Sentencia Penal Nº 58/2014, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 2/2014 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00058/2014

A. Penal 2/2014 S160414.8U

Sentencia Apelación Penal Número 58

PRESIDENTE

SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

ANTONIO ANGÓS ULLATE

En Huesca, a dieciséis de abril de dos mil catorce.

En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación interpuesto en la causa procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción número 1 de Fraga y tramitada como procedimiento abreviado número 23/2009, por delito contra la hacienda pública y delito continuado de falsedad en documento mercantil, rollo 67/2010 del Juzgado de lo penal y 2/2014 en esta Sala, contra los acusados, cuyas circunstancias personales constan en la sentencia impugnada: Rosalia y Gustavo , defendidos por el letrado Luis Antonio Marín Cuadrado; Matías , defendido por el letrado Ángel Trívez Rino; y Saturnino , defendido por el letrado Miguel Lanaspa Cuello (el quinto acusado, Luis Francisco , se encuentra en situación procesal de rebeldía). Acusación particular: AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, dirigida y representada por el Abogado del Estado. Es también parte acusadora el Ministerio Fiscal. En esta alzada, actúan como apelantes el Ministerio fiscal y la acusación particular y, como apelados, los acusados, Rosalia , Gustavo , Matías y Saturnino . Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

SEGUNDO: En la causa antes reseñada, el Juzgado de lo penal de Huesca dictó la sentencia apelada el día 9 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva dice literalmente así:

'FALLO

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Matías del delito contra la Hacienda Pública por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Rosalia del delito contra la Hacienda Pública por el que venia siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Rosalia del delito de falsedad por el que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Gustavo del delito contra la Hacienda Pública por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Gustavo del delito de falsedad por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Saturnino del delito contra la Hacienda Pública por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Saturnino del delito de falsedad por el que venia siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Que DEBO IMPONER E IMPONGO A LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA las costas procesales devengadas en la presente causa respecto de Saturnino y de Matías .

Que DEBO DECLARAR Y DECLARO de oficio las costas procesales devengadas en la presente causa respecto de Gustavo y de Rosalia [...]'.

TERCERO: Contra la anterior sentencia, el Ministerio fiscal y la acusación particular, AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, interpusieron sendos recursos de apelación mediante la presentación de los oportunos escritos, en cuyas respectivas súplicas interesaron a esta Audiencia provincial lo siguiente:

- El Ministerio fiscal: '[...] se dicte nueva resolución que estime el recurso, revoque la impugnada por la que se condene:

A) Gustavo E Rosalia como autores del delito contra la Hacienda Pública de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 28 . y 31. del Código Penal , y del delito continuado de falsedad conforme a los Artículos 27 . y 28. del Código Penal , a las penas de: UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TRECE EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (635.613,66), CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE NUEVE MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR UN PERIODO DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, por el delito contra la Hacienda Pública; y DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE ONCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS Y CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, por el delito continuado de falsedad.

B) Saturnino , como cooperador necesario del delito contra la Hacienda Pública, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 27 . y 28. b) del Código Penal , y autor, conforme a los Artículos 27 . y 28. del Código Penal del delito continuado de falsedad conforme a los Artículos 27 . y 28. del Código Penal , a las penas de: UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS TRECE EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (635.613,66), CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE NUEVE MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR UN PERIODO DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, por el delito contra la Hacienda Pública; y DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE ONCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS Y CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, por el delito continuado de falsedad.

C) Matías , como cooperador necesario del delito contra la Hacienda Pública, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 27 . y 28. b) del Código Penal , y autor, conforme a los Artículos 27 . y 28. del Código Penal del delito continuado de falsedad conforme a los Artículos 27 . y 28. del Código Penal , a las penas de: UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (423.742,44), CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE OCHO MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR UN PERIODO DE TRES AÑOS Y DOS MESES, por el delito contra la Hacienda Pública; y DOS AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS Y CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA DOS CUOTAS NO SATISFECHAS, por el delito continuado de falsedad.

