de ellos dos días de ingreso hospitalario; residuando como secuelas diversas cicatrices, una de 2,5 cm y correcta coloración en la yema del tercer dedo de la mano izquierda, otra en el segundo dedo de la mano izquierda de morfología compleja y con un trayecto total de 12 cm. de coloración hipercrómica y ligeramente molesta; hipoestesia, pérdida parcial de sensibilidad ,en las dos últimas falanges del segundo de la mano izquierda; presenta perdída de movilidad del segundo de la mano izquierda: perdída de 10 grados de flexión y 10° de extensión en la articulación interfalángica proximal y pérdida de flexión en la articulación interfalángicas distal.

No consta acreditado que Arsenio , nacido en Honduras el NUM008 1989 con mi número y NUM009 sin antecedentes penales interviniera en estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO. -

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones dolosas en grado de consumacion tipificado en el art 147.1 CP del que es responsable como autor el acusado Nicolas , art. 28 CP , asi como un delito de lesiones causadas por imprudencia grave tipificado en el art. 152.1/147.1 CP ,del que es autor el acusado Humberto , art. 28 CP .;procediendo la libre absolucion de los otros dos acusados , Arsenio y Eliseo ,por falta de suficientes pruebas de su culpabilidad.

El delito doloso de lesiones está integrado por los siguientes elementos típicos:.

1- La acción requiere una manifestación de voluntad (o ausencia de ella, existiendo obligación específica de realizarla), de carácter físico o no, que, a través de cualquier medio procedimiento, directo o indirecto, material o psíquico, produzca un resultado consistente en un menoscabo o daño en la integridad corporal o salud física o mental de una persona, que ha de requerir objetivamente, para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, entendido como todo procedimiento necesario para la curación, distinto y ulterior a aquélla, que ha de realizar un titulado en medicina.

2- El tipo subjetivo, demanda el llamado 'ánimus laedendi', entendido como el conocimiento y la voluntad de causar, a través de la acción, un menoscabo o dañó a la integridad corporal, salud física o psíquica del sujeto pasivo, en definitiva el dolo de lesionar, que debe deducirse de los actos externos y de las circunstancias concurrentes coetáneas simultáneas y posteriores y que engloba tanto el dolo directo como el eventual

Por otro lado el delito imprudente de lesiones comparte con el anterior la conducta en su plano objetivo y la causación del mismo resultado,si bien incorpora algunos elementos diferenciales:

1- Entre la acción y el resultado debe existir una relación de causalidad física, la cual se interrumpe en los supuestos de intervención dolosa o culposa de un tercero o en caso de que sobrevenga un hecho posterior y accidental que desencadene la lesión; asimismo debe existir una relación de imputación objetiva (elementos compartidos con la acción dolosa) que la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias la expresan en estas tres proposiciones lógicas: 1- la conducta debe suponer un incremento del riesgo permitido, 2- el riesgo implícito de la acción imprudente ha de realizarse en el resultado,3- el resultado debe producirse dentro del ámbito de protección de la norma, infringida por la accion imprudente.

2- el tipo subjetivo requiere la imprudencia, entendida como la infracción del deber o norma objetiva de cuidado,o en expresión mas moderna para la doctrina y jurisprudencia un incremento del nivel de riesgo permitido, que da lugar a la producción de determinado resultado que el sujeto no quiso ni aceptó su causación, ausencia de dolo que puede ser consciente: no se quiere causar la lesion al bien jurídico se advierte su posibilidad y sin embargo se actúa, o inconsciente: no se prevé siquiera la posibilidad de producción del resultado lesivo.

En función de si infracción del deber objetivo de cuidado es o no grave surge el delito o la falta de lesiones imprudentes de los artículos 152 y 621, respectivamente.

