Sentencia Penal Nº 58/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 39/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00058/2015

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85850

N.I.G.: 33044 43 2 2012 0058031

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Miguel Ángel

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA ALVAREZ BRISO-MONTIANO

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS MENENDEZ LLANA

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 58/2015

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCÍA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

Dª Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

Dª Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En Oviedo, a tres de febrero de dos mil quince.

VISTOSen juicio oral y en audiencia pública por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial compuesta por los Sres. del margen, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, seguidos por un delito societario y de apropiación indebida con el nº 21/2013 de P. Abreviado, (Rollo de Sala nº 39/14), contra Camilo , con DNI nº NUM000 nacido el NUM001 de 1961, hijo de Cristobal y de Lucía , natural de El Puerto y vecino de Oviedo, de estado casado, de profesión empresario, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado ningún día, representado por la Procuradora Dª. Virginia López Cuadrado bajo la dirección del Letrado D. Víctor Manuel Sánchez Tejón, causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal, interviniendo como acusación particular Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª. Ana Mª Álvarez Briso-Montiano bajo la dirección de la Letrado Dª. Ana Colunga Díaz, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Mª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOSlos que a continuación se relacionan:

El acusado Camilo , mayor de edad y sin antecedentes penales y Miguel Ángel eran titulares al 50%, del capital social de la entidad 'Actuaciones Residenciales Asturianas 06, S.L.', empresa constructora que tenía prácticamente como cliente exclusivo a Promociones y Construcciones Lorences 2010 S.L., sociedad esta última de la que el acusado era administrador único y titular de 297 de las 302 participaciones sociales, (98,34% del capital social) y prevaliéndose de su condición de socio y administrador de solidario de la mercantil 'Actuaciones Residenciales Asturianas 06, S.L.', realizó los siguientes hechos:

1.- Omitió incluir en el balance de actuaciones Residenciales Asturianas 06 SL, en la partida de clientes, 36.977,13 euros pendientes de cobro por la factura emitida por esta mercantil a Promociones y Construcciones Lorences 2010 SL con el nº por 02/08, fecha 31 de enero, e importe total de 46.977,13 euros (43.903,86 más 3.073,27 de IVA) y con cargo a la cual se había cobrado un talón por importe de 10.000 euros con fecha 23/7/2008 quedando pendientes los restantes 36.977,13 euros. Estos 36.977,13 euros fueron eliminados del balance mediante un abono (factura rectificativa) carente de justificación.

2.- También con ánimo de beneficiarse en perjuicio de Actuaciones Residenciales Asturianas 06 SL hizo constar en el balance de diciembre de 2010, en la partida Remuneraciones pendientes de pago, un deuda de 1.755,00 euros por salarios devengados de Camilo . Estos salarios carecen de justificación toda vez que Actuaciones Residenciales Asturianas 06 SL carecía de actividad, lo que supone un incremento indebido de su pasivo exigible.

3.- En la cuenta que Actuaciones Residenciales Asturianas 06 SL tenía en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Asturias con CCC NUM009 , el acusado realizó cinco operaciones no justificadas, resultando una indebida disminución de activo de la mercantil por importe de 4.450,00 euros. El detalle de las operaciones es el que sigue:

En fecha 28/05/2009, cheque nº NUM002 , por importe de 2300,00 euros.

En fecha 28/05/2009, cheque nº NUM003 , por importe de 1950,00 euros.

En fecha 20/11/2009, cheque nº NUM004 , por importe de 2500,00 euros.

En fecha 02/04/2009, ingreso en efectivo, por importe de 600,00 euros.

En fecha 02/04/2009, ingreso en efectivo, por importe de 1700,00 euros.

4.- Además Camilo en el año 2011 canceló la cuenta corriente indicada en el apartado anterior después de haber dispuesto de la totalidad del saldo, 7.050,00 euros, sin causa que lo justifique, mediante estos cheques:

En fecha 17/08/2011, cheque nº NUM005 , por importe de 1800,00 euros

En fecha 19/08/2011, cheque nº NUM006 , por importe de 2000,00 euros.

En fecha 23/07/2011, cheque nº NUM007 , por importe de 2000,00 euros.

En fecha 02/09/2011, cheque nº NUM008 , por importe de 1250,00 euros.