A las penas anteriores, y una vez concretadas en sentencia, se aplicará lo previsto en el artículo 77 del Código Penal por existir concurso medial.

Abono de las costas causadas.

Los acusados Gustavo , Rosalia , Saturnino y Matías conjunta y solidariamente, indemnizarán a la Hacienda Pública en la cantidad de DOSCIENTOS ONCE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (211.871'22) y aplicación de los intereses de demora previstos en la Ley General Tributaria y los del Artículo 576. de la Ley de Enjuiciamiento Civil

OTROSÍ DIGO: Conforme previene el Artículo 791. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se interesa el señalamiento de vista a la que deberán ser citados los acusados absueltos a los efectos de que puedan [ser] oídos sobre su participación en los hechos'.

- Y la acusación particular, '[...] estimando el presente recurso de Apelación, revoque y deje sin efecto la sentencia apelada y condene a los acusados de conformidad con lo solicitado en nuestro escrito de conclusiones definitivas' (se adhirió en su momento a las conclusiones definitivas expuestas por el Ministerio fiscal, las que coinciden con las ahora defendidas en su recurso).

CUARTO: El Juzgado admitió a trámite los recursos y dio traslado a las partes por el término legal para que hicieran alegaciones por escrito. En esa fase, los acusados Rosalia y Gustavo , Saturnino y Matías se opusieron a los recursos de forma separada. Seguidamente, el Juzgado elevó las actuaciones a este Tribunal. Una vez recibidas, la Sala señaló vista a petición del Ministerio fiscal y de los acusados Rosalia y Gustavo , conforme a lo establecido en el artículo 791.1, inciso final, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la que se celebró el pasado día 1 de abril, en la cual el Ministerio fiscal, el Abogado del Estado y los letrados de los acusados hicieron las alegaciones que tuvieron por conveniente y se concedió el derecho a la última palabra a los acusados comparecientes, Rosalia , Saturnino y Matías (no compareció el acusado Gustavo , pese a haber sido citado), tras lo cual quedó el asunto visto para sentencia.

ÚNICO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en el apartado correlativo, aparte de los datos contenidos en los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que integran tal apartado y los que más adelante aludiremos. Concretamente, los hechos expresamente declarados probados en primera instancia dicen literalmente así:

'PRIMERO;- La mercantil ' Riegos y Obras de Albalate , S. L.', cuya Administradora única era la acusada, Rosalia , y tenía plenos poderes para actuar en su nombre el acusado, Gustavo , en el ejercicio 2004 presentó liquidación del impuesto sobre el Valor Añadido consignando un IVA devengado de 295.549,09 _, y un IVA soportado de 253.489,62 _, habiendo ingresado la cuota tributaria resultante de 42.059,62 _.

Realizada comprobación tributaria, del total del libro de facturas emitidas y del libro de facturas recibidas se determinó que realmente el IVA devengado ascendería a 297.491,15 _ y el IVA soportado ascendería a 256.397,38 _, por lo que la cuota a ingresar seria de 41.093,67 _, habiéndose ingresado una cantidad superior, 42.059,62 _ (importe ingresado superior al teórico 965,95 _).

Dicha liquidación no se ajusta a la realidad económica del ejercicio citado pues por el lado de los ingresos se incluyó un IVA devengado de 1.492,06 _ con facturas que no se corresponden con ninguna entrega real de bienes o servicios realizada a la mercantil ' Condor Car , S.L.'; Además no se incluyeron las facturas n° 285 y n° 286 que suponen un IVA devengado de 7.158,37 _.