SEGUNDO.- VALORACION DE LA PRUEBA

El acusado Humberto , declara, de modo mantenido con lo indicado en fase de instrucción ,que encontrándose junto con su mujer Patricia , a la salida del pub Sherpa de la calle Juan de Garay de Barakaldo, el acusado Nicolas comenzó a molestarles, y seguido ,tras una discusión, comenzó a golpearle uniéndosele los otros tres acusados ,si bien Leoncio no ha sido enjuiciado ya que ha sido expulsado de España, todos ellos le agredieron, huyó corriendo hacia su furgoneta que estaba aparcada en las inmediaciones, fue alcanzado durante el trayecto hacia la misma, pero, finalmente, consiguió soltarse y se introdujo en la misma; como sus agresores seguían allí cogió dos machetes utilizados en su trabajo forestal con la finalidad de asustarles y que abandonaran el lugar, pero no consiguió su propósito, ( no sabe por qué razón una vez que llegó a la furgoneta no se quedó en su interior, ya que estaba desesperado) estuvo forcejeando con ellos, sin saber lo que pasó durante el forcejeo, uno de los machetes se le cayó al echársele ellos encima ,al llegar los agentes de la policía municipal tenía todavía uno en la mano, no recuerda si el otro machete se lo cogió alguno de sus agresores. Tuvo diversas lesiones en el cuerpo, en la cara y en la cabeza, le ofrecieron acudir al médico forense, pero tenía que ir a trabajar.

En este punto procede recordar la declaración testifical de Patricia , ex mujer de aquel y con la que tiene un hijo, que confirma que Humberto tuvo una discusión con Nicolas , se insultaron y después se pelearon con los puños y cree que con un con sendos cinturones, luego aparecieron otros amigos de Nicolas y persiguieron a Humberto , que ya tenía la cabeza con sangre, cuando Nicolas fue corriendo hacia su furgoneta, le alcanzaron le tumbaron el suelo y le pegaron, finalmente Humberto se zafó de ellos entró a la furgoneta, salió con dos machetes, dos de los chicos se le echaron encima ,forcejearon y luego aparecieron los agentes de policía, no vio a Humberto cortar con el machete a nadie, cuando llegó la policía de los tres agresores uno de ellos seguía con Humberto pegándose y dos se fueron; de esta declaración parece desprenderse que fue la pelea entre Humberto y Nicolas en la que Humberto sufrió la agresión que le causó la lesión sangrante de la cabeza, y ,a diferencia de lo indicado por los agentes de policía, también se desprende que cuando tenia los machetes Humberto , únicamente se dirigieron a pelear con el dos de los otros tres acusados, Nicolas y Eliseo , lo cual tiene implicaciones para las consecuencias penales que se van a dictar en esta sentencia.

Ciertamente las declaraciones de los otros tres acusados no resultan tan mantenidas con lo declarado en instrucción como la de Humberto .

Así Nicolas , declara que a la salida del citado pub Humberto se acercó a él y le empezó a insultar y amenazar, discutieron, después se pegaron los dos, se tiraron al suelo y Eliseo se acercó ,únicamente a separarles .Con respecto a la lesión que tuvo Humberto en la cabeza señala que quizá se golpeó en el bordillo de la acera al caerse al suelo; tuvo muchas lesiones y arañazos que le causaron la mujer de Humberto ; seguidamente Humberto se dirigió disparado a su vehículo, cogió los dos machetes y fue hacia él y hacia Eliseo , para protegerle, metió la mano y en ese momento se causó el corte en el dedo, lo cual contrasta con que en instrucción negara cualquier enfrentamiento físico con Humberto que justificara la intervención de Eliseo ; niega que tuviera ninguna relación con Leoncio al igual que todos los miembros de su grupo; Eliseo en ningún momento golpeó en la cabeza a Humberto , cuando llegó la policía estaban separados de Humberto ; a diferencia de lo manifestado en instrucción con respecto a que no se acordaba quien le había causado los arañazos, que estaba bebido y que el del machete no le agredió, y que él tampoco agredió al del machete ,en el juicio ha manifestado que aquellos fueron causadas por la mujer de Humberto .