Estas últimas disposiciones fueron efectuadas cuando el acusado ya no era administrador al haberse acordado en Junta de 2 de junio de 2010 el cese de los administradores y la disolución de la sociedad.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito societario de administración desleal previsto y penado en el art. 295 CP , designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de dos años y tres meses de prisión con inhabilitación e especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo del beneficio obtenido, pago de las costas, debiendo en concepto de responsabilidad civil con responsabilidad subsidiaria de Promociones y Construcciones Lorences 2010 reintegrar al patrimonio de Actuaciones Residenciales Asturianas 06 S.L. la cantidad de 50.232,14 euros más intereses legales.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito societario de administración desleal previsto y penado en el art. 295 CP y un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del C. Penal en relación con el art. 250.1 apartados 5 y art. 73 del CP designando como autor al acusado y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del triplo del beneficio obtenido por el delito de administración desleal y por el delito continuado de apropiación indebida 4 años de prisión y multa de 9 meses con cuota diaria de 100 euros, pago de las costas incluidas las de la acusación particular por vía de responsabilidad civil el acusado con responsabilidad subsidiaria de Promociones y Construcciones Lorences 2010 S.L. deberá reintegrar al patrimonio de Actuaciones Residenciales Asturianas 06 S.L. la cantidad de 50.232,14 euros más intereses legales.

TERCERO.-La defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el 250.1-5 º y 74 del C. Penal en concurso de normas del art 8, apartado 4º con un delito societario (administración desleal) del art. 295, concurso de normas que debe resolverse con aplicación del precepto penal más grave que excluya al de pena menor, lo que en el presente caso supone la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida.

La diferenciación entre los supuestos previstos en el artículo 252 y el 295 del Código Penal no siempre es sencilla, aunque no sea posible prescindir de la misma, dada la diversa penalidad y la distinta descripción de la conducta típica. Pero cuando el administrador de una sociedad hace suyos los bienes sociales o cuando emplea el dinero de aquella de forma definitiva en su propio beneficio, excede las previsiones del artículo 295, incurriendo claramente en las contenidas en el artículo 252.

Como se indica en la STS de 20 de noviembre de 2014 , la doctrina de esta Sala en relación con los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, ha venido afirmando que se trata de dos delitos que son tangentes entre sí, de forma que teniendo una zona común a ambos delitos, existe otra zona más amplia que por tener caracteres propios, permite diferenciar y situar las acciones objeto de enjuiciamiento en uno u otro delito.

En este sentido y con las SSTS 915/2005 y 462/2009 de 12 de mayo , podemos decir que el delito de apropiación indebida desde la perspectiva del delito de administración desleal se integra por los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo recibe los caudales en virtud de depósito, administración o comisión u otro título que contenga el fin que debe darse a los caudales.

b) Que ejecute un acto de disposición sobre el dinero u objeto de naturaleza ilegítimo en cuanto que excede de las facultades concedidas en la recepción de los efectos, dándole un destino distinto.

c) Que como consecuencia de ello se cause un perjuicio al sujeto pasivo, y

d) Como elemento subjetivo del injusto que sea consciente de que no solo se excede de las facultades que se le concedieron sino que se está claramente extramuros del marco de relaciones dentro del cual opera la entrega de los efectos o dinero.

Ello permite distinguir los supuestos de apropiación indebida y administración desleal, de suerte que cuando los actos de disposición efectuados por el administrador societario que abusando de sus funciones dispone fraudulentamente de los bienes -tal y como reza el art. 295 C. Penal -, el administrador actúa de esta manera desleal pero dentro de sus funciones como administrador se estará ante el delito del art. 295 C. Penal , y se estará dentro del delito de apropiación indebida cuando el administrador se apropia o distrae dinero -tal y como dice el art. 252 C. Penal -, pero actuando extramuros de sus funciones como administrador.

En todo caso, reconociendo que el art. 295 de administración desleal ha venido a completar y no a sustituir al delito de apropiación indebida los supuestos dudosos de encaje en uno u otro tipo penal, deberán ser resueltos con las reglas del concurso de normas del art. 8, en concreto con la regla del art. 8-4º C. Penal que nos reenvía al delito de apropiación indebida por ser más grave - SSTS de 7 de junio 2006; 279/2007 ; 513/2007 ; 754/2007 ; 121/2008 ; 1181/2009 ó 434/2010 , y más recientemente 627/2013 de 18 de julio.

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 de la C. Penal ) según resulta de la prueba practicada en el acta de la vista oral.

En el presente caso el recurrente, como administrador de la mercantil 'Actuaciones Residenciales Asturianas 06, S.L.' no sólo ha actuado con deslealtad hacia la sociedad que administraba, sino que aprovechando su situación como administrador ha efectuado cualitativamente actos que quedaban fuera de sus facultades adoptando decisiones que desviaban el capital social a finalidades claramente distintas y que desbordaban las facultades de que disponía, no solo actuaba fraudulentamente dentro de sus funciones, sino que se situaba extramuros de sus facultades, como no puede calificarse de otro modo el librar y cobrar cheques que no correspondían con deuda alguna ni a servicios prestados, habiendo incorporado a su patrimonio los importes correspondientes, lo que constituye un acto nuclear del delito de apropiación indebida.