Además, dicha liquidación no se ajusta a la realidad económica del ejercicio pues por el lado de los gastos se incluyeron una serie de facturas, elaboradas por personas no identificadas en la presente causa, que no se ajustan a la realidad:

1. Facturas libradas por la mercantil ' Inma Hidráulica [y] Obras , S.L.' con un total de IVA soportado de 22.813,85 _.

2. Facturas libradas por la mercantil ' Obras y Jardinería Catalana Arabonés [sic, en realidad, Obras y Jardinería Catalano- Aragonesa], S. L.' con un total de IVA soportado de 30.905,41 _.

3. Facturas libradas por la mercantil ' Transportes y Excavaciones del Cinca , S. L.' con un total de IVA soportado de 30.125,85 _.

4. Facturas libradas por la mercantil ' Agro Renting , S. L.' con un total de IVA soportado de 37.871,39 _.

5. Facturas libradas por la mercantil ' Condor Car , S. L.' con un total de IVA soportado de 20.652,67 _.

Resultando un IVA soportado correcto de 114.028,21 _; un IVA devengado correcto de 303.157,46 _; y una cuota tributaria de 189.129,25 _.

Habiéndose ingresado la cantidad de 42.059,62 _, el importe defraudado asciende a 147.069,63 _.

SEGUNDO;- En el ejercicio fiscal 2004 el acusado Saturnino era el gestor encargado de la gestión laboral y tributaria elaborando los impresos fiscales y las correspondientes liquidaciones conforme a la información que le proporcionaba la mercantil ' Riegos y Obras de Albalate , S. L.' a través de la aplicación informática en la que se grababan los datos por parte de Doña Rocío , administrativa de la mercantil ' Riegos y Obras de Albalate , S. L.''.

Fundamentos

PRIMERO: 1. El Ministerio fiscal y la acusación particular, la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, interesan en sus respectivos recursos la revocación de la sentencia apelada a fin de que los acusados sean condenados a los delitos contra la hacienda pública y continuado de falsedad documental objeto de acusación, de acuerdo con sus conclusiones definitivas, a pesar del pronunciamiento absolutorio recaído en primera instancia.

2. Sobre esta cuestión, hemos dicho en numerosas ocasiones que cuando -como aquí ocurre- se cuestiona un pronunciamiento absolutorio, las garantías que impone el proceso impiden la modificación de los hechos probados si se aducen cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales, para cuya estimación sería necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia con nuevas pruebas de cargo para que el Tribunal de apelación pudiera resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de tales pruebas. Este es el criterio que venimos manteniendo sobre la base de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, a cuyo tenor el Tribunal ad quem, al actuar privado de inmediación, no puede modificar el relato de hechos probados que ha dado lugar a un pronunciamiento absolutorio, tal y como lo tiene dicho el Tribunal Constitucional de forma reiterada, como en las Sentencias 24/2006, de 30 de enero , 114/2006, de 5 de abril , 120/2009 , 132/2009, de 1 de junio de 2009 , 2/2010, de 11 de enero de 2010 y, entre otras, la 127/2010, de 29 de noviembre de 2010 , y la 154/2011, de 17 de octubre de 2011 . Las citadas sentencias 120/2009 y 2/2010 constatan incluso que el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral. Es decir, como recuerdan las sentencias del Tribunal Constitucional números 167/2002 , 14/2005 , 19/2005 , 116/2005 , 186/2005 , 208/2005 , 229/2005 y 144/2012 , el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente, y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Así, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales, no es posible un pronunciamiento condenatorio sin la celebración de vista pública en la segunda instancia con nuevas pruebas de cargo para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

3. No obstante, el Tribunal Constitucional (por ejemplo, en su sentencia número 144/2012, de 2 de julio de 2012 -ya citada) señala que la garantía de inmediación no alcanza a la prueba documental, siempre que reúna los requisitos necesarios para que haga prueba plena en el proceso penal, como la incorporación de datos objetivos sin necesidad de su ratificación en el juicio. En cualquier caso, el Tribunal Constitucional aclara (por ejemplo, en su sentencia de 2 de diciembre de 2013 -ROJ: STC 195/2013 ) que, cuando 'el resultado documental está conectado con los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden 'disociar [...] unos elementos de otros, pues ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC 167/2002 , al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción ( STC 120/2013, de 20 de mayo , FJ 4)', por lo que en esa situación no es asumible una inferencia incriminatoria fundada solo en la prueba documental.