Eliseo declara ,de modo coincidente con lo indicado en su declaración en calidad de imputado en fase de instrucción, que se encontraban él, Nicolas y Arsenio juntos ,pero que él no discutió con Humberto , que al salir a la calle del pub se pelearon Humberto y Nicolas ,la mujer de Humberto arañó a Nicolas , Humberto se fue corriendo a su furgoneta por los machetes, volvió y cuando iba a darle un machetazo a Nicolas el metió la mano produciéndose la lesión en el dedo.No explica cómo se pudo causar las lesiones Humberto , cuando llegaron los agentes de la policía municipal todo había acabado; Arsenio no tuvo nada que ver con los hechos, fue únicamente a ayudarle a él.

Finalmente Arsenio declara que Nicolas y Humberto ya discutieron en el interior del pub, que a la salida se pegaron, que cree que se metió Eliseo y Humberto se rompió la cabeza en la zona de la escuela de idiomas, salió Humberto corriendo hacia la furgoneta, cogio los dos machetes, volvió , él se alejó, Humberto fue a por Nicolas y Eliseo le agarró uno de los machetes, pero no se lo quitó porque Humberto le hizo un corte. No ha sido capaz de explicar por qué en instrucción declaró que no vio quien agredía a Humberto cuando en el juicio ha manifestado que vio a Nicolas hacerlo, y añade que Nicolas le pegó a Humberto , cayeron al suelo Humberto se golpeó en la cabeza aunque no le vio sangrando, niega que le persiguieran a Humberto hacia la furgoneta. Sobre la participación de Eliseo intento separar y se cortó el dedo al meter la mano frente a Humberto que blandía el machete; no tuvo lesiones ni la ropa manchada y desde el inicio mantuvo y dijo a la policía que no había tenido nada que ver con esto.

La amiga de estos tres acusados, Tania , declara que Nicolas y Eliseo discutieron con Humberto a la salida del pub, que Humberto se pegó con Nicolas ,que ambos utilizaron cinturones, cayendo los dos al suelo ,que después Humberto fue hacia su vehículo, apareció con dos machetes y con posterioridad vio a Eliseo con un corte en la mano ,pero no vio cómo se produjo esa lesión ; Arsenio , únicamente, se encontraba mirando no participó en la pelea. Con respecto a Humberto le vio sangrando antes de dirigirse hacia la furgoneta,aunque no sabe cual fue la acción que le produjo tal lesión.

Finalmente los agentes actuantes de la policía municipal de Barakaldo, con números profesionales NUM010 y NUM011 , de modo mantenido con lo manifestado en su comparecencia obrante a los folios uno y dos del atestado, declaran que circulando en su vehículo y ,a cierta distancia ,observaron a un grupo de cuatro personas que estaban lanzando puñetazos, golpes y patadas contra otro varón ,que se encontraba medio agachado en el suelo y que tenía machetes en las manos, una vez que se acercaron observaron que uno de los cuatro agresores tenía el dedo colgando , Humberto se encontraba en posición de defensa y no le vieron soltar los brazos y tenía un golpe en la cabeza del que sangraba.

Con respecto a las lesiones, de la hoja de urgencias y del informe médico forense obrante a los folios 154-155,ratificado en juicio, se acredita que Eliseo sufrió una herida incisa en segundo dedo de la mano izquierda con sección del tendones flexores y sección nerviosa, así como fractura ósea asociada y herida en tercer dedo de la mano izquierda ,que requirió tratamiento médico y quirúrgico, así como un período de 74 días de incapacidad para sus ocupaciones habituales,de ellos dos días de ingreso hospitalario; residuando como secuelas diversas cicatrices, una de 2,5 cm y correcta coloración en la yema del tercer dedo de la mano izquierda, otra en el segundo dedo de la mano izquierda de morfología compleja y con un trayecto total de 12 cm. de coloración hipercrómica y ligeramente molesta; hipoestesia, pérdida parcial de sensibilidad ,en las dos últimas falanges del segundo de la mano izquierda; presenta perdída de movilidad del segundo de la mano izquierda: perdída de 10 grados de flexión y 10° de extensión en la articulación interfalángica proximal y pérdida de flexión en la articulación interfalángicas distal. Desde el punto de vista funcional, según informo en el juicio ,tiene poca repercusión y que supone una limitación leve en la flexión del dedo, pero que puede hacer la pinza ,puede cerrar el puño, aunque el dedo no por completo, que no hay inutilidad del órgano ,sino una simple limitación, y que la causa de esta lesión es compatible con un intento de agarrar un machete o arma cortante o parar un golpe dirigido por el mismo.

