Sentencia Penal Nº 58/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 77/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 77/2013.-

Procedimiento abreviado nº 57/2011 del Juzgado de Instrucción nº Dos de Santa Fe (Granada).

Juzgado de lo Penal nº Cinco de Granada (Rollo nº 377/2012).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 58/2014-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

En la ciudad de Granada a treinta y uno de enero de dos mil catorce.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 57/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Santa Fe (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Cinco de Granada, Rollo nº 377/2012, por un delito de impago de pensión, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Victorino , representado por la Procuradora Sra. María Pilar López Cózar Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Robustiano Martínez Casares; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2.012 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO. En virtud de sentencia de 6 de marzo de 2.006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Santa Fe en los autos 562/05 se acordó la separación del matrimonio formado por Doña Beatriz y Don Victorino y por la que entre otras medidas, se atribuía a la madre la guarda y custodia sobre los dos hijos de la pareja y se imponía al padre la obligación de abonar en concepto de alimentos para los dos hijos de la pareja, la suma de 200 euros mensuales y que será actualizada conforme al I.P.C.

Por el Juzgado de lo Penal número 6 de Granada se dictó sentencia el 12 de diciembre de 2.007 por la que se condenaba a Victorino como autor de un delito de abandono de familia a la pena de 3 meses de prisión y por el Juzgado de lo Penal número 2 de Granada se dictó sentencia firme el día 16 de noviembre de 2.009 por la que se condenaba a Don Victorino como autor de un delito de abandono de familia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 10 meses de multa por el impago de la pensión establecida entre abril de 2.007 y noviembre de 2.008.

Victorino no ha las cantidades correspondientes desde diciembre de 2.008 a enero de 2.010 pese a contar con recursos económicos suficientes para el pago de la pensión.' -sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo condenar y condeno a Don Victorino como autor criminalmente responsable de un delito abandono de familia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 12 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar, con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C . a Doña Beatriz en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia correspondiente a la suma de los importes de las pensiones adeudadas, con las actualizaciones correspondientes, desde diciembre de 2.008 a enero de 2.010 y condenándole al pago de las costas procesales.' -sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, por error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 28 de enero de 2.014, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado como autor de un delito de impago de pensión establecida en resolución judicial, a cargo del condenado y a favor de los dos hijos comunes habidos en su matrimonio con la denunciante Beatriz , de la que se encuentra separado.

La sentencia admite como premisa de que no resulta discutido el impago de cantidad alguna desde diciembre de 2.008 y hasta el momento de la sentencia, y correspondiente a los meses comprendidos en el citado periodo. Tan solo ha abonado la responsabilidad civil en los anteriores procesos penales en los que ha sido condenado y no ha instando en ningún momento la modificación de medidas si pensaba que la cantidad establecida era excesiva y que su situación económica había empeorado.

Ante la alegación del acusado sobre su carencia de medios económicos para hacer frente a la pensión establecida, estima la sentencia que la prueba practicada ha acreditado que ha tenido recursos sobrados para su abono. La información facilitada por la Agencia Tributaria pone de manifiesto que Victorino percibió en el año 2.010 unos ingresos totales de 21.914,98 euros con unas retenciones de 3.067,98 euros, lo que da lugar a unos ingresos netos de más de 1.500 euros al mes con los que tenía recursos económicos más que suficientes para hacer frente al pago de la pensión y si no ha pagado, ha sido lisa y llanamente debido a que no ha querido pagar como de hecho lleva haciendo desde hace años pese a las dos condenas anteriores.

Su historial laboral revela que trabaja para la empresa Ilpra System España S.L. desde el 2 de abril de 2.009. Dicha empresa es la que le abona su salario que da lugar a los recursos económicos antes referidos. Victorino tiene a su nombre hasta tres inmuebles, una vivienda en Xixona (Alicante), un almacén en Santa Fe y una finca en Huéscar, aunque aquí la sentencia incurre en algún error, pues en Jijona tiene un local industrial y lo que tiene en la localidad de Huesca (no Huéscar) es un local comercial. La sentencia reprocha severamente que Victorino no destine ni un sólo euro a sus hijos, que sobreviven gracias a su madre, pero si tiene dinero para pagar el alquiler de una vivienda, pagar la hipoteca de otro inmueble, pagar un préstamo personal y atender a todos sus gastos, pero sin embargo antepone todos estos pagos a las necesidades de sus descendientes. Es inadmisible y vergonzoso,dice el Sr. Magistrado de la instancia, que Victorino no se ocupe de sus hijos y por ejemplo, como consta en la información de la Agencia Tributaria, en el año 2.010 sin pagar la pensión, aporte 658,76 euros a sus planes de pensiones, de modo que una vez más se evidencia que el acusado no paga simplemente porque se niega a pagar como lleva haciendo durante años, que tiene unos ingresos importantes superiores a los 1.500 euros mensuales con los que puede pagar de sobra la pensión y que tiene dinero suficiente para sus gastos, hipotecas, préstamos y planes de pensiones, pero no para sus hijos.