4. En cuanto a esta última cuestión, el 'juicio de inferencia' (cuya denominación es criticada en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2012 -ROJ: STS 8296/2012 ), el Tribunal Constitucional admite la condena en casación (y con mayor motivo en la apelación) cuando esta decisión no se sustenta en una alteración de los hechos declarados probados en la instancia, sino exclusivamente en una distinta consideración jurídica, a partir de unos datos objetivos que ambos órganos judiciales dan por acreditados; de modo que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de lógica y experiencia no dependientes de la inmediación, es perfectamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de las garantías constitucionales, lo que solo supone una revisión del juicio de inferencia realizado por la Sala que puede ser corregido lícitamente, al tratarse de una cuestión de estricta valoración jurídica, que fue sometida a contradicción en el recurso y que podía resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin necesidad de la reproducción del debate público y la inmediación para garantizar un juicio justo(sentencia de 26 de mayo de 2008 -ROJ: STC 60/2008- y las sentencias allí citadas). Esta misma sentencia avala la posibilidad de que el Tribunal Supremo(por tanto, también el Tribunal de apelación) pueda revisar la calificación de los hechos.

5. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional admite la valoración directa de la prueba pericial cuando tiene el carácter de 'prueba documentada, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado'.

6. Aun cuando la condena en segunda instancia se fundamente solo en la prueba documental y la prueba pericial documentada y el debate en el juicio de apelación no sea estrictamente jurídico, es decir, cuando se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, el Tribunal Constitucional declara, en su sentencia de 26 de septiembre de 2011 (ROJ: STC 142/2011 ) y las allí citadas, que la posibilidad de comparecencia del acusado en segunda instancia es una expresión del derecho de defensa, de manera que se le ha de dar la oportunidad de que pueda exponer, ante el tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído, a fin de que, apreciando de forma directa sus explicaciones, el Tribunal de apelación pueda formar adecuadamente su convicción. Esta situación no plantea problema alguno en el presente caso, puesto que los cuatro acusados fueron citados a la vista celebrada en segunda instancia, conforme a lo solicitado por el Ministerio fiscal.

SEGUNDO: 1. Sentado lo anterior, el Ministerio fiscal cuestiona primeramente en el recurso la absolución de Gustavo , respecto del cual la sentencia apelada, aparte de lo que consta en la declaración de hechos probados ( tenía plenos poderes para actuar en nombre de la administradora única de RIEGOS Y OBRAS DE ALBALATE , S.L., su mujer y también acusada Rosalia ), destaca en su párrafo octavo (si se llegaran a numerar) o penúltimo del fundamento de Derecho segundo que ' llevaba el control efectivo de la vida social de la citada mercantil' y que ' todos los indicios llevan a pensar que sería el autor material, o al menos el autor intelectual, de los delitos investigados, pues llevaba el control efectivo de la sociedad y del negocio y reconoció inmediatamente la falsedad de las citadas facturas, si bien, lo reconoció como administrador de las mercantiles que libraron dichas facturas, señalando que dichas sociedades no tuvieron actividad en el ejercicio de 2004 y que por ello sabía que dichas facturas no se ajustaban a la realidad'. A pesar de todo ello, la sentencia apelada le absuelve porque ' contra él sólo existen indicios, ninguna prueba directa se ha practicado que acredite la autoría de las citadas facturas (huellas en el papel, impresora por las que se imprimieron, etc.), por lo que los hechos declarados probados no pueden ser declarados cometidos por el acusado'.