Con respecto a Humberto , del informe de urgencias del hospital de San Eloy del día de los hechos y del informe médico forense ,obrante a los folios 109 y 110, ratificado en el plenario, se objetiva que sufrió una herida inciso contusa en cuero cabelludo de región parietal izquierda de unos 2 cm. que precisó una primera asistencia facultativa, consistente en exploración física en urgencias hospitalarias, limpieza y desinfección de la herida, sutura de la herida con tres puntos de seda al alta hospitalaria curas domiciliarias completada con medicación anti inflamatoria y retirada de puntos de sutura en su ambulatorio nueve días después de la agresión; lesiones que son compatibles con un mecanismo contuso, tanto con choque con el suelo con un puñetazo o con una patada.

El criterio medico-legal respecto a que esta lesión únicamente ha requerido una asistencia facultativa no vincula al tribunal ,ya que la jurisprudencia es reiterada con respecto a que la aplicación de puntos de sutura para la curación de una herida ,desborda el concepto de primera asistencia y se considera cirugía menor, propia del tratamiento quirúrgico, a los efectos de integrar el elemento objetivo exigido por el tipo delictivo.

A partir de lo expuesto procede establecer las siguientes conclusiones:

1- Que, a pesar de lo percibido por los agentes mientras circulaban en su vehículo a una distancia considerable,sobre la fase final del segundo de los incidentes examinados, con respecto a que eran cuatro personas las que agredían a Humberto , tal y como indicaba este en parte, de las declaraciones coincidentes de los otros tres acusados, corroboradas en gran medida ,no sólo por Tania sino tambien por Patricia , ex mujer de Humberto , la sala considera acreditado que la pelea, a la salida del pub, se produjo únicamente entre Humberto y Nicolas , existiendo dudas razonables con respecto a que, ya en ese momento, o, ya mientras Humberto . se dirigía corriendo hacia su vehículo, fuera alcanzado y golpeado, no sólo por Humberto , sino también por Arsenio y por Eliseo ,dada la existencia de testificales contradictorias , a lo que se une lo extraño que resulta que de haber sido alcanzado por tres personas como sostiene Humberto y Patricia , pudiera sin otra ayuda que sus manos ,zafarse de ellos y llegar a su vehiculo ,que se encontraba aparcado a pocos metros , abrirlo y acceder a su interior sin que ellos lo impidieran.

2- Que no constando que tuviera restos de sangre Arsenio , lo cual seria un indicio relevante de que al menos tuvo un contacto físico con Humberto , y siendo excluido por sus otros dos amigos y las otros dos testigos de su intervención en la pelea, persistiendo para el tribunal una duda razonable sobre su intervención en la misma, a pesar de lo declarado por Humberto , procede dictar sentencia absolutoría con respecto del mismo.

3- Si consideramos acreditado que Nicolas , tras una discusión inicial con Humberto , se abalanzó sobre el, y le propinó diversos golpes en la cabeza que propiciaron su caída al suelo y bien por los golpes en la cabeza o bien por la caída, se produjo una lesión requirente de tratamiento quirúrgico, que se produjo a través de la acción intencionada y voluntaria dirigida a causarle un mal o un daño en su integridad física, sin que quepa aplicar el tipo agravado del artículo 148.1 CP , ya que no nos queda acreditado suficientemente la utilización de un cinturón por parte de Nicolas ,ante la existencia de pruebas contradictorias sobre este extremo, por lo cual condenaremos a Nicolas por el tipo básico de lesiones previsto en el artículo 147 del código penal .