Estima esta Sala que en este supuesto se dan todos los elementos del tipo que configuran el ilícito penal aplicado, al constatarse de la prueba practicada, básicamente la documental y la pericial determinante en este tipo de procedimientos, cuyo informe obra a los folios 6 y siguientes de las actuaciones, cómo el acusado en reiteradas ocasiones fue haciendo disposiciones en su propio beneficio del dinero de la sociedad, retirando determinadas sumas mediante el libramiento de cheques contra la cuenta que dicha sociedad poseía en la entidad CAJASTUR, cheques originales que figuran unidos a los folios 122 a 128 de la causa y que ponen de manifiesto la ilícita apropiación denunciada.

Así en primer lugar llama poderosamente la atención que en los meses de julio, agosto y septiembre de 2011 el acusado procediera a retirar de la cuenta NUM009 , un total de 7.050 euros cuando es lo cierto que ya no era administrador de la referida sociedad, pues en Junta de 2 de junio de 2010, según confirmaron los testigos Miguel Ángel y Valeriano , así como el perito Jose Pedro , se había acordado el cese de los administradores y la disolución de la sociedad y su liquidación.

En segundo lugar es también llamativo que no haya justificado en modo alguno, las disposiciones efectuadas en el año 2009 reseñadas en el apartado tercero de los Hechos Probados y que conllevaron la ilícita apropiación de 4.450 euros, haciendo referencia el acusado en el plenario a una supuesta deuda por un préstamo personal efectuado a la sociedad y por el adelanto de dinero a la empresa para el pago de impuestos, 'unos 9000 ú 8000 euros de IVA, -dijo en el plenario- que luego se reintegró cuando se produjo la devolución', sin que se justifique documentalmente dicha disposición, no aportando la factura o cargo correspondiente, ni las liquidaciones del impuesto, que motivaron la disposición de tal cantidad de numerario, máxime si se tiene presente que y como así se indica en el informe pericial de D. Jose Pedro , informe ratificado en el plenario las salidas no tenían justificación aparente alguna, afirmando que según su entender, existía un manojo a su antojo por parte del socio Camilo de la tesorería de la empresa.

En tercer lugar en el balance a diciembre de 2010 incluyó una partida de salarios pendientes de pago por importe de 1.750 euros, por salarios devengados y que trata de justificar con la aportación de nóminas obrantes a los folios nº 240 y ss confeccionadas por el mismo, muchas de ellas sin firmar, y que corresponden a ejercicios distintos cuando es lo cierto que la empresa a partir de de enero de 2008 dejo de tener actividad, careciendo igualmente de validez a estos efectos los contratos de arrendamientos aportados (folios 244 y ss), que carecen de requisitos legales, pues no se identifica ni tan siquiera la persona física que interviene en representación de las sociedades, contratos que fueron firmados por el acusado en concepto de arrendador y de arrendatario coincidiendo la firma en ambos casos con la del acusado, y que carecen de toda justificación al no constar, como se dijo, que la entidad Actuaciones Residenciales Asturianas 06 SL, tuviera actividad alguna dichos ejercicios.

También es preciso poner de manifiesto a la hora de comprobar la gestión defraudatoria del acusado el hecho de que procedió a efectuar una factura rectificativa por importe de 36.977,13 euros carente de justificación, lo que también se desprende de la pericial contable quedando por ello minorado el activo de la sociedad, no habiendo acreditado el acusado prueba que sólo a él correspondía, que los trabajos a los que se refiere la certificación nº 2 de 31 de enero de 2008, aportada en el plenario por trabajos de urbanización, no se habían realizado, actuación que redundó en perjuicio del querellante y de la propia sociedad, por cuanto sólo abonaron a cuenta 10.000 euros, ascendiendo la certificación a 46.977,13 euros.

Es evidente que en el presente caso se da el elemento subjetivo del injusto, que se concreta en exigir que el comportamiento del sujeto activo se lleve a cabo en beneficio propio o de un tercero; y ello es lo que sucede en el caso, donde no puede alegarse falta de conocimiento y consentimiento del perjuicio -que de faltar haría atípica la conducta- cuando tenía perfecta constancia de la irregular e indebida disposición del dinero, que efectuaba como se acredita mediante la prueba pericial practicada.