2. Sin embargo, entendemos que tal conclusión no responde a las reglas de la lógica. Que no se haya identificado a la persona que materialmente confeccionó las facturas falsas, según lo mantenido en la propia sentencia apelada, las cuales sirvieron para simular el IVA soportado, no justifica la exculpación de Gustavo del delito contra la hacienda pública previsto en el artículo 305 del Código penal , pues él llevaba el control efectivo de la sociedad y del negocio y reconoció en un primer momento la falsedad de las facturas expedidas por sociedades que no tuvieron actividad en el ejercicio de 2004, como él mismo sabía, todo ello a tenor de lo argumentado en primera instancia, como hemos anticipado, a tal punto que la sentencia lo considera -aunque utilizando un verbo en modo condicional- autor intelectual de los delitos enjuiciados, si bien, a pesar de todo ello, decreta su absolución. El delito fiscal o contra la hacienda pública previsto y castigado en el artículo 305 del Código penal es un delito especial propio, en el sentido de que solo puede ser autor el obligado tributario, en este caso, RIEGOS Y OBRAS DE ALBALATE , S.L.; pero, conforme al artículo 31 del Código penal , también responde personalmente el administrador de hecho o de derecho de la sociedad, como aquí ocurre con el acusado Gustavo , en cuanto llevaba el control efectivo de la sociedad y tenía plenos poderes para actuar en su nombre, según lo declarado en la misma sentencia apelada. Por tanto, quien dirigía efectivamente a la obligada tributaria necesariamente conocía la simulación del IVA soportado y, por tanto, ejecutó o asumió el plan defraudatorio con evidente ánimo de lucro a costa de la Hacienda pública. Además, Gustavo también era administrador de cuatro de las cinco sociedades a cuyo nombre se libraron las facturas falsas ( INMA HIDRÁULICA Y OBRAS , S.L., OBRAS Y JARDINERÍA CATALANO ARAGONESA , S.L., AGRO RENTING , S.L. y CONDOR CAR , S.L.), mientras que su esposa era administradora, al menos formal, de TRANSPORTES Y EXCAVACIONES DEL CINCA , S.L., todas ellas sin actividad conocida, según lo que consta en el informe de la inspección fiscal, principalmente en sus páginas 11, 13, 16 y 20, aparte de lo que resulta de los documentos unidos a los autos. Lo expuesto conlleva una distinta valoración jurídica de los datos objetivos ya determinados en la sentencia apelada o diferente proceso deductivo o juicio de inferencia fundado en las reglas de lógica y de la experiencia no dependientes de la inmediación, lo cual es fiscalizable en segunda instancia, de acuerdo con la tesis antes desarrollada.

3. Sobre la base de todo ello, Gustavo también es autor responsable del delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular previsto y castigado en los artículos 390.1-2 .º y 392 del Código penal , en relación con su artículo 74, en concurso medial del artículo 77 del Código penal con el delito contra la hacienda pública, al menos como autor intelectual o inductor de las falsedades en las diversas facturas con el fin de incrementar ficticiamente el IVA soportado, puesto que de otro modo no se podría haber declarado un IVA soportado irreal.

TERCERO: 1. Respecto a Rosalia , esposa del anterior, la sentencia apelada indica que era la administradora única de RIEGOS Y OBRAS DE ALBALATE , S.L. Ahora bien, la condición de administradora de derecho no es suficiente para declarar la responsabilidad criminal de la acusada, porque, como resalta la jurisprudencia, la necesidad de respetar las exigencias del principio de culpabilidad implica que habrá de acreditarse que en la persona física que actuó como administrador de hecho o de derecho de la persona jurídica ( artículo 31 del Código penal ) concurren los elementos propios del tipo penal de que se trate y la culpabilidad dolosa o culposa que en la actualidad exige el artículo 5 del propio Código Penal , pues presumir dichas circunstancias sería contrario al espíritu del artículo 24 de la Constitución .