SEGUNDO.- El recurso de apelación denuncia una errónea valoración de las pruebas del juicio oral. Admitido que percibe una nómina de 1.204 euros netos, entiende el recurso que, descontados los gastos mensuales fijos (509 euros de hipoteca de un local común, 340 euros de renta de su vivienda, 140 euros de un préstamo personal y 100 euros de gastos de luz y agua), el sobrante apenas le permite subsistir, contando con la ayuda de su hermana. Además, ha abonado la responsabilidad civil y la multa impuesta en los procesos anteriores, realizando un esfuerzo económico por pagar a todo el mundo, pero teniendo en cuenta que ha abonado las pensiones atrasadas (la responsabilidad civil de los procesos anteriores), le ha sido imposible atender al abono de aquellas y de forma simultánea a las que se han ido devengando a lo largo del periodo a que alude la presente sentencia.

TERCERO.- Hemos manifestado en diversas ocasiones (por ejemplo, SAP Granada, Sección 2ª, de 11 de septiembre de 2.009 , F.J. 2º) que el elemento subjetivo del delito del art. 227-1 del Código Penal viene configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de pagar la prestación que aquélla impone. En este requisito también se integra la posibilidad del sujeto de atender a la obligación impuesta, toda vez que cuando se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la pensión, tal situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de culpabilidad por estar ausente en ella el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta ( sentencia del TS de 3 de abril de 2001 ).

También hemos entendido en numerosas ocasiones que a la acusación le corresponde acreditar los hechos constitutivos de su pretensión penal, pero no la ausencia de causas justificativas de la conducta típica, que el acusado debe probar cumplidamente en virtud de la teoría de la disponibilidad del medio, y en este sentido se pronuncia la sentencia del TS de 13 de febrero de 2001 al declarar a propósito de la infracción penal que nos ocupa que 'de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes del acusado para pagar, pues el hecho mismo de que (la pensión) se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: ésto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

CUARTO.- Las alegaciones del recurso sobre la situación económica del acusado y la imposibilidad de pago de las pensiones que se han devengado durante el periodo a que se contrae el relato de hechos probados (desde diciembre de 2.008 hasta enero de 2.010), toda vez que ya recayeron condenas por impagos correspondientes a periodos anteriores, impone un examen de la prueba aportada en torno a dicha debatida capacidad económica de Victorino para atender las obligaciones de tal carácter que estableció la sentencia de separación respecto de sus hijos habidos con la denunciante. Centrando este análisis en los pagos realizados por el acusado, documentados en autos al ser aportados los correspondientes resguardos de ingresos (folios 141 a 152), se extrae que ha hecho los siguientes:

FECHA

4 de diciembre de 2.009

8 de enero de 2.010

8 de febrero de 2.010

17 de marzo de 2.010

6 de julio de 2.010

6 de julio de 2.010

6 de octubre de 2.010

7 de enero de 2.011

11 de abril de 2.011

31 de mayo de 2.011

5 de julio de 2.011

6 de septiembre de 2.011

CANTIDAD

860 euros

860 euros

860 euros

860 euros

3.989Ž72 euros

860 euros

500 euros

860 euros

400 euros

200 euros

400 euros

300 euros

CONCEPTO

Atrasos pensión

Pensión

Atrasos pensión

Atrasos pensión

Entrega a cuenta

Atrasos pensión

Multa

Atrasos pensión

Multa

Multa

Atrasos pensión

Atrasos pensión

Pues bien, a la vista de la relación de pagos que acabamos de referir, es claro que si bien el argumento de la imposibilidad de pago simultáneo y atrasos podría predicarse del periodo siguiente al diciembre de 2.009, en el que empiezan a hacerse ingresos en concepto de 'atrasos pensión' (tal y como ha sido indicado en el cuadro anterior), entre abril de 2.009 (fecha en que ya figura de alta en la empresa) y diciembre de 2.009 (en que empieza a pagar en la ejecutoria del Juzgado de lo Penal número dos) no realiza ingreso alguno, y ello a pesar de que en el mencionado periodo tenía recursos derivados de su trabajo en la citada empresa, lo que revela la voluntariedad del incumplimiento y genera la responsabilidad penal del recurrente.

Su impugnación será por tanto rechazada.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Pilar López-Cózar Ruiz, en nombre y representación de Victorino , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada, debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-