4- Con respecto de la problemática cuestión relativa a la lesión sufrida en los dedos de la mano por parte de Eliseo , la sala a partir de las declaraciones contradictorias de los acusados, que no se ven aclaradas por las de las dos testigos presenciales, ni por la de los dos agentes policiales que llegaron con posterioridad, va a optar por la conclusión fáctica, más favorable para Humberto , de qué no consta acreditado que estuviera desplegando un movimiento corporal activo de blandir el machete y dirigirlo contra Nicolas , tal y como mantiene este último y los otros dos acusados, sino que debemos de situar la causación de dicha lesión en un momento en el cual Humberto . se encontraba esgrimiendo los dos machetes en la mano ,intentando amedrentar a Nicolas y Eliseo para que se fueran sin conseguirlo ,ya que aquellos se abalanzaron sobre el y se entablo un forcejeo durante el cual Eliseo le agarrro el machete contra la voluntad de Nicolas y ,en ese momento, consiguió arrebatárselo, pero se causó la lesión en los dedos de una mano,modo de causación compatible con una de las posibilidades existentes según ha informado la medico-forense.En consecuencia la sala considera que Humberto ,al dirigirse hacia los otros dos acusados con los machetes dirigidos con sus filos hacia ellos , no obro con dolo, aún eventual, de causarles lesión algúna ,pues no cabe entender acreditado que aceptara la probabilidad de causacion de un daño fisico a ninguno de ellos, sino que debe entenderse que actuo con el fin de que se fueran ,si bien una vez que no lo consiguio y se entablo el forcejeo con ellos, en el que cada uno pugnaba por hacerse con el control de los machetes, con dicha conducta al utilizar un medio, dos machetes de 55 cm. de longitud total y 40 cm. de filo , resulta evidente que infringio la norma objetiva de cuidado , incrementó, de modo grave, el nivel de riesgo permitido ( en este constelacion de circunstancias entendemos que supone una temeridad ,innecesaria , salir del vehiculo en el que estaba a buen recaudo, tomar ,no uno, sino dos machetes de las dimensiones ya relatadas e intentar amedrentar al agresor anterior y a otro perseguidor esgrimiendo los machetes con los filos hacia ellos con el previsible y elevado peligro de que se produjera algun contacto fisico entre alguno de los machetes y alguno de aquellos que causara una lesion grave en extremidades o cuerpo), y propició la causación de una lesión, que supone la traducción del peligro desplegado por su acción ,incurriendo en una imprudencia grave con previsión ,por lo que será condenado por el tipo básico de lesiones por imprudencia, previsto en el art. 152/147 CP .

5-Respecto de Eliseo unicamente queda acreditado que se dirigio junto con Nicolas hacia Humberto ,forcejeó con este último por un machete, si bien no consta que le causara lesion alguna producto de esta accion , por lo que unicamente cabría condenarle por una falta de maltrato de obra sin lesion , prevista en el art. 617.2 CP , si bien no nos consta acreditado si actuó con ánimo de causarle algún daño físico o simplemente, de arrebatarle el machete,conducta que ademas estaria justificada por la existencia de legitima defensa, por lo cual procederá su libre absolución.

TERCERO.-

El ministerio fiscal cita la STS de 20 de febrero de 2008 ( ROJ STS 680/2008 ) para sustentar la calificacion de estas lesiones como constitutivas de inutilidad de miembro no principal;dicha sentencia señala:

'Por una parte se refiere una perdida de flexión de un dedo, lo que comporta su inutilidad en la función prensil de la mano. Así lo ha reseñado nuestra jurisprudencia La Sentencia 1696/2002, de 14 de octubre , declara que por 'inutilidad ha de entenderse ... la imposibilidad, o grave dificultad, de valerse del órgano o miembro de que se trate. Queda así equiparada la pérdida material del órgano o miembro a la pérdida de su funcionalidad'. Y en idéntico sentido la Sentencia 517/2002, de 18 de marzo , declara: '...la pérdida de un órgano o miembro no sólo se produce cuando falta anatómicamente, sino también cuando desaparece su aptitud fisiológica o funcionaly que se equipara a la pérdida de un miembro u órgano a los supuestos en que la secuela impone a la lesionada una notable disminución...'. En consecuencia, la rigidez en la flexión, que implica la pérdida de su funcionalidadsupone la inutilidad de un miembro no principal.'