2. Así, el último párrafo del fundamento de Derecho primero añade a lo anteriormente dicho que la testigo Rocío , administrativa de la mercantil investigada, 'se encargaba de grabar en el ordenador las facturas emitidas que le entregaba la acusada Rosalia , encargada de emitirlas, así como las facturas que recibían de talleres y de otras empresas limitándose [la testigo] a introducir los datos [en el ordenador]', de donde parece desprenderse que la sentencia declara que la acusada emitía o confeccionaba las facturas falsas necesarias para cometer la defraudación fiscal. No obstante, la expresión que hemos resaltado en cursiva y que acabamos de comentar se contradice con lo mantenido en el fundamento de Derecho segundo, párrafo 8 o penúltimo, de la sentencia, en donde, tras insistir en la intervención que tuvo la administrativa Sra. Rocío , mantiene que por las declaraciones de esta testigo 'se corrobora la versión[exculpatoria] de la acusada Rosalia , señalando que [la testigo] se encargaba de las facturas emitidas', por lo que concluye seguidamente que 'no se ha acreditado ninguna intervención de Rosalia en las facturas [falsificadas] recibidas [en la empresa]'.

3. Dado que la sentencia absuelve a la acusada de los delitos imputados, entendemos que, a la postre, la sentencia se inclina por considerar que la Sra. Rosalia no participó en la falsificación de las facturas ni en la trama defraudatoria del IVA, máxime cuando declara que el acusado Sr. Gustavo era quien llevaba el control efectivo de la sociedad en que recae la condición de obligada tributaria. De no ser así, nos encontraríamos ante un planteamiento dispar que no podríamos resolver a favor de la tesis defendida por las acusaciones, puesto que estamos privados de inmediación y la culpabilidad de la acusada no resulta necesariamente de la prueba documental y pericial documentada, como ser la administradora única de RIEGOS Y OBRAS DE ALBALATE , S.L. o, como se aduce en el recurso, socia constituyente de dos de las sociedades a cuyo nombre se libraron facturas falsas: INMA HIDRÁULICA Y OBRAS , S.L. y TRANSPORTES Y EXCAVACIONES DEL CINCA , S.L., aparte de ser administradora formal de esta última, como hemos dicho. Conforme al criterio del Tribunal Constitucional anticipado y encontrándonos ante un pronunciamiento absolutorio, no podemos disociar el resultado documental y las pruebas personales para modificar los hechos probados en contra de la acusada sobre la base de una inferencia incriminatoria fundada solo en la prueba documental.

CUARTO: 1. Saturnino era, según la relación de hechos declarados probados, 'el gestor encargado de la gestión laboral y tributaria elaborando los impresos fiscales y las correspondientes liquidaciones conforme a la información que le proporcionaba la mercantil ' Riegos y Obras de Albalate , S. L.' a través de la aplicación informática en la que se grababan los datos por parte de Doña Rocío , administrativa de la mercantil ' Riegos y Obras de Albalate , S. L.'', como resulta de la declaración testifical de la administrativa Sra. Rocío , según aclara el Fundamento de Derecho primero, párrafo diez o penúltimo, de la sentencia, en donde se concluye que 'no se ha acreditado en Autos que dicho acusado interviniese de manera efectiva en la organización empresarial de la citada mercantil ni tampoco que tomase decisiones que implicasen la realización del fraude fiscal finalmente descubierto'.