Pues bien, estima esta Sala que la prueba practicada pone de manifiesto la existencia de sucesivas disposiciones por parte del acusado, de fondos propios de la sociedad que él mismo gestionaba, llevadas a cabo de manera abiertamente informal y opaca. Tal modus operandi y la absoluta falta de información sobre el uso dado a ese dinero hace racional la inferencia de que no fue empleado en interés de la sociedad, pues no existe la menor información al respecto y, en términos de experiencia, resulta incomprensible y francamente irreal que quien, como el acusado, tendría que estar interesado en acreditar la regularidad de su gestión se haya visto en la objetiva incapacidad de hacerlo, no ya con algún rigor técnico, sino ni siquiera de forma mínimamente aproximativa, actuación irregular que determinó claros perjuicios para el otro socio y hoy querellante.

TERCERO.-En la realización del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que de conformidad con lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , en relación con 250.1 que fija la pena de la apropiación indebida agravada por concurrir la circunstancia 5ª del apartado, de uno a seis años de prisión, y multa de seis a doce meses así como el hecho de no ser obligatorio en los delitos continuados patrimoniales imponer la pena en la mitad superior cuando la cuantía ya ha sido tomada en consideración para apreciar la agravante especifica nº 5 del artículo 250 C. Penal , pues como se indica en la STS de 19 de marzo de 2014 , cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.6.1, pero siŽ globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 de octubre de 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción mas grave, sino al perjuicio total causado. Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6, (hoy apartado 5º)cuando los delitos, aun inferiores a 50.000 euros, en conjunto siŽ superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el segundo, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1, y no la del art. 249 CP , lo que nos lleva a imponer las penas, de dos años de prisión y multa de nueve meses, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en cinco euros, dada su situación económica, sin que se imponga el mínimo legalmente previsto dada la reiteración de los hechos cometidos por el acusado .

CUARTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr .) costas en las que han de incluirse las derivadas de la actuación de la acusación particular.

En el ámbito de la responsabilidad civil ha de señalarse que ciertamente se hace difícil cuantificar el importe de los perjuicios que la actuación irregular del acusado supuso para el querellante y que desde luego no puede establecerse en una concreta suma, siendo la sociedad 'Actuaciones Residenciales Asturianas 06 S.L.' la perjudicada por la conducta fraudulenta y en la que el perjudicado tenía una participación del 50%, por lo que se estima ajustado condenar al acusado al reintegro al patrimonio social de la suma de 50.232,14 euros más intereses legales.

De las referidas cantidades deberá responder en concepto de responsable civil subsidiario y en la suma de 36.977,13 euros, la entidad Promociones y Construcciones Lorences 2010 al amparo de lo dispuesto en el art. 120-4 del Código penal y ello por cuento que el acusado realizó los hechos enjuiciados con ocasión de su trabajo como administrador único de dicha sociedad. Como se indica en la sentencia del T.S. de 31 de marzo de 2006 no es necesario que resulte acreditada culpa alguna en la persona natural o jurídica que debe indemnizar en estos casos a las víctimas de un delito con el carácter de responsable civil subsidiaria. Basta que se acredite: a) la existencia de una determinada relación jurídica, o simplemente de hecho, en virtud de la cual haya una cierta dependencia del responsable criminal respecto de tal persona natural o jurídica y b) que el tal responsable criminal al delinquir lo haya hecho en el ámbito de esa relación, aún cuando haya abusado o se haya excedido en sus funciones, al ser aplicable en estos casos, no la teoría de la 'culpa in eligendo' o 'in vigilando', sino la tesis objetiva que se expresa en el principio 'cuius commoda, eius incommoda', que quiere decir que quien se beneficia de la actuación de otra persona ha de responder de los daños que de tal actuación se deriven y si resulta que el acusado era el administrador único de Construcciones y Promociones Lorences 2010 y no en otra condición intervino en los hechos, y por ello resulta ineludible declarar la responsabilidad subsidiaria de dicha empresa la que ha de limitarse a dicha suma por cuanto en dicha condición se benefició con la emisión de la factura rectificativa obrante al folio 204, mientras que el resto de apropiaciones fueron efectuadas por el acusado directamente, como administrador de Actuaciones Residenciales Asturianas 06 SL.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Camilo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida agravado ya definido, sin concurrir circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de DOS AÑOSde prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTAde NUEVE MESES,con la cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas judiciales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular, debiendo en concepto de responsabilidad civil reintegrar al patrimonio social de la entidad 'Actuaciones Residenciales Asturianas 06 S.L.' la suma de 50.232,14 euros más intereses legales, hasta su completo pago, siendo responsable civil subsidiario del pago de la suma de 36.977,13 euros, la entidad 'Promociones y Construcciones Lorences 2010 S.L', y siendo de aplicación el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.