No consideramos aplicable esta doctrina al supuesto enjuiciado , ya que a partir del informe medico forense se evidencia que la afectacion funcional consiste en hipoestesia , perdida parcial de sensibilidad en las dos ultimas falanges del segundo dedo de la mano izquierda y perdida de movilidad en el segundo dedo de la mano izquierda;ampliando en el juicio que no existe inutilidad del organo sino limitacion , ya que tiene una escasa repercusion funcional , limitandose a una leve reduccion en la flexion del dedo,pudiendo hacer la pinza con el mismo y puede cerrar el puño de esa mano , si bien ese dedo no por completo.

CUARTO.-

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-

En la determinación de la pena, partiendo de la inexistencia de circunstancias modificativas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 .1.6ª CP , pudiendo movernos en toda la extensión de la pena atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, en relación a , la pena abstracta del artículo 152 .1.1. en relación con el artículo 147.1, pena de prisión de tres a seis meses, se impondrá en el mínimo ,ante la ausencia de circunstancias que permitan considerar su conducta de una considerable gravedad, más allá de la calificación del imprudencia inherente al tipo y teniendo en cuenta la conducta activa del perjudicado al intentar quitarle el machete causante de la lesión, así como inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por el mismo periodo, ( artículo 56 del código penal ).

No procederá la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, ya que se ha aportado por la defensa documentación acreditativa de que tiene arraigo social y laboral en España, ha tenido un hijo con Patricia , de la que está separado judicialmente y que ha interpuesto, ante la jurisdicción contencioso administrativa, recurso contra la denegación de la renovación del permiso de residencia y de trabajo, estando acordadas medidas cautelares evitativas de la expulsión por la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Con respecto a Nicolas la pena abstracta del delito de lesiones, prisión de seis a t a tres años, se impondrá asimismo en el mínimo al no concurrir circunstancias de acusada gravedad que impliquen una superación del minimo legal, así como inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo por el mismo , ( artículo 56 del código penal ).

No procede sustituir la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional, ya que no se ha acreditado por la acusación su situación irregular en España, ni siquiera fue preguntado por ello en juicio, a lo que se une que está declarado solvente en la pieza de responsabilidades pecuniarias por tener trabajo, por lo cual cuenta con arraigo laboral.

SEXTO .-

En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito de lesiones ( art. 109 y ss. del CP ) , la reclamacion civil de Eliseo no puede ser atendida ,ya que este ha comparecido unicamente, en la condicion de acusado ,no ejerce la acusacion particular ,por lo que procede ceñirnos a la reclamacion que por él realiza el ministerio fiscal ,que compartimos por ajustarse a la gravedad de las lesiones , incapacitacion y secuelas: 5.923 euros en total desglosadas en :240 euros por los dos dias de hospitalizacion , 4.320 euros por 70 dias impeditivos, y 1.363 euros por la secuela de perdida de movilidad de los dedos ,que se ajustan a los parametros del baremo de la Ley 30/95 para los daños en el ambito del trafico de vehiculos de motor,mas intereses del art.576 de la LEC .

Por otro lado Nicolas indemnizara a Humberto en 1.000 euros por los dias no impeditivos ,10 ,y por la cicatriz en cuero cabelludo ,que no superan los baremos antecitados aplicables al año 2012, mas intereses legales.

SEPTIMO.-

Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr . En cuanto a la distribución concreta de las costas, dado que se absuelve a dos de los acusados se declaran de oficio dos cuartos de las mismas y se impone un cuarto a cada uno de los condenados .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Nicolas como autor responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 CP ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de 1/4 parte de las costas procesales.

Indemnizará a Humberto en 1.000 euros más los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Que debemos condenar y condenamos al acusado Humberto como autor responsable de un delito de lesiones del art. 152.1.1/147 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de 1/4 parte de las costas procesales.

Indemnizará a Nicolas en 5.923 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 LEC .

Que debemos absolver y absolvemos a Arsenio del delito de lesiones del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de 1/4 parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Eliseo del delito de lesiones del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de 1/4 parte de las costas procesales.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.