2. Ninguna de las pruebas aportada por el Ministerio fiscal en su recurso desvirtúa la conclusión defendida en la sentencia apelada que acabamos de transcribir. El acusado Saturnino sí hacía uso de las facturas falsas para elaborar los impresos fiscales y las correspondientes liquidaciones tributarias, conforme a la información que le proporcionaba la mercantil RIEGOS Y OBRAS DE ALBALATE , S.L., según los hechos declarados probados, pero sin que conste que hubiera urdido o aconsejado la trama fraudulenta o que hubiera colaborado de algún modo en su desarrollo. En el informe de la inspección de Hacienda hay datos que pudieran parecer incriminatorios contra él, principalmente que era el administrador de MANUFACTURAS FURAL , S.L., socia mayoritaria de AGRO RENTING , S.L y de CONDOR CAR , S.L. -otras dos sociedades a cuyo nombre se libraron facturas falsas, cuyo domicilio en Villanueva de Sigena era inexistente-, y que compareció ante la inspección en seis ocasiones como representante de la empresa contribuyente; mas tales datos no son suficientes a los efectos pretendidos, porque están relacionados con las explicaciones dadas por el propio acusado Sr. Saturnino y las demás declaraciones personales, con lo cual no se puede disociar el resultado de una y otra prueba, en los términos anticipados, por lo que, dado el pronunciamiento absolutorio recaído en primera instancia, no es asumible una inferencia incriminatoria fundada solo en la prueba documental.

QUINTO: 1. El último acusado, Matías , no aparece nombrado en los hechos declarados probados en la sentencia apelada. Su fundamento de Derecho primero, párrafo primero, sí alude a que ' no se ha acreditado que las facturas libradas por[...] Matías [y por otro acusado aún no enjuiciado y declarado en rebeldía] no se correspondan con la efectiva realización de trabajos o prestación de servicios', de acuerdo con la valoración de sus declaraciones personales y de las declaraciones de la testigo Sra. Rocío que sigue a continuación. El párrafo segundo del mismo fundamento abunda en la conclusión anticipada y mantiene que no consta en autos prueba de que el Sr. Matías no haya realizado los trabajos que se facturaron. De este modo, tiene carácter de obiter dictumo a mayor abundamiento el párrafo quinto del fundamento de Derecho segundo de la sentencia apelada, cuando, al hablar de la cuota defraudada como condición objetiva de punibilidad, solo habría cooperado en una cuota defraudada inferior al límite cuantitativo establecido en el artículo 305 del Código Penal .

2. Por todo ello, al actuar privados de inmediación, no podemos modificar el relato de hechos probados que ha dado lugar al pronunciamiento absolutorio de Matías , a pesar de contar con la grabación del juicio, de acuerdo con la tesis del Tribunal Constitucional que venimos aplicando.

SEXTO: 1. Todo lo expuesto conlleva el mantenimiento de los hechos declarados probados en la sentencia apelada, con las precisiones indicadas, y que solo debamos estimarlos recursos de apelación para condenar al acusado Gustavo como autor responsable de los dos delitos que ya han sido definidos.

2. La cantidad defraudada se eleva a 147.069,63 euros, de acuerdo con lo mantenido en los hechos declarados probados antes transcritos. Frente a lo alegado por la defensa de Gustavo , los peritos ya aclararon en el juicio, como consta en la grabación videográfica, que la inspección tributaria se limita a determinar una cuota calculadao provisional, no una cuota liquidada, cuya definitiva fijación corresponde al Tribunal sentenciador.

3. En la comisión de los hechos enjuiciados concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el 21-6.ª del Código penal, habida cuenta de los prolongados lapsos sin actividad judicial que se produjeron en la fase intermedia del procedimiento. Así, la entrada de los autos en el Juzgado de lo penal se produjo el 8 de febrero de 2010 (folio 436) y la siguiente actuación judicial se produjo el 2 de diciembre de 2010 con el auto de señalamiento de las sesiones del juicio oral (folio 438). Las posteriores actuaciones denotan retrasos justificados por la busca de uno de los acusados y la falta de localización del acusado Sr. Gustavo ; pero en todo caso el retraso en la celebración del juicio se prolongó en exceso, hasta el 2 de mayo de 2013, con lo cual la fase intermedia duró indebidamente más de tres años. La apreciación de esta atenuante, las circunstancias personales del acusado y la gravedad de los hechos nos debe llevar a aplicar las penas mínimas establecidas en el Código penal por los delitos cometidos.

4. El concurso medial, conforme al citado artículo 77, obliga a imponer en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, salvo que exceda de la suma de las penas que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, en cuyo caso se sancionarán los delitos por separado, lo cual exige individualizar la pena por cada uno de los dos delitos en concurso. En concreto, el delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por un particular lo castigaríamos en su mitad superior con una pena de prisión de 1 año, 9 meses y 1 día, mientras que por el delito contra la hacienda pública impondríamos la pena de 1 año de prisión, lo cual hace una suma de 2 años, 9 meses y 1 día de prisión. Por otro lado, la infracción más grave es el delito contra la hacienda pública (aparte de las penas no privativas de libertad, se encuentra castigado con pena de prisión de 1 a 4 años, y el delito de falsedad del artículo 392, con pena de 6 meses a 3 años), cuya mitad superior nos lleva a la pena de prisión de 2 años, 6 meses y 1 día, inferior a los indicados 2 años, 9 meses y 1 día, de modo que, con arreglo a las normas del concurso medial debemos aplicar las penas del delito contra la hacienda pública en su mitad superior.

5. La pena de multa prevista para este delito tiene carácter proporcional, por lo que para determinar su cuantía debemos estar principalmente a la situación económica del culpable, según el artículo 52 del Código Penal ; y, en este caso, las propias acusaciones solicitan una cuota diaria para la multa no proporcional de sólo 6 euros, todo lo cual nos debe llevar a fijar la multa proporcional que debemos imponer en el tanto de la cuantía defraudada y no en el triplo solicitado.

6. La pena de pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años, según el artículo 305 del Código Penal , debe ser impuesta sin sobrepasar el periodo de tres años y seis meses interesados por las acusaciones ( artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

SÉPTIMO: Según los artículos 116 y 123 del Código penal , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales.

OCTAVO: Conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debemos declarar de oficio tres quintas partes de las costas de primera instancia correspondientes a los tres acusados absueltos, mientras que debemos imponer una quinta parte de las costas de primera instancia al acusado condenado y, por el momento, no hacer pronunciamiento sobre una quinta parte de las costas de primera instancia correspondiente al acusado declarado en rebeldía. Asimismo, debemos declarar de oficio las costas de esta alzada, dado que los recursos han sido estimados parcialmente.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: 1. ESTIMAMOS en parte los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio fiscal y por la acusación particular, la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, contra la sentencia referida, que REVOCAMOS parcialmente con relación a la absolución del acusado Gustavo , mientras que CONFIRMAMOS la absolución de los demás acusados, Rosalia , Matías y Saturnino .

2. En su virtud, CONDENAMOS al acusado Gustavo , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por un particular en concurso medial con un delito contra la hacienda pública, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de PRISIÓNde DOS (2) AÑOS, SEIS (6) MESES Y UN (1) DÍA; MULTApor importe de 147.069,63 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un (1) día de privación de libertad por cada 150 euros no satisfechos o fracción de esta cantidad que dejare de satisfacer, de forma voluntaria o por la vía de apremio; y PÉRDIDADE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DEL DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS O INCENTIVOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL DURANTE UN PERÍODO DE TRES (3) AÑOS y SEIS (6) MESES.

3. El acusado indemnizará a la Hacienda Pública en la cantidad de 147.069,63 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la fecha de la presente sentencia.

4. Imponemos al acusado una quinta parte de las costas de primera instancia; declaramos de oficio tres quintas partes de las costas de primera instancia y queda sin decidir una quinta parte de las costas de primera instancia.

5. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

La presente resolución es firme, por lo que contra ella no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a intentar la interposición de cuantos recursos consideren legalmente procedentes.

Notifíquese y devuélvanse, a su debido tiempo, los autos originales al Juzgado de procedencia, con un testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por su ponente, el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.